【內(nèi)容摘要】人權(quán)經(jīng)歷長期的歷史發(fā)展，從一種哲學(xué)理念演進(jìn)為自然權(quán)利，再成為國家社會建構(gòu)之基礎(chǔ)的基本權(quán)利被寫入憲法?？v觀人權(quán)法的發(fā)展脈絡(luò)，自誕生之初它就一直是政治生活孜孜以求的終極目標(biāo)，人權(quán)法在理論和實(shí)踐上均具有共識性的高級法地位。現(xiàn)今社會轉(zhuǎn)型的變革、風(fēng)險社會的挑戰(zhàn)，強(qiáng)化了社會主體通過法律保護(hù)自身利益的意愿。為應(yīng)對這種現(xiàn)實(shí)需求，刑法的法益保護(hù)和犯罪預(yù)防功能被放大，刑法開始出現(xiàn)功能性擴(kuò)張的態(tài)勢。這種功能性擴(kuò)張在立法和司法兩個層面均沖擊了人權(quán)法的高級法地位，因而必須將刑法擴(kuò)張約束在人權(quán)法的合理框架內(nèi)。比例原則因其對人權(quán)保障的重要作用和實(shí)操性強(qiáng)的實(shí)踐特征，得以在人權(quán)法體系中占據(jù)主導(dǎo)地位。運(yùn)用比例原則審查刑法擴(kuò)張是人權(quán)法限制刑法邊界的應(yīng)有之義。而人權(quán)法的多元限制機(jī)制的貫徹完善，將促成“全過程人權(quán)”的實(shí)現(xiàn)。
【關(guān)鍵詞】人權(quán)法 高級法 刑法功能性擴(kuò)張 比例原則
一、問題的提出
現(xiàn)代社會的快速變遷，無疑對法治提出了全新挑戰(zhàn)。刑法中的“風(fēng)險刑法”“預(yù)防刑法”“積極刑法”等理論話語迭出，正是學(xué)界思考法律如何應(yīng)對社會發(fā)展問題的產(chǎn)物。當(dāng)理論界還在為刑法是否應(yīng)當(dāng)積極擴(kuò)張以更好適應(yīng)社會治理需要而爭論不休時，高頻次的立法和強(qiáng)典型的司法實(shí)踐已在客觀層面確立了刑法擴(kuò)張的事實(shí)。對此，刑法學(xué)界內(nèi)部也圍繞是否應(yīng)當(dāng)擴(kuò)張、擴(kuò)張應(yīng)受何限制、擴(kuò)張的正當(dāng)性基礎(chǔ)等問題展開持續(xù)不斷的討論。一方面，刑法作為重要的社會治理手段，不得不回應(yīng)社會現(xiàn)實(shí)劇變的客觀需求。另一方面，刑法因其特殊性，是限制或剝奪公民權(quán)利最為嚴(yán)重的部門法，必須受到謙抑原則的嚴(yán)格限制。如果說前者為支持刑法擴(kuò)張?zhí)峁┝死碛?，那么后者則對限制刑法擴(kuò)張?zhí)岢隽艘?。在求變的現(xiàn)實(shí)需要和謙抑的底線要求之間，如何合理應(yīng)對這一對由刑法體系內(nèi)外面向不同而誕生的矛盾關(guān)系，僅憑刑法內(nèi)部的教義學(xué)論證恐怕難以得出令人滿意的方案。因此，筆者嘗試從刑法以外的人權(quán)法視角探討刑法擴(kuò)張及其限制問題。
人權(quán)保障是現(xiàn)代法律的一個基本主題。憲法將重要的人權(quán)內(nèi)容吸收進(jìn)憲法精神與憲法文本之中，并以“基本權(quán)利”的形式制度化。而憲法的實(shí)質(zhì)內(nèi)容在于約定人民與國家之間的界限，并且通過憲制性立法的橋梁，將憲法精神和部門法緊密相連。由此，人權(quán)保障的主旨得以貫穿于各個部門法中。憲法及其統(tǒng)領(lǐng)下的法律規(guī)范體系，解決了人權(quán)過于抽象和僅具有道德效力的問題。在現(xiàn)代法律體系中，人權(quán)法無疑具有實(shí)然的高級地位。
以憲法為根本大法的法治體系之人權(quán)價值，在規(guī)范和實(shí)踐層面均得到公認(rèn)。概言之，法律體系以憲法為基礎(chǔ)，憲法又以人權(quán)為基礎(chǔ)，因此人權(quán)是法律體系的共同和最終基礎(chǔ)。而在法律體系中，刑法與人權(quán)法的聯(lián)系最為緊密，沖突也最為激烈。這是因?yàn)?，就刑法的法益保護(hù)功能而言，“刑法是善良國民的大憲章”；就刑法的人權(quán)保障功能而言，“刑法是犯罪人的大憲章”。二者在刑法內(nèi)部時刻保持著強(qiáng)大的張力，這導(dǎo)致刑法在外觀上呈現(xiàn)出擴(kuò)張或謙抑的總體傾向。在當(dāng)下社會的快速發(fā)展變革中，尤其是全球風(fēng)險社會的宏觀背景之下，刑法的法益保護(hù)功能日益得到重視，社會治理也逐漸變得依仗刑法，于是刑法出現(xiàn)了擴(kuò)張趨勢。風(fēng)險社會理論揭示了當(dāng)代社會治理面臨的全新挑戰(zhàn)：社會中存在著普遍的、不確定的、人為的風(fēng)險。出于社會治理的人權(quán)保障追求，為了規(guī)避這種不知何時產(chǎn)生但是又真實(shí)存在的風(fēng)險對權(quán)益的損害，提前預(yù)防成為首選方案。而在眾多部門法中，刑法表現(xiàn)出強(qiáng)烈的犯罪預(yù)防傾向，并成為現(xiàn)代刑法的重要特征。這種對應(yīng)如此簡單明了，以至于刑法順理成章地成了風(fēng)險社會治理的重要乃至首要方式，刑法的擴(kuò)張趨勢由此獲得了現(xiàn)實(shí)依據(jù)。本應(yīng)是社會治理最終手段的刑法，卻成為了最優(yōu)先的考慮，盡管協(xié)商、調(diào)解與民事、行政均在法律糾紛解決機(jī)制中前置于刑法規(guī)制，但往往耗時長、見效慢、威懾低，在刑法立竿見影的即時效果對比下不占優(yōu)勢。刑法的最后手段前置化是功利性的短視措施，如果放任這種表面化的應(yīng)對之策發(fā)展下去，將刑法作為社會治理的首選方案，原本保障人權(quán)的動機(jī)最終可能導(dǎo)致侵害人權(quán)的結(jié)果。為此需要在人權(quán)法視角下反思刑法擴(kuò)張。
二、何以高級法：
人權(quán)法淵源回顧
人權(quán)是歷史的產(chǎn)物，它最早萌發(fā)于西方古代哲學(xué)，在長期演化過程中最終形成了體系化的人權(quán)觀念，并演化為以人權(quán)觀念為核心的“人權(quán)法”。“人權(quán)法”概念表明，人權(quán)觀念同法一樣，具有指導(dǎo)和約束被規(guī)制對象的特征。它們之間的不同之處在于，法的規(guī)制對象是具體的、客觀的社會關(guān)系，而人權(quán)觀念作為一種高級法的存在，其規(guī)制對象則是法?？疾烊藱?quán)法何以具有這種高級法地位，需要梳理人權(quán)法發(fā)展的歷史脈絡(luò)。人權(quán)的演進(jìn)主要經(jīng)歷了自然權(quán)利和憲法基本權(quán)利兩個階段。盡管人權(quán)、自然權(quán)利、基本權(quán)利三個術(shù)語之間存在著一些細(xì)微的差別，但是這并不影響在使用它們時所指代的相同本質(zhì)。菲尼斯指出，“‘人權(quán)’是‘自然權(quán)利’的現(xiàn)代用語”，二者意義相同。憲法學(xué)者也認(rèn)為，“現(xiàn)在所謂的‘基本權(quán)利’即過去的‘自然權(quán)利’”。人權(quán)從自然權(quán)利向基本權(quán)利的演進(jìn)，體現(xiàn)的是人權(quán)法高級法地位從應(yīng)然走向?qū)嵢坏倪^程。
從古希臘到啟蒙時期，人權(quán)在自然法理論的不斷塑造中獲得了觀念上的高級地位。肇始于亞里士多德“自然公正”與“約定公正”的區(qū)分，隨后被分別發(fā)展為自然法與國家法的不同范疇，后者應(yīng)遵從、摹仿前者的基本認(rèn)識，奠定了此后千年間國家法正當(dāng)性來源于自然法的理論基石。亞里士多德主要為立法者設(shè)立的“自然公正”指南經(jīng)由斯多葛學(xué)派的擴(kuò)充，脫胎換骨為所有人通往幸福的途徑。隨后西塞羅在此基礎(chǔ)上的改造，使自然法正式成為穩(wěn)定、恒常、適用于所有人的政治觀念和立法依據(jù)。進(jìn)入古羅馬時期，烏爾比安不僅將自然法確定為法學(xué)固有范疇，并賦予自然法以自然權(quán)利的內(nèi)容。中世紀(jì)格勞秀斯從當(dāng)時居于統(tǒng)治地位的神學(xué)自然法回歸到西塞羅和羅馬法意義上的世俗自然法。在格勞秀斯的論述基礎(chǔ)之上，霍布斯、洛克、盧梭等啟蒙思想家們相繼復(fù)興了古代自然法觀念，他們基于社會契約的假說，指出人是帶著在自然狀態(tài)中的自然權(quán)利進(jìn)入國家和社會之中的，不僅社會和政府需要依靠保障自然權(quán)利的契約來建立，并且“其正當(dāng)性在很大程度上取決于對自然權(quán)利的保障水平”。至此，自然法就完全等同于自然權(quán)利了。
啟蒙時期后日新月異的立憲進(jìn)程，強(qiáng)化了人權(quán)在實(shí)定法體系中的高級法地位。人權(quán)從自然權(quán)利過渡到憲法上的基本權(quán)利，存在兩種主要路徑。第一種是經(jīng)驗(yàn)式推定，憑借斗爭或改革確立的既定事實(shí)，在斗爭成果的長期踐行中歸納總結(jié)出基本權(quán)利。第二種是先驗(yàn)式推定，依據(jù)自然法的永恒原則，視人權(quán)為超越政治法律的真理與目標(biāo)。在法律變革的實(shí)踐中，這兩種路徑相互結(jié)合，共同促進(jìn)了自然權(quán)利寫入法律規(guī)范并成為基本權(quán)利固定下來，在憲法性文件中明示基本人權(quán)也已成為通行做法。國際社會也越來越關(guān)注人權(quán)標(biāo)準(zhǔn)的滿足，并且將人權(quán)作為國家政治的重要衡量準(zhǔn)則，這不僅是規(guī)范層面的共識，也發(fā)展成為普遍的國際實(shí)踐。西方傳統(tǒng)下人權(quán)法的高級法地位，通過憲法文本以及憲法傳統(tǒng)加以法律化和制度化，并依靠諸如違憲審查等憲法保障機(jī)制加以維護(hù)。
中國理論與實(shí)踐以開放的姿態(tài)迎接了人權(quán)這一帶有濃厚西方歷史文化色彩的話語，并根據(jù)中國歷史文化傳統(tǒng)、社會主義國情、馬克思主義理論指導(dǎo)加以改造融合，剔除了人權(quán)中天賦權(quán)利的先驗(yàn)論證，強(qiáng)調(diào)“權(quán)利人賦”，即權(quán)利取決于客觀的、歷史的實(shí)踐，通過科學(xué)的實(shí)踐追求權(quán)利真正完善的狀態(tài)：自由而全面的發(fā)展。盡管在理論淵源和實(shí)現(xiàn)方式上存在根本差別，但人權(quán)法的高級法地位仍是貫穿中國特色人權(quán)法律觀念和制度的基本原則。在觀念構(gòu)建上，習(xí)近平總書記強(qiáng)調(diào)：“推進(jìn)全面依法治國，根本目的是依法保障人民權(quán)益。”人權(quán)是法治國家執(zhí)政、立法、行政等各個環(huán)節(jié)的終極目的約束。在制度設(shè)計上，《中華人民共和國憲法》第33條規(guī)定：“國家尊重和保障人權(quán)。”這一原則性概括條款以及憲法中有關(guān)基本權(quán)利的具體規(guī)定都是作為高級法的人權(quán)法內(nèi)容在實(shí)證法體系中的體現(xiàn)。人權(quán)法通過憲法，獲得了高于一般法律的實(shí)然高級法效力。
三、擴(kuò)張的表現(xiàn)：
理論改造與實(shí)踐迎合
對于刑法體系業(yè)已呈現(xiàn)出的擴(kuò)張態(tài)勢，學(xué)界尚無一個統(tǒng)一的概念界定。其中比較有代表性的稱謂有“過度刑法化（Overcriminalization）”“積極刑法”“預(yù)防刑法”“刑法工具主義”“刑法功能主義”等等。這些側(cè)重點(diǎn)各有不同的概念，均是用來描述刑法擴(kuò)張這一客觀事實(shí)。與刑法學(xué)界內(nèi)部的精細(xì)化稱謂不同，本文基于外部的、宏觀的視角，使用最籠統(tǒng)意義上的“刑法擴(kuò)張”一詞來指稱刑法體系的膨脹。其中“功能性”的修飾語則來源于“法律是適應(yīng)社會需要的產(chǎn)物”的功能主義觀念，意在說明刑法的擴(kuò)張乃是其發(fā)揮回應(yīng)現(xiàn)實(shí)問題的社會功能所致，并非結(jié)構(gòu)性擴(kuò)張。這種功能性擴(kuò)張表明，為了不完全剝奪刑法在應(yīng)對社會問題時原本存在的機(jī)會與價值，尋求刑法擴(kuò)張的控制之道可能優(yōu)于抵制之道。
（一）風(fēng)險社會：刑法擴(kuò)張的現(xiàn)實(shí)背景
德國社會學(xué)家貝克首次系統(tǒng)提出“風(fēng)險社會”理論，旨在描述現(xiàn)代社會的重大轉(zhuǎn)型，即從以財富分配為根基的“工業(yè)社會”發(fā)展到以風(fēng)險分配為核心的“風(fēng)險社會”階段。在風(fēng)險社會中，風(fēng)險已經(jīng)脫離了特定領(lǐng)域和時空的限制，不僅威脅到自然環(huán)境和人類健康，而且會給社會、經(jīng)濟(jì)和政治帶來嚴(yán)重后果。此外，伴隨著全球化進(jìn)程的深入，風(fēng)險不再局限于一國，而是突破地理距離限制，演變?yōu)?ldquo;世界風(fēng)險社會”。概括而言，“風(fēng)險社會”意味著“無論在時間上還是空間上都無法從社會的角度進(jìn)行界定的現(xiàn)代文明制造的危險”挑戰(zhàn)，而人類無法像對待科學(xué)知識那樣認(rèn)識風(fēng)險規(guī)律，風(fēng)險處于人類理性掌控之外。
首先，風(fēng)險具有高度不確定性?，F(xiàn)代工業(yè)社會對理性的高度需求反而增加了風(fēng)險的不確定性，并且這種不確定性是不可計算的。工業(yè)社會中的風(fēng)險主要是自然的或?qū)嵲诘模强梢詾槔硇运崆邦A(yù)知和控制的；而為了控制上述風(fēng)險，催生了風(fēng)險社會中的風(fēng)險，此時風(fēng)險主要是人為的和潛在的，并且脫離了理性的可控范圍。由于風(fēng)險恰恰從人的理性行為中產(chǎn)生，是人為了規(guī)避工業(yè)社會的自然風(fēng)險而進(jìn)行理性思考和決策不可避免的結(jié)果，加之自然風(fēng)險是客觀存在的基本現(xiàn)實(shí)，是無法回避且必須解決的問題，這就決定了人的理性活動一刻也未曾停歇，伴隨而來的必然是風(fēng)險的日積月累。最為不安的是，風(fēng)險并不指向已經(jīng)發(fā)生的危害，它“尚未能夠”或“即將發(fā)生”的特性構(gòu)成社會生活穩(wěn)定秩序的長久威脅。
其次，風(fēng)險的不確定性帶來極大的社會焦慮。隨著工業(yè)社會理性帶來的風(fēng)險副作用日益顯現(xiàn)，如何分配并應(yīng)對社會中不可回避的風(fēng)險便構(gòu)成社會生活的重大課題。但是工業(yè)社會通行的財富分配邏 輯不能適用于風(fēng)險社會中的風(fēng)險分配，因而必須找到新的分配模式。貝克對比分析指出，工業(yè)社會的 驅(qū)動力是饑餓，而風(fēng)險社會的驅(qū)動力則是焦慮，“焦慮的共同性代替了需求的共同性”。最終基于共同焦慮的“焦慮共同體”成為分配和應(yīng)對風(fēng)險的決定性主體。在焦慮背后，隱含著的是社會主體規(guī) 避風(fēng)險的傾向和追求安全的渴望，即維系生活秩序的穩(wěn)定與安全。在此動機(jī)的驅(qū)使下，“焦慮共同體”尋求分配和應(yīng)對風(fēng)險的路徑，在法律上集中體現(xiàn)為對刑法的依賴，這不僅在觀念上歸因于刑法的生活主義價值立場，即以安全秩序?yàn)橹匾獌?nèi)容的生活利益是刑法保護(hù)的實(shí)質(zhì)客體，是同構(gòu)于個人愿望和國家職能的共同追求，更在現(xiàn)實(shí)維度上歸因于刑法成熟、完善、有效的一般預(yù)防和法益保護(hù)功能。
（二）理論轉(zhuǎn)型：因應(yīng)風(fēng)險的功能改造
如前所述，刑法之所以能夠滿足“焦慮共同體”規(guī)避風(fēng)險和追求安全的需求，是因?yàn)樾谭A(yù)防和保護(hù)兼具的社會功能，它得益于風(fēng)險刑法理論因應(yīng)風(fēng)險社會變化對傳統(tǒng)刑法觀念和功能的改造。這種改造主要集中在以下三個方面。
第一，刑法目的轉(zhuǎn)向一般預(yù)防。由于風(fēng)險社會里風(fēng)險的不確定性，人們無法準(zhǔn)確預(yù)料風(fēng)險的發(fā)生，但是風(fēng)險帶來的焦慮促使焦慮共同體必須制定對策應(yīng)對風(fēng)險，那么提前預(yù)防順理成章地成了一種良方。20世紀(jì)中期以來，報應(yīng)刑法及特殊預(yù)防逐漸衰退，代之以一般預(yù)防的刑法目的。因?yàn)樾谭康南蛞话泐A(yù)防的轉(zhuǎn)變和風(fēng)險社會的特征不謀而合，在風(fēng)險規(guī)避和刑法信念上的高度一致使得社會成員愿意用自由的減損（即刑法的擴(kuò)張）交換生活的安全。換言之，“現(xiàn)代社會的社會成員對于安全的欲求極為強(qiáng)烈，對于暴露的危險非常敏感。社會成員熱切希望除去、減少這種高度、廣泛的危險，熱切希望在這種危險現(xiàn)實(shí)化之前，國家介入社會成員的生活來除去、減少這種危險。”在這種傾向得到立法確認(rèn)后，刑法便呈現(xiàn)出“有危險就有刑罰”的趨勢。
第二，功能責(zé)任論開始興起。責(zé)任原則明確了“沒有責(zé)任就沒有刑罰”的現(xiàn)代刑法基本理念，作為刑法必須堅持的基本原則之一，它極大地限縮了刑法的適用范圍，將行為時缺乏責(zé)任的人排除在犯罪構(gòu)成之外。然而，責(zé)任原則的內(nèi)涵并非一成不變，它經(jīng)歷了從結(jié)果責(zé)任論、心理責(zé)任論、規(guī)范責(zé)任論直到現(xiàn)在的功能責(zé)任論的發(fā)展過程。作為責(zé)任原則最新內(nèi)涵的功能責(zé)任論，核心要義是責(zé)任必須為刑法承擔(dān)的任務(wù)或功能服務(wù)，因?yàn)?ldquo;責(zé)任不是自然生發(fā)的，而是被符合目的地制造出來的”。在風(fēng)險社會和功能責(zé)任論之下，責(zé)任原則可以做這樣的理解：刑法治理風(fēng)險社會所欲達(dá)到的目標(biāo)在于法益保護(hù)和風(fēng)險規(guī)避，當(dāng)這種要求強(qiáng)烈時，責(zé)任就要為這一目的服務(wù)，通過功能性解釋讓行為人承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。如此一來，責(zé)任標(biāo)準(zhǔn)的實(shí)質(zhì)性降低雖然滿足了應(yīng)對風(fēng)險的要求，但同時也擴(kuò)張了刑法的適用范圍。
第三，法益的功能化改造以迎合一般預(yù)防的要求。焦慮共同體的安全追求在刑法中集中體現(xiàn)為“法益”概念。法益本質(zhì)上“都是生活利益……是社會本身的產(chǎn)物”。是法律的保護(hù)讓這些原本具有實(shí)體利益意味的概念抽象為刑法追求的價值。在這一實(shí)然—應(yīng)然轉(zhuǎn)化的辯證過程中，法益完成了
價值化轉(zhuǎn)變。在此之后，法益又在理論改造中走向了功能化轉(zhuǎn)變的道路。法益的功能化傾向存在兩大特征，一是法益概念的實(shí)體內(nèi)容日趨單薄，二是法益的外延及其包攝能力逐漸提高。這種轉(zhuǎn)變主要是為了滿足刑法一般預(yù)防目的所指向的法益需求，亦即，法益范圍的擴(kuò)大標(biāo)志著刑法射程的增加，刑法的適用范圍越廣，越符合一般預(yù)防的取向，進(jìn)而使刑法更好地承擔(dān)起應(yīng)對社會風(fēng)險、保障生活安全的功能。
（三）實(shí)踐共鳴：立法司法的功能導(dǎo)向
1.功能性立法及其樣態(tài)
立法擴(kuò)張的最直接表現(xiàn)就是頻繁的立法活動和較多的新增罪名。一方面，刑法的與時俱進(jìn)取決于日新月異的社會現(xiàn)實(shí)，但另一方面，它也的確在客觀層面帶來了刑法擴(kuò)張的結(jié)果：歷次刑法修正案均新增了罪名，或擴(kuò)充了情節(jié)，或加重了處罰。透過這些形式表征，能夠發(fā)現(xiàn)其背后蘊(yùn)含著的功能性立法考量。以《刑法修正案（十一）》為例，除刑事責(zé)任年齡和猥褻兒童罪的修改外，其他修改均呈現(xiàn)出強(qiáng)烈的集體法益保護(hù)傾向。如此大力度、大范圍重視集體法益保護(hù)的邏輯不僅在于集體法益涉及面廣、危害度深，更源自法益保護(hù)和風(fēng)險管理的底層邏輯，“在一個社會系統(tǒng)中，越是強(qiáng)調(diào)內(nèi)在的秩序和安全（確定性），風(fēng)險發(fā)生的可能性就越小”。在這種思維的指引下，刑法的功能被定位于風(fēng)險規(guī)制，即確保集體法益免于風(fēng)險侵害，于是刑法的早期介入和處罰范圍的擴(kuò)大成為應(yīng)對社會風(fēng)險的預(yù)防性刑事立法策略。換言之，風(fēng)險社會中的立法者面臨著控制風(fēng)險、避免集體法益因不確定的風(fēng)險侵害而受損崩潰的難題，刑法為了回應(yīng)這個需求而在立法上進(jìn)行功能性調(diào)整，對風(fēng)險展開預(yù)防性規(guī)制。
縱觀我國刑法發(fā)展進(jìn)程，不僅是《刑法修正案（十一）》，二十年來的刑法立法修正都表明了保護(hù)集體法益、提前一般預(yù)防、擴(kuò)大處罰范圍的立法趨勢。這種追求積極介入、注重靈活回應(yīng)的功能性立法，一方面有其風(fēng)險社會背景下的必然性，能夠促進(jìn)刑法有效承擔(dān)起保護(hù)法益的任務(wù)，克服刑法體系的不足與缺陷，維持刑法穩(wěn)定性與適應(yīng)性的平衡。另一方面，其預(yù)防風(fēng)險的目的本身也可能帶來新的風(fēng)險，諸如刑法依賴導(dǎo)致的情緒化立法和非理性擴(kuò)張，靈活立法的彈性條文設(shè)置導(dǎo)致司法實(shí)踐折損規(guī)則適用的客觀性，等等。但隨著社會生活的發(fā)展與應(yīng)受保護(hù)法益的增多，刑法漏洞日益凸顯，傳統(tǒng)的刑法觀念和既存的刑法體系面對高漲的法益保護(hù)需求，愈發(fā)捉襟見肘。因此，刑法傳統(tǒng)謙抑主義指導(dǎo)下的審慎立法觀應(yīng)當(dāng)被重新審視，代之以積極回應(yīng)社會的功能性立法觀，當(dāng)然這種立法觀必須堅守正當(dāng)理性的約束，犯罪圈的擴(kuò)張也不能偏離“備而不用或少用”的現(xiàn)代刑法謙抑之路。中國的刑事立法實(shí)踐，基本認(rèn)可并遵循了這種審慎積極的功能性擴(kuò)張框架。這種全新的功能性立法導(dǎo)向也被恰如其分地總結(jié)為限制預(yù)防主義盲目擴(kuò)張的“消極預(yù)防刑法理念”。
2.功能性司法及其表現(xiàn)
刑法的功能性擴(kuò)張并未止步于立法的功能化，而是更進(jìn)一步向司法領(lǐng)域延伸，這是因?yàn)椋噍^于立法，司法具有自身獨(dú)特的優(yōu)勢。刑法的功能性司法，在實(shí)踐上表現(xiàn)為目的導(dǎo)向性、實(shí)質(zhì)性、回應(yīng)性與后果取向性等特點(diǎn)。在風(fēng)險社會的復(fù)雜背景中，相較于具有滯后性的立法，司法的功能性轉(zhuǎn)變更為及時靈活，因?yàn)樗痉軌蛟诘谝粫r間直面社會糾紛并把握現(xiàn)實(shí)變動，從而有效緩和現(xiàn)實(shí)需求與刑法滯后之間的沖突。除了及時性以外，司法還具有比立法更加清晰、具體、完善的優(yōu)勢。具體而言，刑事立法確定的價值內(nèi)涵，往往因語言、時間等因素，或變得模棱兩可存在多種解釋可能，或由于時過境遷不再合適，所以才需要通過解釋活動對其加以補(bǔ)充或更新。功能性司法由于接受更加應(yīng)時應(yīng)勢的刑事政策指導(dǎo)，蘊(yùn)含著最新的主流價值判斷，因此功能性司法不僅比立法，同時也比傳統(tǒng)法條主義（形式主義）司法更能有效完成風(fēng)險社會中的多樣化風(fēng)險規(guī)避的任務(wù)。在此前提下，功能性司法成為風(fēng)險社會中刑法擴(kuò)張的必然選擇。
功能性司法一方面符合了社會的風(fēng)險控制需求，例如司法對《刑法修正案（十一）》新增的妨害安全駕駛罪的認(rèn)定，的確打擊了不構(gòu)成以危險方法危害公共安全罪，但又實(shí)際損害公共交通安全的行為。但另一方面，司法的功能性擴(kuò)張也因急于保護(hù)法益，出現(xiàn)了一些不大妥當(dāng)?shù)亩ㄗ锱袥Q。如在一個案件中，被告人因刷卡爭執(zhí)，用手掌拍打駕駛員頭部，致使公交車急剎停車，而被法院認(rèn)定構(gòu)成妨害安全駕駛罪。如果從嚴(yán)格的解釋要求出發(fā)，本案被告人的行為雖然實(shí)施了暴力，但難以認(rèn)定為達(dá)到了“干擾公共交通工具正常行駛，危及公共安全”，或者致使駕駛員脫離對車輛的控制的程度。這個判決在很大程度是基于社會關(guān)注度高的公共交通安全法益的考慮而作出的“跟風(fēng)”判決。以理論反思的視角觀之，類似的功能性司法從預(yù)防法益侵害的目的出發(fā)，或?qū)⑿谭ㄎ疵鞔_規(guī)定為結(jié)果犯的行為視作行為犯，或遵循前置行政認(rèn)定而作出刑事處罰，或擴(kuò)張解釋兜底條款，或刑事手段介入民事經(jīng)濟(jì)糾紛，或打擊社會轉(zhuǎn)型時期尚未給予明確定性的“灰色地帶”行為。刑法在司法領(lǐng)域的功能性擴(kuò)張雖然能便利應(yīng)對風(fēng)險，但其自身也帶來了全新的風(fēng)險，這也是提倡刑事司法功能化的同時也應(yīng)當(dāng)對功能性司法嚴(yán)加控制的原因。
四、擴(kuò)張的后果：
謙抑減損與人權(quán)隱憂
當(dāng)刑法為了積極回應(yīng)社會風(fēng)險治理需要而擴(kuò)張時，首先會面臨來自刑法內(nèi)部的掣肘，即謙抑原則的限制。然而，越發(fā)強(qiáng)烈的社會治理現(xiàn)實(shí)引力導(dǎo)致刑法自身謙抑原則逼近解體的“洛希極限”，并且與法益保護(hù)的距離越近，謙抑原則越難以限制刑法的擴(kuò)張。對于刑法是否應(yīng)當(dāng)積極順應(yīng)社會治理現(xiàn)實(shí)需求，支持與反對的理論交鋒不斷，爭執(zhí)不下。但不得不承認(rèn)的事實(shí)是，刑法的功能性擴(kuò)張在客觀現(xiàn)實(shí)層面已成定局。從積極意義上說，它有利于發(fā)揮刑法的一般預(yù)防功能，對法益進(jìn)行更健全的保護(hù)，最終保障人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)等人權(quán)內(nèi)容。
但是另一方面，刑法的擴(kuò)張必然意味著刑法邊界的延伸，刑法禁止事項的增多。眾所周知，人權(quán)既應(yīng)當(dāng)受到保護(hù)，同時也要受到限制，例如追求財富是一項人權(quán)，但是要以不侵犯他人財產(chǎn)或自由為限，否則將可能成立刑事犯罪受到制裁。如果將有限的人權(quán)內(nèi)容劃分為人權(quán)法保護(hù)和不保護(hù)的范圍兩個部分，刑法禁止的事項應(yīng)當(dāng)全包含于人權(quán)法不保護(hù)的范圍。不過，還有部分人權(quán)內(nèi)容存在于既不受人權(quán)法保護(hù)也不被刑法禁止的中間地帶。中間地帶的范圍并非一成不變，它是一個動態(tài)的系統(tǒng)，隨著社會現(xiàn)實(shí)的變化其中有的內(nèi)容可能被納入人權(quán)法的保護(hù)之中，或者歸為刑法禁止之列。刑法禁止事項的增多意味著中間地帶的減少，它的范圍也越來越接近等同于人權(quán)法不保護(hù)的范圍。這一過程并不必然導(dǎo)致侵害人權(quán)的結(jié)果，只要被刑法擠占的中間地帶沒有被納入人權(quán)法的保護(hù)范圍之中，就不能說刑法的擴(kuò)張對人權(quán)造成了實(shí)質(zhì)損害。但是，這一過程必然會挑戰(zhàn)人權(quán)法的高級法地位，因?yàn)槿藱?quán)法的高級法地位不僅體現(xiàn)在實(shí)質(zhì)層面，也蘊(yùn)含有程序要求。刑法擴(kuò)張無視人權(quán)法審查向人權(quán)中間地帶的擴(kuò)張，其程序正當(dāng)性應(yīng)受到人權(quán)法的質(zhì)疑。
（一）刑法機(jī)能的內(nèi)在角力：社會保護(hù)勝過謙抑追求
關(guān)于風(fēng)險社會下刑法順應(yīng)社會治理的擴(kuò)張需要和自身謙抑主義的矛盾，在刑法學(xué)界內(nèi)部已有豐富的討論。主張刑法應(yīng)當(dāng)堅持謙抑主義者指出，謙抑原則是刑法的根本原則，因?yàn)樾谭ㄊ莿儕Z自由和生命的最嚴(yán)厲制裁，是在道德、民法、行政法等其他規(guī)范對法益保護(hù)不充分時才發(fā)動的最后手段，謙抑的法益保護(hù)原則才能更好地保護(hù)人權(quán)。主張刑法功能為了適應(yīng)風(fēng)險社會治理需要而應(yīng)當(dāng)適當(dāng)擴(kuò)張者認(rèn)為，隨著當(dāng)今中國社會新科技發(fā)展、各領(lǐng)域轉(zhuǎn)型，在高度依賴技術(shù)的社會生活中潛在風(fēng)險飛躍性地增大，傳統(tǒng)刑法觀已不適應(yīng)社會現(xiàn)實(shí)，刑法需要轉(zhuǎn)型對此進(jìn)行能動的應(yīng)對，刑罰也應(yīng)從“限定的處罰”轉(zhuǎn)向“妥當(dāng)?shù)奶幜P”。在這場討論如火如荼開展之際，刑法立法和司法的實(shí)踐似乎宣布了擴(kuò)張論者的勝出?；仡欉@場刑法擴(kuò)張，不難發(fā)現(xiàn)其背后刑法理念的重大轉(zhuǎn)型，即由古典自由主義刑法轉(zhuǎn)向當(dāng)代社會本位刑法。
刑法具有人權(quán)保障和社會保護(hù)兩種機(jī)能，“人權(quán)保障意味著對被告人權(quán)利的保護(hù)，而社會保護(hù)則是對被害人權(quán)利的保護(hù)”。為了避免刑法自身具有的“人權(quán)保障”機(jī)能與本文討論的作為高級法的人權(quán)法可能產(chǎn)生的誤解，并考慮到刑法自身“人權(quán)保障”蘊(yùn)含于刑法基本原則的謙抑主義之中，下文將使用刑法謙抑代指刑法自身的“人權(quán)保障”。濫觴于自由主義的謙抑主義是啟蒙時代向殘酷恣意的封建刑法發(fā)起攻擊的理論武器，但建立在自由主義傳統(tǒng)之上的謙抑主義描繪的溫情藍(lán)圖并不具備超越時空的意義，隨著時代發(fā)展和社會變遷，社會的經(jīng)濟(jì)、政治、歷史、文化等各種要素均是刑法發(fā)展必須考量的基礎(chǔ)變量。刑法理論也從未忽視過刑法的社會機(jī)能，無論是李斯特“最好的社會政策就是最好的刑事政策”，還是平野龍一“刑法的目的在于保護(hù)市民生活”，抑或高銘暄“法治國家對安全價值的適度側(cè)重能夠反哺自由與人權(quán)”，均表明了社會本位的刑法機(jī)能思考。但是，側(cè)重預(yù)防的社會機(jī)能與強(qiáng)調(diào)報應(yīng)的被動謙抑二者在邏輯上是互相排斥的，社會機(jī)能的強(qiáng)盛將導(dǎo)致謙抑原則的減損。
話雖如此，但刑法謙抑減損并不必然導(dǎo)致侵害人權(quán)和法治秩序的消極結(jié)果，目前刑法的擴(kuò)張仍保持在可接受的合理范圍之內(nèi)，并且刑法理性可以保證刑法擴(kuò)張保持在合理范圍之內(nèi)。但是刑法謙抑主義的消減揭示了這樣一種事實(shí)：刑法自身的謙抑原則在與刑法功能的擴(kuò)張需求的角力中敗北了，刑法的內(nèi)在張力已經(jīng)突破了刑法的內(nèi)在約束，從而導(dǎo)致刑法整體上呈現(xiàn)出一種擴(kuò)張態(tài)勢。盡管這種擴(kuò)張并不會違反法律體系的基本原則，能夠在總體上保持合理限度，但是，即使在正當(dāng)范圍內(nèi)的刑法擴(kuò)張，也并不意味著可以不加限制地任由其發(fā)展。如果僅僅根據(jù)在合理限度內(nèi)的積極的刑法立法就認(rèn)為刑法的擴(kuò)張是合理的，這是對人權(quán)法的高級法地位的忽視。因?yàn)樾谭ǖ臄U(kuò)張不僅要受制于刑法之下的罪刑法定等諸原則，還要受到刑法之上的高級法的人權(quán)法約束。
（二）謙抑減損的實(shí)質(zhì)隱患：人權(quán)法高級法地位動搖
從人權(quán)法的基本原理來看，對人權(quán)的限制要遵循兩方面的基本原則，一是限制方式必須是“法律保留”，并且該“法律”要做狹義理解，指立法機(jī)關(guān)頒布的以法律之名的規(guī)范文件，這一標(biāo)準(zhǔn)可以稱為形式標(biāo)準(zhǔn)；二是限制理由必須出于“公共利益”的需要，即實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)。為了安定社會風(fēng)險，實(shí)現(xiàn)法益保護(hù)的需求，通過積極的刑法立法回應(yīng)這一社會現(xiàn)實(shí)問題，既符合了罪刑法定原則，也保護(hù)了公共利益。這一思路在人權(quán)法框架內(nèi)解釋了刑法擴(kuò)張的合理性之所在，但也存在如下問題。
首先，這個思路忽略了一個重要事實(shí)，人權(quán)的內(nèi)容在實(shí)定法上并非只劃分為憲法保護(hù)和法律保留兩個部分，除此之外還存在一個既不受憲法保護(hù)也未被法律保留的中間地帶，并且這一中間地帶的范圍事實(shí)上處于動態(tài)變化過程之中。在美國聯(lián)邦法院審理的一個有關(guān)公民言論自由的案件中，以斯卡利亞法官為代表的多數(shù)派法官在判決書中寫道，淫穢言論受到限制，是因?yàn)槠湓趹椃ㄉ鲜强杀唤沟膬?nèi)容，而非淫穢言論本身所在的范圍完全不在憲法視野之內(nèi)，否則立法機(jī)關(guān)可以對淫穢言論不加區(qū)分地加以限制。也就是說，言論自由應(yīng)當(dāng)受到限制，但是這種限制并不是絕對的，言論自由并非不受憲法保護(hù)就一定可以被限制的。諸如犯意表示、非重大謠言、一般違法信息等“憲法不保護(hù)但刑法未禁止的言論”，不能因其不具有正面價值而被擴(kuò)大解釋為犯罪，而應(yīng)當(dāng)結(jié)合法治體系整體秩序、社會危害具體判定、人權(quán)保障總體價值等因素綜合考量。這種對待言論自由的謹(jǐn)慎思考同樣可以適用于其他人權(quán)內(nèi)容。那么這是否意味著位于中間地帶的人權(quán)法律一定不能加以限制呢？
這一問題涉及限制人權(quán)的實(shí)質(zhì)理由——出于公共利益的需要。它認(rèn)為，只要基于公共利益的需求，對人權(quán)以嚴(yán)格意義上的“法律”形式進(jìn)行限制，就是合理的。但是這個理論會帶來一種誤解，那就是既然公共利益可以作為限制人權(quán)的理由，那么公共利益就是高于個人權(quán)利的。在這種認(rèn)識之下，立法機(jī)關(guān)在以公共利益為由對人權(quán)進(jìn)行限制的過程中，公共利益給立法機(jī)關(guān)的助力要大于人權(quán)要求給立法機(jī)關(guān)的阻力。立法機(jī)關(guān)很可能并沒有對人權(quán)及其限制持審慎并且細(xì)致的考量，而是一種原則性的粗糙審查，認(rèn)為只要符合了形式和實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)即可。而人權(quán)的脆弱性正是體現(xiàn)在精細(xì)的公共權(quán)力運(yùn)作過程之中。賦予人權(quán)法的高級法地位正是為了保護(hù)人權(quán)的脆弱性，如果不那么精細(xì)的權(quán)力運(yùn)作威脅到了人權(quán)的脆弱性，人權(quán)法的高級法地位也就名存實(shí)亡了。公共利益的呼聲對刑法提出了現(xiàn)實(shí)而且緊迫的要求，而積極的刑事立法傾向解除了刑法“大展身手”的形式枷鎖，而不在憲法保護(hù)和法律保留范圍之內(nèi)的中間地帶的人權(quán)如何應(yīng)對刑法“咄咄逼人”的擴(kuò)張，或者說在刑法積極回應(yīng)社會問題、保障公共利益的同時如何尊重人權(quán)法的高級法地位，僅依靠法律保留的形式標(biāo)準(zhǔn)和公共利益的實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)是不足以回答這個問題的。為此，還需要權(quán)衡公共利益的收益與限制人權(quán)的損害，即通過比例原則將刑法的擴(kuò)張限制在合理范圍之內(nèi)。
刑法應(yīng)當(dāng)且必須是謙抑的，而成熟的法治理性也能夠堅守住謙抑的底線。但在理論層面，需要設(shè)想糟糕局面并設(shè)計規(guī)避策略，備而不用總歸好過用而未備，這也是刑法預(yù)防的內(nèi)在邏輯。倘若刑法內(nèi)在的謙抑原則限制失靈，就要有外在的約束限制其擴(kuò)張，將其重新糾正到謙抑的軌道上。作為高級法的人權(quán)法能夠完美地承擔(dān)這一職能。如前所述，人權(quán)法原理之下的形式標(biāo)準(zhǔn)和實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)想要實(shí)現(xiàn)對脆弱人權(quán)的精細(xì)保障，就必須對實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)之下的公共利益增量和人權(quán)損害減量進(jìn)行比較，否則出于此目的而被賦予高級法地位的人權(quán)法將失去其應(yīng)有的約束效果。進(jìn)一步而言，實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)的權(quán)衡只能源于人權(quán)法的內(nèi)生邏輯，其中包括比例原則、法律明確限制原則、重大性原則以及人權(quán)本質(zhì)內(nèi)容保障原則等標(biāo)準(zhǔn)。其中又以誕生于行政法后發(fā)展為全公法領(lǐng)域“帝王原則”的比例原則為核心，因?yàn)楸壤瓌t較之其他幾個僅能控制立法程序的原則具有更廣泛的適用范圍，這是由其內(nèi)在獨(dú)一無二的邏輯構(gòu)造與清晰精細(xì)的可操作性決定的，因此人權(quán)理論賦予了比例原則在人權(quán)保障中的核心地位。對限制刑法擴(kuò)張來說，比例原則也具有首要意義。
五、擴(kuò)張的限制：
作為核心機(jī)制的比例原則
盡管刑法功能性擴(kuò)張已是事實(shí)，但圍繞刑法應(yīng)當(dāng)擴(kuò)張還是限縮的爭論卻并未因此停止。無論是基于社會風(fēng)險的客觀要求為刑法合理擴(kuò)張的正當(dāng)性辯護(hù)，還是出于刑法功能的理性控制批判刑法對預(yù)防和安全的過度追求，這兩種對立的論證都可以被對方反駁，從刑法理論內(nèi)部“證成積極刑法觀或消極刑法觀的正確性或許是徒勞的”。對于木已成舟的刑法擴(kuò)張事實(shí)，從刑法外部視角出發(fā)積極探索合理的限制機(jī)制或許能帶來全新的啟示。下文將著重于人權(quán)法比例原則，詳細(xì)討論比例原則限制刑法擴(kuò)張的原理、機(jī)制與收益。
（一）“人權(quán)即比例”
在以社會契約論為代表的立憲主義看來，國家權(quán)力來源于人民的委托，因此權(quán)力的行使必須服務(wù)于國家的目的，即保衛(wèi)人的自然權(quán)利（亦即基本權(quán)利）。比例原則作為限制權(quán)力的一種手段，服務(wù)于基本權(quán)利保護(hù)的目的，并與基本權(quán)利有著深厚的淵源。申言之，“比例原則的邏輯起點(diǎn)是人權(quán)保障”。經(jīng)過長期的實(shí)踐塑造和理論衍義，比例原則與人權(quán)的勾連程度越來越深。隨著權(quán)利意識的興起，人權(quán)話語成為普遍現(xiàn)象，人權(quán)之間、人權(quán)與公益之間的沖突也接踵而至，因而需要頻繁地論證或權(quán)衡人權(quán)沖突以合理地保障或限制人權(quán)，在此過程中，比例原則在人權(quán)法里的地位日漸提升。在現(xiàn)代人權(quán)法領(lǐng)域，“比例原則就是人權(quán)的同義詞”，甚至“毫不夸張地說，比例原則已經(jīng)超越了權(quán)利話語成為人權(quán)法和人權(quán)理論的主導(dǎo)思想”。比例原則不僅是當(dāng)今世界范圍內(nèi)公認(rèn)的憲法權(quán)利保護(hù)模式，而且“在基本權(quán)利論證中比例原則不可或缺的作用已是牢固共識”。
比例分析主導(dǎo)人權(quán)法思維和方法，“是人權(quán)法學(xué)走向科學(xué)化的表現(xiàn)”。隨著人權(quán)沖突愈發(fā)精細(xì)，定性分析愈發(fā)力不從心，人權(quán)之間、人權(quán)與公益之間的權(quán)衡要求盡可能直觀乃至量化的比較，以追求人權(quán)實(shí)踐的最優(yōu)解。而比例原則被認(rèn)為是“沒有數(shù)字的量化推理”，為人權(quán)論證提供了量化分析框架，其客觀性有助于避免價值判斷和經(jīng)驗(yàn)預(yù)測的干擾，其穩(wěn)定性也有助于在統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)上衡量人權(quán)沖突。“人權(quán)即比例”的命題，源自二者內(nèi)涵意蘊(yùn)一致、目的傾向趨同、方法選擇共通的多重基礎(chǔ)。在這個意義上，探索刑法擴(kuò)張的人權(quán)法邊界，等價于用比例原則審查和限制刑法擴(kuò)張。
（二）比例原則能否適用于刑法領(lǐng)域
討論刑法擴(kuò)張的比例原則限制，必須面對的一個前置問題就是比例原則是否可以引入刑法之中。反對者認(rèn)為比例原則引入刑法乃多此一舉，因?yàn)樵缭诒壤瓌t完全發(fā)展成型之前，刑法就已經(jīng)要求刑罰的動用必須能夠?qū)崿F(xiàn)刑法的目的（法益保護(hù)原則），動用刑罰的過程中對公民的損害應(yīng)當(dāng)盡可能小（謙抑原則），刑罰動用的嚴(yán)厲程度必須和犯罪行為的嚴(yán)重程度相協(xié)調(diào)（罪責(zé)刑相適應(yīng)）。因?yàn)檫@些原則已經(jīng)包含了比例原則的核心思想，所以將比例原則引入刑法并不能給刑法帶來額外的智識幫助。但是這種主張忽略了刑法內(nèi)在原則，尤其是謙抑原則已經(jīng)難以維系的客觀困境，如若刑法原則約束力減弱，或固守刑法原則難以應(yīng)對刑法變遷需求時，需要將比例原則引入刑法以完善探討刑法規(guī)則合理性的框架。實(shí)際上，正因?yàn)樾谭ɑ驹瓌t蘊(yùn)含著比例原則的核心理念，所以在刑法中適用比例原則并不會產(chǎn)生矛盾。并且作為憲法原則之一的比例原則，能夠起到高于刑法內(nèi)在原則的約束效果。晚近“刑法憲法化”的國際思潮以及刑法改革方向旨在強(qiáng)化刑法的合憲性控制，比例原則能夠有效強(qiáng)化這一進(jìn)程。此外，將比例原則引入刑法，不僅是因?yàn)樗峭黄菩谭▋?nèi)在困境的可能出路，還在于比例原則本身的理性價值。
其一，比例原則代表著普遍理性。“誰若根據(jù)目的、手段和附帶后果來作為他行為的取向，而且同時既把手段與目的，也把目的與附帶后果，以及最后把各種可能的目的相比較，做出合乎理性的權(quán)衡，這就是目的合乎理性的行為。”作為一種比較目的、手段與后果的思考路徑，比例原則對社會多元價值矛盾提供了穩(wěn)定可行的理性準(zhǔn)則和權(quán)衡程序，因此具有廣泛的適用范圍。誕生于大陸法系的比例原則如今大有支配英美法系之勢。而社會沖突愈發(fā)顯著的現(xiàn)實(shí)，決定了需要價值衡量的情形與日俱增，有比較的地方就有比例原則的用武之地。比例原則的刑法適用，并不會產(chǎn)生方法論上的不當(dāng)或價值層面的齟齬。
其二，比例原則較之刑法內(nèi)在原則具有更高效力。盡管我國憲法未明文規(guī)定比例原則，但憲法相關(guān)條款的規(guī)范內(nèi)涵已經(jīng)吸收認(rèn)可了比例原則的實(shí)質(zhì)精神。通過憲法在法律體系中的最高地位，比例原則具有比刑法原則更高的效力。具體而言，刑法內(nèi)在原則專屬于刑法部門內(nèi)部，且只作為一種主觀理念存在，只有指導(dǎo)作用沒有強(qiáng)制效果。并且由于刑法原則和刑法規(guī)則在實(shí)定法上效力同級，刑法原則只能應(yīng)對刑法規(guī)則的形式合法性判斷。也就是說，由于違反刑法原則的刑法規(guī)范依舊具有形式合法性，在被權(quán)力機(jī)關(guān)宣布無效或修改前，仍具有法律效力。與此相對，比例原則不僅可以賦予刑法合憲性判斷的實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)，也具有強(qiáng)制約束力，與之抵觸的刑法條款必須承擔(dān)違憲的后果。
其三，比例原則在實(shí)踐中完成范式轉(zhuǎn)型，向各法律領(lǐng)域擴(kuò)展。比例原則在誕生之時處于形式法治國時期，法律具有絕對至上性，因此只適用于行政法的執(zhí)法領(lǐng)域。但邁入實(shí)質(zhì)法治國以來，促進(jìn)實(shí)質(zhì)人權(quán)的理念要求所有國家權(quán)力均應(yīng)受到人權(quán)法的審查，因此比例原則的適用范圍也隨之延伸，不僅適用于所有公法領(lǐng)域，還能夠有限擴(kuò)展到部分私法領(lǐng)域。作為一種行之有效的人權(quán)分析方法和法治思維范式，比例原則獲得了廣泛的實(shí)踐認(rèn)同，在法律論證、法律解釋、利益衡量等諸環(huán)節(jié)均強(qiáng)化了法制體系的整全特性，實(shí)現(xiàn)了法治實(shí)踐的人權(quán)追求。
（三）比例原則何以限制刑法擴(kuò)張
傳統(tǒng)理論采用“三階”的比例原則分析法，包括妥當(dāng)性、必要性、相稱性。其中妥當(dāng)性（適當(dāng)性）原則針對的是手段和目的之間的關(guān)系，手段應(yīng)適合目的并且能達(dá)成目的。必要性（最小損害）原則針對的是手段與手段之間的關(guān)系，在諸手段中選擇損害最小的。相稱性（狹義比例）原則針對的是結(jié)果與目的之間的關(guān)系，手段造成的損害效果必須小于達(dá)到目的后的利益增量。這種“三階”分析法缺少對目的正當(dāng)性的論證，因此越來越多的理論主張將目的正當(dāng)性引入比例原則，并置于前述三個原則之前，構(gòu)成正當(dāng)性、妥當(dāng)性、必要性、相稱性的“四階”分析框架。根據(jù)這一四階框架，立法和司法過程均應(yīng)受到嚴(yán)格限制與審查。
首先，在立法程序中，每一種新罪名的設(shè)立或刑罰的加重都意味著犯罪圈的延伸與人權(quán)的縮減，因此立法應(yīng)首先恪守比例原則。立法的比例原則限制可在“四階”框架下遵循以下審查過程展開。第一，正當(dāng)性分析，即目的是否具有正當(dāng)性，具體而言，就是要考察該立法所保護(hù)的法益是否明確具體且具有重要價值，是否為憲法所接受認(rèn)可；第二，妥當(dāng)性分析，即設(shè)立新的刑罰是否有助于實(shí)現(xiàn)上述目的，這方面有賴于全面的實(shí)證研究、深入的邏輯推理而非簡單的直覺判斷；第三，必要性分析，設(shè)立的新刑罰是否是諸多可能刑罰中損害最小的，或者是否存在非刑罰措施以保護(hù)新型法益；第四，相稱性分析，適用刑罰所欲保護(hù)的法益帶來的收益必須大于給全體國民自由造成的損害。需要說明的是，刑法上的相稱性要求應(yīng)當(dāng)比行政法更為嚴(yán)格，刑罰設(shè)立的前提必須是損害明顯小于收益，即便損益相近也不得增設(shè)刑罰。
除此之外，為了避免比例原則在刑法領(lǐng)域的簡單話語轉(zhuǎn)換或者機(jī)械套用現(xiàn)象，也為了避免陷入單純的報應(yīng)主義，還需要進(jìn)行第五步補(bǔ)充分析，即再次運(yùn)用必要性分析，針對特定犯罪制定與之相符的刑罰，不宜過重或過輕。例如，對于過失犯或較輕的故意犯，罰金刑較之自由刑具有更佳效果，不少國內(nèi)外實(shí)證統(tǒng)計發(fā)現(xiàn)，被處罰金的犯罪人再犯率明顯低于被處自由刑的犯罪人。又如，可以探索量刑協(xié)商的新路徑，如果行為人通過自身行為彌補(bǔ)其犯罪帶來的損害或社會不利后果，則可以適當(dāng)減輕責(zé)任，給予較輕量刑。量刑協(xié)商的比例原則內(nèi)核在于，在同樣能夠達(dá)成相同甚至更好的犯罪預(yù)防與教化效果時，如果能以更輕的懲罰措施實(shí)現(xiàn)，則沒有必要采取更重的刑罰。
其次，在司法過程中，比例原則要求法律解釋時刻以保障人權(quán)為終極目標(biāo)，因此刑法解釋應(yīng)堅守以下三點(diǎn)：第一，以形式解釋為原則，以實(shí)質(zhì)解釋為例外。形式解釋應(yīng)立足于條文的基本文義，堅持刑法保守性，不宜隨意擴(kuò)大條文適用范圍以擴(kuò)張刑法射程。第二，實(shí)質(zhì)解釋應(yīng)有利于被告人。例如刑法中大量“造成其他后果”“情節(jié)嚴(yán)重”等提示性規(guī)定是立法技術(shù)針對動態(tài)多變現(xiàn)實(shí)做出的靈活應(yīng)對，司法活動解釋這些規(guī)定應(yīng)堅持它們所依附條款嚴(yán)格限制的犯罪構(gòu)成、法益認(rèn)定，確有必要實(shí)質(zhì)延伸解條款范圍時，需要遵循有利于被告人的解釋路徑，否則將造成以被告人權(quán)利自由為代價增加刑法靈活性的不利后果。第三，刑法解釋不可以填補(bǔ)刑法漏洞。“真正的刑法漏洞是不可能通過解釋來填補(bǔ)的。”對于超過刑法條文文義范圍的行為，若通過擴(kuò)大解釋定罪處罰，必然導(dǎo)致手段和目的的比例明顯失當(dāng)。究其本質(zhì)，所有的權(quán)利限制只能由立法機(jī)關(guān)制定的法律作出，司法權(quán)不能也不應(yīng)填補(bǔ)立法疏漏。
（四）比例原則審查刑法擴(kuò)張的預(yù)期效果
面對日新月異的社會變遷，法益的多元化和犯罪方式的多樣化，必然導(dǎo)致刑法漏洞日漸凸顯。無論是從現(xiàn)實(shí)需求角度出發(fā)提倡積極刑法觀，還是從謹(jǐn)慎角度考慮支持消極刑法觀，抑或是折中的謹(jǐn)慎積極刑法觀，其最終的落腳點(diǎn)都在于更好地保障人權(quán)。比例原則作為人權(quán)衡量的重要標(biāo)尺，無論刑法觀念如何變化，都能夠?qū)崿F(xiàn)人權(quán)價值，將刑法隨社會變遷的擴(kuò)張控制在人權(quán)法范圍內(nèi)，保障人權(quán)法的高級法地位。具體而言，比例原則引入刑法至少可以獲得以下預(yù)期效果。
其一，避免刑法干預(yù)前置化。法律是社會治理的最后手段，刑法是法治的最終防線。新刑罰的設(shè)立應(yīng)以自治、道德等非法律方式和民事、行政等前置法律防線失效為前提。即便是面對風(fēng)險社會的刑法治理，也不宜在問題顯露之初便立即展開刑法預(yù)防以求法益保護(hù)早期化。這一點(diǎn)可以通過妥當(dāng)性分析實(shí)現(xiàn)。其二，防止刑法治理過度化。刑事立法對人權(quán)的損害僅次于發(fā)動戰(zhàn)爭，因此刑罰的設(shè)立必須慎之又慎。動輒通過刑事立法解決社會問題會模糊刑法與其他法律的界限，導(dǎo)致刑法超出其合理功能，弱化其他法律應(yīng)有功能，最終損害法律體系整體秩序。同樣效果的情況下，優(yōu)先選擇較低懲罰的必要性分析和懲罰成本必須遠(yuǎn)小于可能收益的相稱性分析可以改善這一情況。其三，克服刑法適用工具化。國家與公眾對安全的重視和對刑法預(yù)防功能的依賴賦予了刑法在風(fēng)險社會中擴(kuò)張的道德基礎(chǔ)。在公意的支持下，刑法作為防范風(fēng)險的重要工具被輕易且廣泛地使用。比例原則能夠復(fù)活被工具思維所暫時遮蔽的人權(quán)價值，將工具理性和目的理性的慎重對比重新納入人權(quán)審查的視野。
基于人權(quán)法基本立場，“所有的刑法問題都可以從憲法角度來解釋”。刑法擴(kuò)張涉及國家權(quán)力參與社會治理的限度問題，如果不從憲法角度出發(fā)加以審視，通過刑法內(nèi)部機(jī)制限制刑法擴(kuò)張可能是無解困局。完善的法律體系不僅要求刑法應(yīng)有自我糾錯的內(nèi)部保障，還應(yīng)有強(qiáng)制糾偏的外部保障，為此，具有憲法意義的比例原則進(jìn)入刑法領(lǐng)域能夠更好地實(shí)現(xiàn)人權(quán)價值。另一方面，所有的憲法問題又都可以從人權(quán)角度來理解。人權(quán)法作為最終的高級法，憲法應(yīng)受其指導(dǎo)和約束，刑法更應(yīng)如此。對社會變遷中日益擴(kuò)張的刑法加以制度性的外在限制，必須堅持人權(quán)法的高級法立場。為了穩(wěn)定社會秩序而預(yù)防犯罪、保護(hù)法益，為了限制權(quán)力膨脹而謹(jǐn)慎持重、恪守謙抑，是現(xiàn)代刑法的兩大價值取向，而人權(quán)作為二者的共同基礎(chǔ)，是刑法時刻不能忽略的根本立場。
六、未竟的討論：
人權(quán)法的多元限制機(jī)制
比例原則作為人權(quán)法審查刑法擴(kuò)張的核心標(biāo)準(zhǔn)，貫穿于立法、執(zhí)法、司法、監(jiān)督等所有環(huán)節(jié)，具有不可替代的作用。然而，這并不表示比例原則是人權(quán)法限制刑法擴(kuò)張唯一有效的機(jī)制。作為法治體系的最高價值，人權(quán)應(yīng)當(dāng)且必須在法治實(shí)踐的全領(lǐng)域、全過程得到貫徹，由此產(chǎn)生了多樣的人權(quán)法機(jī)制，它們或強(qiáng)制或非強(qiáng)制，或指向國家或針對個人。鑒于篇幅限制，無法一一展開詳述，但它們對于限制刑法擴(kuò)張、維系人權(quán)價值同樣十分重要。按照介入時段的不同，這些機(jī)制可被大致劃分為事前機(jī)制、事中機(jī)制、事后機(jī)制。
首先，事前機(jī)制作用于刑法擴(kuò)張前，由于并未出現(xiàn)人權(quán)損害的事實(shí)，事前機(jī)制更多是一種柔性倡導(dǎo)，其核心在于協(xié)商與教育。在協(xié)商層面，主要有商談與合作兩大模式。商談來自國際人權(quán)法機(jī)制，國情迥異的現(xiàn)實(shí)、紛繁復(fù)雜的價值何以凝結(jié)成最普遍的人權(quán)共識，憑借的就是最廣泛、最深入的商議討論。同樣，面對政治與法治、個人與集體、自由與發(fā)展等等重大領(lǐng)域的交織乃至矛盾，僅憑公權(quán)力一方的智慧難以達(dá)成最大公約的方案，多主體、真平等、良互動的商談有助于實(shí)現(xiàn)均衡的人權(quán)法關(guān)系。合作則植根于社會現(xiàn)實(shí)的變化，人權(quán)從前近代個人—權(quán)力的防御對抗關(guān)系轉(zhuǎn)型為當(dāng)代公私合作模式，刑法由自由主義向社會本位的轉(zhuǎn)型與此不謀而合，合作的合力能夠有效消弭社會轉(zhuǎn)型中的矛盾，提升共同體的凝聚力。在教育層面，全社會范圍內(nèi)人權(quán)概念、規(guī)范、價值的宣傳教育能夠鍛造牢固的人權(quán)文化，提升公民的人權(quán)保護(hù)意識，強(qiáng)化權(quán)力的人權(quán)保障思維。此外，正穩(wěn)步推進(jìn)的人權(quán)法學(xué)學(xué)科體系、學(xué)術(shù)體系、話語體系三大知識體系建設(shè)，將培育法律主體正確對待人權(quán)，不能使用反人權(quán)的手段來維護(hù)人權(quán)，不能改變?nèi)藱?quán)內(nèi)涵去適應(yīng)法律變更，而應(yīng)當(dāng)解釋法律含義以適應(yīng)人權(quán)價值。
其次，事中機(jī)制用以審查控制刑法的實(shí)際擴(kuò)張，排除即將發(fā)生的人權(quán)隱患，前述比例原則即屬此列。由于事中機(jī)制需要遏止正在進(jìn)行的刑法擴(kuò)張，所以它必須是強(qiáng)有力的剛性約束，并且需要高于刑法的效力以切實(shí)限制刑法擴(kuò)張。除比例原則外，憲法基本權(quán)利規(guī)范原理也能切實(shí)發(fā)揮限制刑法擴(kuò)張的作用。自人權(quán)入憲以來，憲法的人權(quán)價值與人權(quán)的憲法強(qiáng)制互相交織融合，通過基本權(quán)利的規(guī)范意蘊(yùn)，人權(quán)法的強(qiáng)制作用得到彰顯。在憲法領(lǐng)域，基本權(quán)利限制之限制的人權(quán)法理已發(fā)展為成熟的規(guī)范機(jī)制；在刑法學(xué)界，強(qiáng)化基本權(quán)利在刑法法益中的核心意蘊(yùn)，構(gòu)建符合基本權(quán)利要求的刑法法益概念也成為共識。值得一提的是，中國憲法基本權(quán)利具有自由主義權(quán)利觀和社會主義價值觀的雙重屬性，它們之間的緊張關(guān)系給整合中國人權(quán)法理論帶來了不小的難題。最新的基本權(quán)利理論指出，隨著自由主義作為整體意識形態(tài)的格局被打破，一種社會本位的基本權(quán)利價值應(yīng)當(dāng)被提倡，它兼具防范國家和調(diào)控社會的雙重功能。這種因應(yīng)社會變遷的基本權(quán)利定位，能更靈活地應(yīng)對早已走出自由主義底層邏輯的刑法的挑戰(zhàn)。
最后，事后機(jī)制則集中表現(xiàn)為救濟(jì)，與其說它是刑法擴(kuò)張的限制，不如認(rèn)為是對刑法擴(kuò)張造成的人權(quán)損害結(jié)果的修復(fù)。法諺有云，“無救濟(jì)則無權(quán)利”，甚至發(fā)展出“救濟(jì)先于權(quán)利”的法律認(rèn)識。作為人權(quán)實(shí)現(xiàn)的重要舉措，救濟(jì)權(quán)已發(fā)展出包括但不限于公力救濟(jì)與私力救濟(jì)、法內(nèi)救濟(jì)與法外救濟(jì)、實(shí)體救濟(jì)與程序救濟(jì)等多元機(jī)制，并在部分領(lǐng)域從權(quán)利救濟(jì)拓展為“法益救濟(jì)”，救濟(jì)范圍大大增加。而在刑法領(lǐng)域，早已發(fā)展出一種更高形態(tài)的救濟(jì)——恢復(fù)性司法，旨在修補(bǔ)犯罪人人格和社會角色、修復(fù)被損害的社會關(guān)系。刑事恢復(fù)性司法標(biāo)志著更高級的司法文明理念，更高質(zhì)的人權(quán)保障要求，以及更高等的社會治理水平，應(yīng)當(dāng)被堅持貫徹。
縱觀中國當(dāng)代法治由薄到厚的發(fā)展進(jìn)程，國家—社會—個人的三重主體關(guān)系是顛撲不破的總體脈絡(luò)。人權(quán)作為法治的終極追求，以及主體間的共通價值，如何在其中協(xié)調(diào)國家權(quán)力、社會調(diào)控、個人自由此消彼長的緊張關(guān)系，如何達(dá)成其自身內(nèi)容與形式、行動與結(jié)果的平衡狀態(tài)，如何在不同社會階段動態(tài)整合國家總體目標(biāo)與社會多元價值，均需要進(jìn)行永無止境的理論探索。也正因如此，中國人權(quán)法逐漸形成了多中心、多主體、多渠道的規(guī)范體系，以應(yīng)對紛繁復(fù)雜的法治實(shí)踐。欲跨越應(yīng)有人權(quán)—法定人權(quán)—實(shí)有人權(quán)的三級臺階，不僅需要在限制刑法擴(kuò)張的事前、事中、事后發(fā)揮人權(quán)法機(jī)能，還應(yīng)在各種法治實(shí)踐的全過程中遵循人權(quán)法的要求，以“全過程人權(quán)”的實(shí)踐促成“全方位人權(quán)”的目標(biāo)。
（作者：王科 作者單位：武漢大學(xué)法學(xué)院）
（來源：華政法學(xué)微信公眾號 本文轉(zhuǎn)自法律文摘微信公眾號 全文已略去注釋。）
京公網(wǎng)安備 11010102003980號