[摘要] “工商業(yè)與人權(quán)”已成為國際法領(lǐng)域的新興議題。傳統(tǒng)的國際人權(quán)條約模式不能充分滿足工商業(yè)與人權(quán)的治理需求，因而產(chǎn)生國際法直接介入私人關(guān)系的現(xiàn)實需要。通過概念分析與條約類型比較，可以提煉出“私國際法”的新概念，其屬于國際法的范疇，法律淵源為條約，而不是主權(quán)國家立法機(jī)關(guān)制定的“國際私法”，盡管兩者的英文表述都可使用“private international law”。擬議中的工商業(yè)與人權(quán)條約并非真正意義上的人權(quán)條約，而屬于私國際法規(guī)制模式，其突破實證主義國際法觀念的束縛，以國際立法方式直接介入企業(yè)與個人關(guān)系，與傳統(tǒng)的國際人權(quán)條約相互配合，豐富了工商業(yè)與人權(quán)治理體系。在私國際法模式下，工商業(yè)與人權(quán)的核心概念是企業(yè)的人權(quán)審慎義務(wù)及與之配套的程序機(jī)制和司法互助安排。我國不宜高估擬議中工商業(yè)與人權(quán)條約對我國的沖擊與挑戰(zhàn)，而應(yīng)以更加積極的姿態(tài)參與條約談判進(jìn)程。私國際法模式的興起形成了盡快界定條約在我國的法律地位及可司法適用性問題的迫切需求，以填補(bǔ)《中華人民共和國民法典》未沿用《中華人民共和國民法通則》第一百四十二條所產(chǎn)生的法律適用的不確定性漏洞。
[關(guān)鍵詞] 工商業(yè)與人權(quán)；跨國公司；私國際法；非國家行為體
一、問題的提出
在國際法語境下，跨國公司、工商業(yè)等相關(guān)概念從未缺席。國際經(jīng)濟(jì)法誕生的原動力主要是保護(hù)自由貿(mào)易和促進(jìn)跨國投資的現(xiàn)實需求，然而，工商業(yè)在促進(jìn)經(jīng)濟(jì)繁榮的同時，也時常帶來社會負(fù)面問題，企業(yè)（特別是大型跨國公司）損害人權(quán)的例子屢見不鮮。作為回應(yīng)，企業(yè)社會責(zé)任運(yùn)動蓬勃開展并影響至今。由于企業(yè)社會責(zé)任先天存在規(guī)范性和強(qiáng)制力不足的特征，法學(xué)家和法律職業(yè)人轉(zhuǎn)而尋求更具約束力的話語體系。人權(quán)因其內(nèi)在正當(dāng)性和外在約束力，順理成章成為替代企業(yè)社會責(zé)任的首選 。以聯(lián)合國人權(quán)理事會發(fā)布的《工商企業(yè)與人權(quán)：實施聯(lián)合國“保護(hù)、尊重和補(bǔ)救”框架指導(dǎo)原則》為標(biāo)志，“工商業(yè)與人權(quán)”成為法學(xué)領(lǐng)域新興的話語體系，這是一種批判性的話語，旨在彌補(bǔ)一國現(xiàn)有法律秩序?qū)?quán)利保障不足以及現(xiàn)代法人制度可能引發(fā)的公司逃避責(zé)任的問題，以持續(xù)推動法律進(jìn)步。該話語體系與既有的“貿(mào)易與人權(quán)”“投資與人權(quán)”話語體系既有聯(lián)系也有區(qū)別，聯(lián)系在于它們都對商業(yè)外部影響進(jìn)行糾正，區(qū)別在于后兩者只是貿(mào)易自由化或投資自由化的例外安排，尚未觸及工商業(yè)的核心責(zé)任，而“工商業(yè)與人權(quán)”則是真正意義上約束工商業(yè)的話語體系。“工商業(yè)與人權(quán)”議題具有天然的跨學(xué)科特征，涉及國際法、憲法、民法、勞動法、環(huán)境法等諸多學(xué)科知識體系。就國際法而言，該議題并非傳統(tǒng)國際法問題，主要是在探討國際人權(quán)條約項下國家義務(wù)時涉及東道國或母國的人權(quán)義務(wù)，原因是傳統(tǒng)國際法理論主要關(guān)注與國家間交往直接相關(guān)的問題。然而，隨著國際法與國內(nèi)法的相互影響與滲透，“工商業(yè)與人權(quán)”議題逐漸進(jìn)入國際立法視野。特別是2014年以來，聯(lián)合國人權(quán)理事會根據(jù)厄瓜多爾等國的提議，啟動“工商業(yè)與人權(quán)”國際條約談判與起草進(jìn)程，目前起草工作組已經(jīng)起草5個版本的條約草案（0版本和4版修訂稿）。國際立法進(jìn)程的啟動意味著“工商業(yè)與人權(quán)”成為國際法領(lǐng)域不可回避的議題。采取何種立法模式回應(yīng)工商業(yè)與人權(quán)問題成為國際法學(xué)界不得不面對的基礎(chǔ)理論命題。在最初啟動起草工作組時，我國是投贊成票的國家，而德國、法國等發(fā)達(dá)國家投了反對票。但在后來的談判進(jìn)程中，我國代表團(tuán)對條約草案的諸多條款提出質(zhì)疑，對于是否加入條約表現(xiàn)為遲疑。有趣的是，反而是之前投反對票的德國、法國率先在國內(nèi)開展立法，要求企業(yè)對供應(yīng)鏈侵犯人權(quán)的行為承擔(dān)審慎或盡職調(diào)查義務(wù)。這不禁引出一系列問題：既然已有諸多人權(quán)條約，為什么還要制定新的國際條約；擬議中的條約究竟是何種性質(zhì)的條約，其是傳統(tǒng)的國際人權(quán)條約嗎；它與人權(quán)條約的關(guān)系是什么？
二、傳統(tǒng)國際人權(quán)條約模式在規(guī)制工商業(yè)人權(quán)損害問題上的不足
國際人權(quán)條約是一類極為特殊的國際法，就程序事項和保障機(jī)制而言，大體上屬于“國際的”，但其設(shè)定的實體權(quán)利義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)在本質(zhì)上屬于國內(nèi)法問題。簡而言之，國際人權(quán)法將國內(nèi)管轄事項置于國際監(jiān)督之下。該模式關(guān)注國家的人權(quán)義務(wù)，在此模式中，私人妨礙權(quán)利的問題最終轉(zhuǎn)化為國家的人權(quán)義務(wù)。本文將揭示傳統(tǒng)國際人權(quán)條約規(guī)制工商業(yè)人權(quán)損害的機(jī)理及其不足。
（一） 國家人權(quán)義務(wù)三分法回應(yīng)私人侵權(quán)問題
國際人權(quán)條約本應(yīng)規(guī)定國家對他國尊重人權(quán)的期待問題，但受憲法基本權(quán)利理論和人本主義影響，國際人權(quán)法“反射出”個人對國家的權(quán)利要求。國際人權(quán)法理論與憲法基本權(quán)利理論呈現(xiàn)高度的相似性，它們都認(rèn)為國家是人權(quán)的義務(wù)主體，只有國家有可能侵犯人權(quán)，企業(yè)不可能也沒有能力侵犯人權(quán)。但是，傳統(tǒng)人權(quán)理論并未忽視私主體對人權(quán)的影響。在國際人權(quán)法領(lǐng)域，尊重、保護(hù)和履行的義務(wù)（obligations to respect, to protect and to fulfill）逐漸成為廣為接受的國家義務(wù)分類方法，分別對應(yīng)國家自身不主動干涉人權(quán)的享有、國家保護(hù)人權(quán)不被非國家行為體侵犯、國家提供資源促進(jìn)人權(quán)的充分實現(xiàn) 。這一分類方法得到學(xué)界和多個人權(quán)條約機(jī)構(gòu)的反復(fù)援引 ，其中，保護(hù)義務(wù)與“工商業(yè)與人權(quán)”的關(guān)系最為密切，其要求國家保護(hù)人權(quán)不被包括企業(yè)在內(nèi)的私主體侵犯。
經(jīng)濟(jì)、社會及文化權(quán)利委員會在《關(guān)于國家在工商活動中履行〈經(jīng)濟(jì)、社會及文化權(quán)利國際公約〉規(guī)定的義務(wù)的第24號一般性意見（2017年）》（以下簡稱《第24號一般性意見》）中重申了尊重、保護(hù)和履行三個層面的國家義務(wù)，并重點(diǎn)論述了與“工商業(yè)與人權(quán)”議題聯(lián)系最為密切的保護(hù)的義務(wù)。“保護(hù)的義務(wù)是指締約國必須有效防止工商活動中對經(jīng)濟(jì)、社會及文化權(quán)利的侵犯。這要求締約國采取立法措施、行政措施、教育措施和其他適當(dāng)措施，有效防止工商活動中對《經(jīng)濟(jì)、社會及文化權(quán)利國際公約》權(quán)利的侵犯，確保為公司侵權(quán)行為的受害人提供有效補(bǔ)救。” 除了保護(hù)的義務(wù)，經(jīng)濟(jì)、社會及文化權(quán)利委員會還認(rèn)為，國家在工商業(yè)領(lǐng)域存在尊重和履行的義務(wù)，締約國如果在沒有充分理由的情況下將工商實體的利益置于《經(jīng)濟(jì)、社會及文化權(quán)利國際公約》規(guī)定的權(quán)利之上，或推行不利于這些權(quán)利的政策，便違反了尊重經(jīng)濟(jì)、社會及文化權(quán)利的義務(wù)；履行的義務(wù)要求政府指導(dǎo)工商實體努力落實《經(jīng)濟(jì)、社會及文化權(quán)利國際公約》權(quán)利 。
（二） 保護(hù)的義務(wù)存在定性難的問題
尊重、保護(hù)和履行的義務(wù)分類方法雖然將企業(yè)納入人權(quán)法的視野，但并未徹底解決國家規(guī)制工商業(yè)的難題。第一，它引發(fā)新的概念問題。在邏輯上，保護(hù)的義務(wù)與尊重、履行的義務(wù)并非同一層面的概念，其所依據(jù)的分類標(biāo)準(zhǔn)不同。嚴(yán)格來說，保護(hù)的義務(wù)屬于廣義的履行的義務(wù)，因為其需要國家提供制度性或程序性資源。事實上，盡管多數(shù)人權(quán)條約機(jī)構(gòu)采用三分法的國家義務(wù)分類方法，聯(lián)合國人權(quán)事務(wù)委員會對這種分類方法仍存疑慮，并未正式采用其表述，而是沿用《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》使用的“尊重并確保”二分法。聯(lián)合國人權(quán)事務(wù)委員會在極個別一般性評論中也曾使用過保護(hù)的義務(wù)的表述，但它將保護(hù)的義務(wù)歸入條約用語“尊重并確保”的范疇。采用三分法的人權(quán)條約機(jī)構(gòu)時常陷入概念困境，最初它們將國家要求企業(yè)尊重、保護(hù)和促進(jìn)人權(quán)的義務(wù)籠統(tǒng)地歸入保護(hù)的義務(wù)，這似乎更符合保護(hù)義務(wù)設(shè)立的初衷，即應(yīng)對第三人介入問題。而在《第24號一般性意見》中，經(jīng)濟(jì)、社會及文化權(quán)利委員會認(rèn)為，國家要求企業(yè)克制（企業(yè)的消極義務(wù)）的義務(wù)屬于保護(hù)的義務(wù)；國家要求企業(yè)積極作為（如果有這種義務(wù)的話，如要求藥品企業(yè)研發(fā)治療“窮人病”的藥物）的義務(wù)則屬于履行的義務(wù)。之所以將后者歸入履行義務(wù)，似乎是考慮到在現(xiàn)有的社會發(fā)展階段期待企業(yè)采取積極行動促進(jìn)人權(quán)并不現(xiàn)實，因而將對應(yīng)的國家義務(wù)歸入更為高階的履行義務(wù)的范疇。然而，從概念嚴(yán)密性的角度來看，這與設(shè)置保護(hù)義務(wù)的初衷存在一定矛盾：既然同為國家對企業(yè)的要求，為何一個歸入保護(hù)的義務(wù)，另一個則歸入履行的義務(wù)？第二，保護(hù)的義務(wù)難以定性。區(qū)分概念的目的是識別義務(wù)的性質(zhì)。目前，學(xué)界能夠達(dá)成的共識是，履行的義務(wù)受制于國家可得資源，其可以逐步實現(xiàn)；尊重的義務(wù)需要立即實現(xiàn)。人權(quán)義務(wù)三分法并未解決如何界定保護(hù)義務(wù)的性質(zhì)問題。保護(hù)的義務(wù)是逐步實現(xiàn)，還是需要立即實現(xiàn)？它能否產(chǎn)生個人要求國家提供保護(hù)的請求權(quán)，抑或僅僅是國家的政策目標(biāo)？上述問題不僅存在于國際人權(quán)法領(lǐng)域，也同樣存在于憲法基本權(quán)利領(lǐng)域。目前，我國憲法學(xué)界普遍接受基本權(quán)利雙重性質(zhì)的觀念，認(rèn)為基本權(quán)利具有主觀權(quán)利和客觀價值秩序的功能。主流觀點(diǎn)認(rèn)為，基本權(quán)利國家保護(hù)義務(wù)是基于客觀價值秩序的產(chǎn)物，不產(chǎn)生主觀權(quán)利 。然而，有學(xué)者對此提出不同看法，認(rèn)為主流觀點(diǎn)忽視了一些國家存在將保護(hù)義務(wù)主觀化的司法實踐，提出基于主觀權(quán)利的國家保護(hù)義務(wù)論證路徑以化解客觀價值論國家保護(hù)義務(wù)的困境。該理論方案頗具啟示性，但即使將其運(yùn)用到工商業(yè)與人權(quán)問題上，仍需解決如何將國家政策目標(biāo)（類似于憲法學(xué)所指的客觀價值秩序）意義上的保護(hù)義務(wù)上升為請求權(quán)（類似于憲法學(xué)所指的主觀權(quán)利）意義上的保護(hù)義務(wù)。
（三） 保護(hù)的義務(wù)存在內(nèi)容不明晰的問題
保護(hù)的義務(wù)實質(zhì)上是一種中間義務(wù)，其以國家為紐帶，將人權(quán)與私主體聯(lián)系起來。從這個角度來看，保護(hù)的義務(wù)就像中介機(jī)構(gòu)，在權(quán)利人和責(zé)任人之間建立橋梁。然而，保護(hù)的義務(wù)并未回答一個終極問題：企業(yè)何以違反人權(quán)？如果不能解決這一根本問題，又如何要求國家保護(hù)人權(quán)免受企業(yè)侵犯以及如何判斷國家是否保護(hù)了人權(quán)不被侵犯？一些國家采取了較高的保護(hù)措施。例如，法國在2017年通過《公司警惕責(zé)任法》并納入《法國商法典》（在其中增加兩條），要求大型公司（即注冊于法國的公司自身以及通過其在法國境內(nèi)的子公司擁有5000名以上雇員；或者注冊于法國的公司自身以及通過其全球范圍內(nèi)的子公司擁有10000名以上雇員）采取審慎措施，監(jiān)管其直接或間接控制的企業(yè)以及供應(yīng)鏈等商業(yè)伙伴，防范后者損害人權(quán)；如果前述公司未能采取審慎措施而導(dǎo)致人權(quán)損害，則需承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任 。荷蘭政府亦宣布將啟動公司審慎義務(wù)立法程序，以督促企業(yè)在全球供應(yīng)鏈中尊重人權(quán)。荷蘭海牙地區(qū)法院在一起針對荷蘭皇家殼牌石油公司的公益訴訟中判決，殼牌石油公司整體（包括其消費(fèi)端產(chǎn)生的溫室氣體排放）必須在2030年前減排45%，其裁判依據(jù)主要包括人權(quán)、氣候變化相關(guān)國際條約、荷蘭民法注意義務(wù)。然而，更多國家尚未對企業(yè)提出如此高的要求。保護(hù)義務(wù)的概念并未解決國家義務(wù)程度的問題。
國際人權(quán)法理論與實踐曾試圖借助源自國家責(zé)任規(guī)則的審慎義務(wù)（due diligence）概念來解決保護(hù)義務(wù)的判斷標(biāo)準(zhǔn)問題。例如，聯(lián)合國婦女地位委員會指出：“國家可因未采取審慎行動阻止權(quán)利侵害或調(diào)查或懲罰針對婦女的暴力行為而承擔(dān)責(zé)任。” 然而，何為審慎行動？人們無法脫離具體情勢而在真空中判斷國家的行為是否“審慎”。一些區(qū)域性人權(quán)司法或準(zhǔn)司法機(jī)構(gòu)試圖在個案中解釋審慎義務(wù)。在“韋拉斯·羅德里格斯訴洪都拉斯案”中，美洲人權(quán)法院認(rèn)為，國家對于私人侵權(quán)行為如果未能采取審慎的預(yù)防和回應(yīng)措施，就構(gòu)成對人權(quán)的違反，其有責(zé)性不在于私人行為本身，而在于國家未能采取審慎行動。美洲人權(quán)法院繼續(xù)指出，即使在該案中無法證明韋拉斯·羅德里格斯的失蹤是洪都拉斯官方人員所為，該國國家機(jī)構(gòu)拒絕提供救濟(jì)的消極行為足以構(gòu)成對審慎義務(wù)的違反。很多學(xué)者將該案視為通過司法方法實現(xiàn)保護(hù)義務(wù)的典型例證，但筆者認(rèn)為，不宜高估該判例法理對于私主體損害人權(quán)的借鑒價值。從該案判決書可以看出，法官內(nèi)心已經(jīng)認(rèn)定該案受害人的失蹤是政府行為所致（該國存在系統(tǒng)性的強(qiáng)迫失蹤現(xiàn)象），只是由于缺乏直接證據(jù)而采取的無奈之舉，強(qiáng)調(diào)即使政府自身沒有實施綁架等行為，至少其怠于施救的行為構(gòu)成了對人權(quán)的侵犯?？梢?，該案法官闡述保護(hù)義務(wù)的主要目的是解決難以證明國家是加害人的問題。該案也引發(fā)另一個疑問，即保護(hù)義務(wù)的內(nèi)容是否因防止人權(quán)免受私主體侵害和救濟(jì)公權(quán)力損害（如有初步證據(jù)表明加害是政府行為所致）而有所不同。
在“社會和經(jīng)濟(jì)權(quán)利行動中心和經(jīng)濟(jì)、社會權(quán)利中心訴尼日利亞案”中，非洲人權(quán)和人民權(quán)利委員會直接回應(yīng)了企業(yè)損害人權(quán)的問題，認(rèn)為尼日利亞政府未能采取人們對政府期待最低限度的行動以阻止石油公司損害人們的福祉，因而認(rèn)定尼日利亞構(gòu)成對《非洲人權(quán)與民族權(quán)憲章》的違反。該案件是目前國際人權(quán)機(jī)制中為數(shù)不多的認(rèn)定國家因未能阻止企業(yè)侵權(quán)而需承擔(dān)人權(quán)責(zé)任的準(zhǔn)司法案件。前述審慎義務(wù)方案在一定程度上緩解了判斷國家是否履行保護(hù)義務(wù)的難題，但它實際上將問題轉(zhuǎn)移給人權(quán)司法或準(zhǔn)司法機(jī)關(guān)，高度依賴司法機(jī)構(gòu)的自由裁量權(quán)。
除了上述零星的實踐，通過國際人權(quán)司法或準(zhǔn)司法機(jī)制實施國家保護(hù)義務(wù)的實際效果并不理想。第一，國際性人權(quán)條約的申訴機(jī)制整體較弱，主要通過個人來文這種準(zhǔn)司法機(jī)制為權(quán)利受害者提供救濟(jì)。相較于人權(quán)法院而言，人權(quán)條約機(jī)構(gòu)在個人來文程序所作決定的約束力較弱，主要依賴后續(xù)的政治壓力督促締約國執(zhí)行。另外，作為一種爭端解決機(jī)制，個人來文程序啟動的前提是國家接受此種程序。目前，僅有26個國家接受經(jīng)濟(jì)、社會及文化權(quán)利委員會的個人來文程序。雖然接受聯(lián)合國人權(quán)事務(wù)委員會個人來文程序的國家相對較多，但該委員會監(jiān)督的是《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》，該公約所載權(quán)利受工商業(yè)影響的幾率明顯小于經(jīng)濟(jì)、社會和文化權(quán)利。第二，區(qū)域性人權(quán)司法機(jī)制的發(fā)展水平不均衡。亞洲缺乏像歐洲和美洲那樣的區(qū)域性人權(quán)司法系統(tǒng)。歐洲人權(quán)法院被普遍認(rèn)為是一種強(qiáng)有力的司法機(jī)制，但其主要處理公民權(quán)利和政治權(quán)利，無法監(jiān)督經(jīng)濟(jì)、社會和文化權(quán)利。后者由歐洲社會權(quán)利委員會監(jiān)督，該委員會依據(jù)《歐洲社會憲章》而設(shè)立，但僅有13個國家接受它的集體申訴制度，該機(jī)制僅允許特定的社會組織代表民眾提出申訴，而且其不受理具體的權(quán)利救濟(jì)申請，只是抽象審查國家立法或相關(guān)制度是否違反經(jīng)濟(jì)、社會和文化權(quán)利。雖然美洲和非洲人權(quán)體系有望處理國家保護(hù)人權(quán)免受工商業(yè)影響的問題，但相關(guān)案例并不多見。
三、私國際法模式的回歸
（一） 國際法介入私人關(guān)系的正當(dāng)性
如前所述，傳統(tǒng)國際人權(quán)條約模式無法充分滿足工商業(yè)與人權(quán)的治理需求，這催生國際法直接介入“個人—工商企業(yè)”這對私人關(guān)系的現(xiàn)實需求。然而，國際法是否具備介入私人關(guān)系（特別是純內(nèi)國私人關(guān)系）的正當(dāng)性？
在實證主義國際法觀念的影響下，國際法一度被認(rèn)為應(yīng)當(dāng)只調(diào)整國家間交往關(guān)系，而不包括私人關(guān)系。“international law”曾等同于“public international law”。在一些國家，“private international law”在另一層含義上被使用，用來指代“國際私法”這個法律部門或法學(xué)學(xué)科，大體相當(dāng)于英美法系的“conflict of laws”（沖突法），即調(diào)整跨國民商事關(guān)系的法律規(guī)范或法律部門 。在相當(dāng)長的時間內(nèi)，制定國際私法規(guī)則被認(rèn)為是國內(nèi)法的任務(wù)，這種影響持續(xù)至今，以至于當(dāng)人們在談?wù)搰H私法時首先想到的往往是各國立法機(jī)關(guān)制定的沖突法（conflict of laws）。在我國，沖突規(guī)范主要存在于《中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法》之中。
20世紀(jì)以來（特別是第二次世界大戰(zhàn)結(jié)束后），實證主義國際法觀念受到?jīng)_擊。相應(yīng)地，將國際私法排除在國際法之外的觀念遭到越來越多的批評。實證主義將國家主權(quán)視為“黑箱”，將私人關(guān)系完全置于“黑箱”之中，從而形成了封閉的規(guī)制環(huán)境，其弊端是忽視了全球治理背景下國際社會介入私人關(guān)系的現(xiàn)實需求。國際社會雖然尚無形式意義上的中央權(quán)威，但逐漸涌現(xiàn)出觀念意義上的公共利益，就像存在一個聯(lián)邦政府。既然在一個聯(lián)邦國家內(nèi)部有運(yùn)用區(qū)際私法（對聯(lián)邦國家而言，國際私法與區(qū)際私法并無本質(zhì)不同）調(diào)整跨州（聯(lián)邦成員間）民商事交往的需求，那么在國際社會同樣有國際私法的需求。此外，日益頻繁的國際經(jīng)貿(mào)往來在客觀上產(chǎn)生通過國際立法協(xié)調(diào)法律沖突、促進(jìn)各國民商事法律趨同化的現(xiàn)實需求。在上述因素的共同作用下，20世紀(jì)后半葉出現(xiàn)了相當(dāng)數(shù)量的調(diào)整私人關(guān)系的國際條約，如《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》、海商法領(lǐng)域的海牙規(guī)則、維斯比規(guī)則、漢堡規(guī)則以及民航領(lǐng)域的華沙公約和瓜達(dá)拉哈拉公約等統(tǒng)一實體法條約，還有海牙國際私法會議協(xié)調(diào)制定的一系列統(tǒng)一沖突法和國際民商事司法協(xié)助條約等。除了國際條約外，某些國際組織基于章程授權(quán)制定的二級立法也在調(diào)整私人交易關(guān)系，如國際海底管理局制定的深海礦產(chǎn)勘探規(guī)章和擬議中的開發(fā)規(guī)章中有大量規(guī)范承包合同和承包者民事責(zé)任的私法規(guī)則。
目前，通行于我國學(xué)界的“國際公法”“國際私法”“國際經(jīng)濟(jì)法”主要是學(xué)科概念，用于描述法學(xué)的三級學(xué)科，但這三個概念在理解國際立法現(xiàn)象時容易引發(fā)諸多誤解。第一，三個概念并非基于同一分類方法的并列概念，國際經(jīng)濟(jì)法中的規(guī)范有的屬于國際法規(guī)范，有的屬于國際私法規(guī)范，甚至還有國內(nèi)法規(guī)范。第二，三個概念忽視了國際社會介入純內(nèi)國私人關(guān)系的立法需求。為了與人們習(xí)以為常的國際私法相區(qū)分，本文將直接調(diào)整私人關(guān)系的國際立法稱為“私國際法”，作為與調(diào)整國家間關(guān)系的狹義國際法相對的概念，它們的上位概念為“國際法”。本文所稱的私國際法是國際法的范疇，其法律淵源為條約，并不是主權(quán)國家立法機(jī)關(guān)制定的“國際私法”，盡管兩者的英文表述都是“private international law”。
上述廣義的“國際法”在一定程度上是向“萬民法”概念的回歸。這樣的分類還有一個好處：當(dāng)前學(xué)界使用的“國際私法”概念界定的調(diào)整對象僅包括跨國民商事關(guān)系，不包括純內(nèi)國民商事關(guān)系，也排除了在國際立法中協(xié)調(diào)各國運(yùn)用行政或刑事手段調(diào)整私人關(guān)系的情況。“私國際法”則更能形象地描述以國際立法方式調(diào)整純內(nèi)國私人關(guān)系的現(xiàn)象，例如，海商法領(lǐng)域的海牙規(guī)則、維斯比規(guī)則、漢堡規(guī)則適用于純內(nèi)國海商關(guān)系。事實上，產(chǎn)生“私國際法”的動力之一就是各國民商事法律的趨同化需求，因而“私國際法”調(diào)整純內(nèi)國民商事關(guān)系也就順理成章。這與部分學(xué)者主張的國際條約適用于國內(nèi)無涉外因素的民事關(guān)系的觀點(diǎn)具有相似原理。在相互關(guān)系上，私國際法與傳統(tǒng)國際私法存在交叉，當(dāng)代國際私法學(xué)科認(rèn)為它的法律淵源既包括國內(nèi)法的沖突規(guī)范，也包括國際條約中的沖突規(guī)范和統(tǒng)一實體法，后者屬于私國際法的范疇，但國際私法不調(diào)整私國際法可能調(diào)整的純內(nèi)國民商事關(guān)系，也回避了行政和刑事手段，而私國際法則不包括國內(nèi)法淵源。
（二） 國際法規(guī)制企業(yè)人權(quán)損害的必要性
國際法規(guī)制企業(yè)人權(quán)損害的必要性體現(xiàn)為以下三點(diǎn)：人權(quán)已經(jīng)成為國際社會共同關(guān)切事項；工商業(yè)具備“侵犯”人權(quán)的能力，因而需要外部干預(yù)；國際法在糾正工商業(yè)人權(quán)損害方面具有優(yōu)勢。對于第一點(diǎn)，國際法院在巴塞羅那牽引公司案作了經(jīng)典闡述，故本文不再贅述。對于后兩點(diǎn)，可從有關(guān)公司人權(quán)義務(wù)的理論構(gòu)想中獲得啟示。為了彌補(bǔ)國家人權(quán)義務(wù)模式的不足，有學(xué)者提出公司應(yīng)當(dāng)承擔(dān)人權(quán)義務(wù)的理論觀點(diǎn)。公司人權(quán)義務(wù)的理論設(shè)想回答了公司為何能夠侵犯人權(quán)以及為何需要外部干預(yù)的問題。早期論者將公司人權(quán)義務(wù)的正當(dāng)性建立在以下邏輯基礎(chǔ)之上：公司擁有的經(jīng)濟(jì)權(quán)力可以像國家公權(quán)力一樣損害人權(quán)，而且這類損害往往得不到國家法治的有效糾正。史蒂芬·拉特納（Steven R. Ratner）描述了公司對個人施加“權(quán)力”而國家公權(quán)力未能糾正前述權(quán)力有害影響的三種情形：第一，很多欠發(fā)達(dá)國家為了吸引投資，沒有興趣監(jiān)管公司行為，這些國家往往也沒有足夠的資源去監(jiān)管；第二，國家利用企業(yè)的資源、產(chǎn)品或服務(wù)，實施侵犯人權(quán)的行為；第三，隨著企業(yè)國際化程度的加深，公司擺脫政府控制的可能性增大，如果東道國政府不能夠有效約束公司行為，母國也可能基于有關(guān)侵害行為發(fā)生在域外而選擇放松監(jiān)管甚至拒絕監(jiān)管的策略。在這三種情形中，公司承擔(dān)人權(quán)義務(wù)具有很強(qiáng)的正當(dāng)性。
然而，上述三種情形并不具備一般性，而是商業(yè)領(lǐng)域的兩類特殊現(xiàn)象，盡管它們經(jīng)常存在。其中，第二種情形實質(zhì)上是企業(yè)促進(jìn)、幫助甚至煽動國家侵犯人權(quán)，可與國家構(gòu)成“共同侵權(quán)”；第一種和第三種情形則是在跨國投資語境下存在的政府規(guī)制措施的“逐底競爭”，使得跨國公司利用監(jiān)管漏洞獲得事實上的權(quán)力優(yōu)勢。于是，隨即產(chǎn)生一個疑問：公司人權(quán)義務(wù)是否具有普遍性，還是僅僅依托于特殊語境？值得注意的是，拉特納雖然描述了上述三種情形，但他在論述公司人權(quán)義務(wù)時并沒有局限于這三種情形，而是試圖提出一般意義上的公司人權(quán)義務(wù)的概念。
晚近論者更強(qiáng)調(diào)公司與個人之間的實力差距，將公司人權(quán)義務(wù)的正當(dāng)性建立在“權(quán)力差距”的基礎(chǔ)上，而弱化對權(quán)力差距能否得到國家法治糾正的考量，其效果是不斷推動公司人權(quán)義務(wù)由特殊概念變成一般概念。隨著社會治理結(jié)構(gòu)和經(jīng)濟(jì)格局的變遷，某些非國家行為體也可能擁有巨大的“權(quán)力”，它們具備了促進(jìn)或侵犯人權(quán)的能力。于是，在人權(quán)理論中出現(xiàn)這樣一種觀念：國家雖是人權(quán)法的直接義務(wù)主體，但人權(quán)責(zé)任主體呈現(xiàn)多元化趨勢，扮演規(guī)制者角色（如社會團(tuán)體）或處于優(yōu)勢地位（如大型企業(yè)）的私人主體，基于其能力、角色以及是否承擔(dān)公共任務(wù)等理據(jù)，均須在某些領(lǐng)域或某種程度上承擔(dān)人權(quán)責(zé)任 。在此意義上，企業(yè)的組織形式、規(guī)模大小、是否從事跨國經(jīng)營等情況并非公司人權(quán)責(zé)任存在與否的判斷標(biāo)準(zhǔn)，而主要是判斷責(zé)任程度的考量因素。
在澄清公司人權(quán)義務(wù)正當(dāng)性的基礎(chǔ)上，仍需回答一個重要問題：公司人權(quán)義務(wù)何時觸發(fā)。從國際人權(quán)法理論與實踐來看，國家人權(quán)義務(wù)的觸發(fā)門檻是“管轄”，即國家應(yīng)確保在其管轄下的人享有人權(quán)。對于消極義務(wù)而言，一般認(rèn)為，國家在企圖通過自身的積極作為損害人權(quán)時，已將個人置于其管轄下，換言之，國家隨時隨地負(fù)有消極不侵害的義務(wù)。對于積極義務(wù)而言，則需考察國家與個人之間是否事先存在基于領(lǐng)土、控制、身份聯(lián)系、行使政府權(quán)威等情形而產(chǎn)生的管轄。雖然公司與個人之間不存在國家與個人之間那種管轄關(guān)系，但仍可參考判斷國家人權(quán)義務(wù)門檻的思路來分析公司人權(quán)義務(wù)的門檻問題。對于消極義務(wù)而言，公司應(yīng)隨時隨地避免自身行為損害人權(quán)的享有。對于積極義務(wù)而言，則取決于公司與個人之間的聯(lián)系程度。史蒂芬·拉特納描繪了公司與相對人之間的“同心圓”關(guān)系，公司居于中間，雇員、雇員家屬、當(dāng)?shù)厣鐓^(qū)居民、全國居民依次向外，從內(nèi)向外，聯(lián)系程度依次減弱，公司的責(zé)任程度也依次降低，在某一點(diǎn)上公司的人權(quán)義務(wù)可能消失。這一思路極具合理性，例如，公司可被期待為雇員行使宗教信仰自由（如在必要時設(shè)置清真食堂）、選舉權(quán)（如給予必要的帶薪假進(jìn)行投票）、結(jié)社自由（如在不影響工作的情況下開展黨支部活動）等權(quán)利提供必要的條件和便利，然而，很難想象公司需要給全國居民提供同樣的便利。不過，同心圓的排列順序并非一成不變，需要根據(jù)具體情況進(jìn)行調(diào)整。例如，對航空公司而言，保障乘客生命權(quán)的責(zé)任并不低于保障員工生命權(quán)的責(zé)任。
在建立企業(yè)與個人之間的聯(lián)系之后，還需回答企業(yè)可能“侵犯”何種人權(quán)的問題。從人權(quán)條約和各國憲法文本所界定的權(quán)利內(nèi)容來看，大多數(shù)經(jīng)濟(jì)、社會和文化權(quán)利都有可能被企業(yè)直接影響；而另一些權(quán)利（如選舉權(quán)、免受非法逮捕的權(quán)利等）就其內(nèi)容而言則與國家存在天然的聯(lián)系，這些權(quán)利主要是公民權(quán)利和政治權(quán)利。一般而言，很難想象企業(yè)可以像警察一樣“逮捕”某人或剝奪個人的選舉機(jī)會。盡管如此，企業(yè)仍可能通過與國家共同侵權(quán)（如收買國家司法機(jī)關(guān)，非法逮捕拒絕拆遷的個人）或未提供合理便利（如不給員工行使投票權(quán)提供必要的時間和便利）的方式影響公民權(quán)利和政治權(quán)利的享有。因此，企業(yè)可能“侵犯”所有種類的人權(quán)，即使某些權(quán)利在字面含義上與國家公權(quán)力存在天然的關(guān)聯(lián)。
作為一種理論構(gòu)想，公司人權(quán)義務(wù)的發(fā)展前景如何？能否成為實然法？在國內(nèi)法領(lǐng)域，劃分公私法的觀念在很大程度上阻礙公司人權(quán)義務(wù)成為實然法。在此觀念下，權(quán)利主體（個人）和義務(wù)主體（公司）都是私法主體，而學(xué)者們試圖構(gòu)建的“人權(quán)義務(wù)”在傳統(tǒng)認(rèn)知中被視為公法義務(wù)，這就很容易出現(xiàn)“有權(quán)利而無救濟(jì)”的尷尬場景。換句話說，即便承認(rèn)公司人權(quán)義務(wù)可以在實體法意義上約束私人之間的關(guān)系（即人權(quán)的水平效力），其實施仍需借助私法救濟(jì)機(jī)制。例如，存在憲法法院的國家通常只允許個人起訴國家，而不允許個人發(fā)起針對其他私人違憲行為（侵犯基本權(quán)利）的憲法訴訟。即使人為創(chuàng)造私人間的“憲法訴訟”程序，其實質(zhì)效力又與民事訴訟有何不同，在這個意義上，公司人權(quán)義務(wù)最終又轉(zhuǎn)化為公司的私法義務(wù)。正因前述原因，公司人權(quán)義務(wù)容易被貼上自相矛盾、不倫不類的標(biāo)簽。
在尚未接受公私法劃分的國家，公司人權(quán)義務(wù)所面臨的阻礙似乎要小很多。德里克·勒費(fèi)爾德（Deryck Beyleveld）和肖恩·帕廷森（Shaun Pattinson）認(rèn)為，英國人權(quán)的水平效力在理論上可以創(chuàng)設(shè)獨(dú)立的訴因（cause of action），進(jìn)而在國內(nèi)法院實現(xiàn)人權(quán)的水平實施。盡管如此，在司法實踐中法官還是更愿借助民法已有的訴因來實現(xiàn)人權(quán)的水平效力（也就是說，人權(quán)水平效力最終轉(zhuǎn)化為民事責(zé)任） 。可見，無論是大陸法系還是英美法系，公司人權(quán)義務(wù)都難以成為具有獨(dú)立救濟(jì)機(jī)制的真正意義上的人權(quán)義務(wù)。
國際法領(lǐng)域尚未形成涇渭分明的公私法之分。人們通常所說的“國際公法”主要是指國家（作為國內(nèi)公法主體）之間相互協(xié)調(diào)的規(guī)則，從公私法劃分的角度來看，嚴(yán)格來說屬于“私法”，即國家之間的合同法或侵權(quán)法，而非真正意義的公法。事實上，國際人權(quán)條約最初是國家之間相互承諾的“合同義務(wù)”，即創(chuàng)設(shè)國家對他國善待人權(quán)的合理期待。只不過由于人權(quán)被賦予神圣性［兩大人權(quán)條約作準(zhǔn)文本所用文件名稱為“盟約”（covenant）］，經(jīng)由學(xué)理闡述和國家嗣后實踐，人權(quán)條約具有“垂直效力”的觀念深入人心，即人權(quán)條約賦予個人對國家的請求權(quán)。嚴(yán)格來說，個人對國家的請求權(quán)不過是國家間義務(wù)的反射利益，并非國內(nèi)法意義上的公法權(quán)利。由于國際法本身并無公私法之分，通過其來實現(xiàn)公司人權(quán)義務(wù)，并不會出現(xiàn)因公私錯位而導(dǎo)致的內(nèi)在矛盾，只需突破國際法調(diào)整國家間關(guān)系的觀念束縛即可。如前所述，私國際法正是一種突破。因此，相較于國內(nèi)法而言，國際法更有利于實現(xiàn)公司人權(quán)義務(wù)的理論設(shè)想。有學(xué)者指出，在人權(quán)條約機(jī)構(gòu)監(jiān)督實踐中已經(jīng)存在事實上的人權(quán)水平效力現(xiàn)象?！豆駲?quán)利和政治權(quán)利國際公約》和《經(jīng)濟(jì)、社會及文化權(quán)利國際公約》共同第5條也為人權(quán)水平效力提供規(guī)范依據(jù)，即“本公約中任何部分不得解釋為隱示任何國家、團(tuán)體或個人有權(quán)利從事任何旨在破壞本公約所承認(rèn)的任何權(quán)利或自由或?qū)λ鼈兗右暂^本公約所規(guī)定的范圍更廣的限制的活動或行為”?？梢姡鲇诰S護(hù)人權(quán)這個國際社會共同關(guān)切事項，由國際立法介入“個人—工商企業(yè)”私人關(guān)系既有正當(dāng)性，也有必要性。
（三） 運(yùn)用私國際法規(guī)制企業(yè)人權(quán)損害的可行性
在“工商業(yè)與人權(quán)”議題上，傳統(tǒng)國際人權(quán)條約關(guān)注的是作為“中介”或“中間環(huán)節(jié)”的國家人權(quán)義務(wù)，而非企業(yè)如何對待個人的終極問題。在此路徑下，個人與企業(yè)的矛盾轉(zhuǎn)化為個人與國家的矛盾，但由于狹義的保護(hù)義務(wù)存在定性難、內(nèi)容不明晰的問題，難以敦促國家及時采取行動。通過制定私國際法條約（以國際法淵源的形式直接規(guī)范企業(yè)與個人之間的關(guān)系），可以凝聚共識，為工商業(yè)提供更為清晰的指引，幫助受害者維權(quán)。
私國際法路徑具有一系列優(yōu)勢。第一，私國際法條約直接介入企業(yè)與個人關(guān)系，是對國家人權(quán)義務(wù)的轉(zhuǎn)化，直接輸出“終端產(chǎn)品”，相較國家人權(quán)義務(wù)模式更具針對性。第二，當(dāng)前各國對于采取何種規(guī)制措施仍有分歧，各國民商事法律也存在諸多差異，私國際法路徑可以盡可能形成統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)，促進(jìn)各國法律趨同化，或者在尊重法律多元的前提下協(xié)調(diào)各國的法律沖突。第三，私國際法條約可以溫和且有效地設(shè)定公司人權(quán)義務(wù)，不至于破壞現(xiàn)有法律概念體系。
然而，私國際法路徑可能存在一些弊端。私國際法條約實質(zhì)上設(shè)定了私人間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，但作為一項國際條約，在邏輯上仍存在國家的履約義務(wù)并有賴于國家的落實。從已有實踐來看，國家違反私國際法條約的法律后果及其應(yīng)受譴責(zé)的程度似乎小于其對狹義國際法的違反。以《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》為例，不僅條約本身未對國家不履行條約義務(wù)的后果作出明確規(guī)定，在實踐中也很少聽聞某國因違反條約而受到嚴(yán)肅譴責(zé)，甚至很少見到在國際層面對某國司法機(jī)關(guān)錯誤適用條約的批評。盡管國際社會沒有明確劃分不同規(guī)則的重要程度（強(qiáng)行法除外），但暗含某些規(guī)則明顯比另一些規(guī)則更重要的觀念，如國家因違反《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》應(yīng)受的譴責(zé)遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于其違反人權(quán)條約應(yīng)受的譴責(zé)。從這個角度而言，采用私國際法模式處理工商業(yè)與人權(quán)問題可能會降低議題的重要性及其受重視程度。當(dāng)然，這些弊端并非不能疏解。擬議中的工商業(yè)與人權(quán)國際條約可以通過明確設(shè)定國家責(zé)任、設(shè)置履約機(jī)制或國家間爭端解決機(jī)制的方式化解這些弊端。
此外，降低國家違約時應(yīng)受譴責(zé)的程度不一定都是劣勢，其好處是減少國家的抵觸情緒，吸引更多國家加入條約。雖然很少有國家公開反對“工商業(yè)與人權(quán)”話語體系本身的正當(dāng)性，但由于各國法律傳統(tǒng)存在差異以及對跨國公司母國的責(zé)任、國家對國有企業(yè)的責(zé)任等問題存在不同認(rèn)知，不少國家對于制定國際條約存在懷疑甚至抵觸的態(tài)度。例如，在2014年聯(lián)合國人權(quán)理事會對擬定工商業(yè)與人權(quán)國際條約的決議進(jìn)行表決時，不少國家投了反對票或棄權(quán)票，最終該決議以20票贊成、14票反對、13票棄權(quán)的不明顯優(yōu)勢而獲得通過，許多發(fā)達(dá)國家投了反對票，包括美國、德國、法國、日本、英國等。當(dāng)然，并不是這些國家必然反對負(fù)責(zé)任的投資行為，而是對有約束力的國際條約持懷疑態(tài)度。事實上，在2014年之后，曾經(jīng)投反對票的法國率先采取行動，制定了《公司警惕責(zé)任法》，足見其約束工商業(yè)的意圖。如果在制定國際條約時，能夠適當(dāng)降低對國家的嚴(yán)苛要求，為國家留有適足的政策空間，可能吸引更多的國家加入條約。更為重要的是，私國際法條約的制定并不意味著摒棄傳統(tǒng)的國際人權(quán)法機(jī)制，前者是對后者的有益補(bǔ)充。理想的狀態(tài)是傳統(tǒng)的國家人權(quán)義務(wù)與私國際法項下企業(yè)義務(wù)相互配合，以人權(quán)條約作為制定私國際法的動力，以私國際法作為細(xì)化和實現(xiàn)人權(quán)條約的方式，共同實現(xiàn)工商業(yè)與人權(quán)的規(guī)制目標(biāo)。
四、擬議中工商業(yè)與人權(quán)國際條約的屬性
厘清工商業(yè)與人權(quán)的不同規(guī)制模式后，可具體分析擬議中的條約草案采取何種模式及其特征和屬性，以揭示正在進(jìn)行中的國際立法的本質(zhì)。
（一） 條約不是傳統(tǒng)的人權(quán)條約
雖然擬議中的工商業(yè)與人權(quán)條約涉及人權(quán)概念，但其并非真正意義上的人權(quán)條約。第一，條約既沒有創(chuàng)設(shè)新的人權(quán)，也沒有增設(shè)國家義務(wù)。條約文字雖然提及國家尊重、保護(hù)和實現(xiàn)人權(quán)的義務(wù)，但只是對既有人權(quán)條約義務(wù)的重申與澄清。第二，草案第3條是關(guān)于條約范圍的規(guī)定，該條規(guī)定，本公約涵蓋所有約束締約國的人權(quán)和基本自由。從該條及其上下文來看，締約國確保工商業(yè)尊重人權(quán)的范圍仍取決于該國原本接受的人權(quán)條約或其憲法中的人權(quán)條款，加入工商業(yè)與人權(quán)條約本身并未對國家施加任何新的人權(quán)義務(wù)。第三，如果國家因加入擬議中的條約而承擔(dān)任何義務(wù)的話，也只是營造良好的法治環(huán)境、消除跨國公司侵權(quán)受害者面臨的訴訟障礙、善意進(jìn)行國際合作等義務(wù)，嚴(yán)格來說，此類義務(wù)屬于國際司法合作義務(wù)，而非真正的人權(quán)義務(wù)。
（二） 條約是設(shè)定企業(yè)義務(wù)及配套機(jī)制的私國際法
整體來看，擬議中的工商業(yè)與人權(quán)條約大體上屬于私國際法條約。與《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》直接采用買方或賣方權(quán)利義務(wù)的表述方式不同，條約草案核心部分大多采用“締約國得……”的表述形式。盡管如此，草案實質(zhì)上是直接為企業(yè)與個人之間的關(guān)系立法，而非設(shè)定國家間的互惠義務(wù)。例如，2023年版草案第8條規(guī)定國家應(yīng)確保其國內(nèi)法為損害人權(quán)的工商業(yè)活動規(guī)定全面、充分的法律義務(wù)，并用6段篇幅給出了法律義務(wù)設(shè)定的具體指引，包括共謀、幫助、教唆人權(quán)損害的法律義務(wù)。該條表面上是設(shè)定締約國義務(wù)，但實質(zhì)上是對企業(yè)與個人之間的關(guān)系作出規(guī)范，國家只是條約的最終執(zhí)行者，而且草案規(guī)定國家可根據(jù)其國內(nèi)法律原則自主設(shè)定相應(yīng)的法律義務(wù)。事實上，任何條約都有賴于國家的履行，《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》雖然沒有明文規(guī)定國家義務(wù)，但已經(jīng)隱含國家在國內(nèi)司法實踐中適用條約的義務(wù)。私國際法與狹義國際法的主要區(qū)別在于后者直接調(diào)整國家間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，而前者除了保留國家對其他締約國善意履約本身的期待，并不涉及國家間權(quán)利義務(wù)關(guān)系。在此意義上，一國未履行工商業(yè)與人權(quán)條約，通常并不直接損害其他締約國的利益，僅在非常例外的情形下（主要涉及國際司法協(xié)助的第12條）可能存在直接受害國，例如，被請求國未按條約要求提供司法協(xié)助，此時請求國可能以受害國身份援引被請求國的國家責(zé)任。2021年版草案曾規(guī)定，締約國應(yīng)當(dāng)承認(rèn)與執(zhí)行其他締約國法院根據(jù)本條約行使管轄權(quán)所作的判決。2023年版草案則取消了前述硬性義務(wù)，它規(guī)定，國家加入工商業(yè)與人權(quán)條約本身并不直接承擔(dān)承認(rèn)與執(zhí)行他國司法文書的義務(wù)，國家實質(zhì)性的司法協(xié)助義務(wù)仍取決于當(dāng)事國之間已有的司法互助協(xié)議。
從條約起草工作組最初的討論也可以看出，起草工作的目標(biāo)主要是解決當(dāng)時《工商企業(yè)與人權(quán)：實施聯(lián)合國“保護(hù)、尊重和補(bǔ)救”框架指導(dǎo)原則》未能有效解決的權(quán)利救濟(jì)問題，因此條約起草工作組擬起草一部以救濟(jì)受害者為導(dǎo)向的務(wù)實條約，而非制定像《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》那樣的國際人權(quán)條約。在條約起草前，國家人權(quán)義務(wù)（尤其是母國是否具有域外人權(quán)義務(wù)）的基礎(chǔ)問題已經(jīng)得到人權(quán)理論與監(jiān)督實踐的澄清，因此，當(dāng)前條約的主要任務(wù)是將人權(quán)條約中國家義務(wù)轉(zhuǎn)化為具體的法律制度。在此目標(biāo)導(dǎo)向下，條約的主要內(nèi)容包括個人與企業(yè)間的實體權(quán)利義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)、管轄權(quán)分配、法律適用、司法協(xié)助與合作問題。這樣的條約非常像國際私法條約，只不過其比傳統(tǒng)的國際私法范圍更廣。第一，其不僅約束跨國公司，也調(diào)整純內(nèi)國企業(yè)。在起草之初，條約起草工作組成員對于條約的調(diào)整范圍曾有不同看法。0版本草案將調(diào)整范圍限定在跨國公司，但從第1版修訂稿開始，調(diào)整范圍擴(kuò)大到包括跨國公司在內(nèi)的所有企業(yè)。目前來看，工商業(yè)與人權(quán)議題包含所有企業(yè)甚至是商個人的觀念已經(jīng)成為共識。如前所述，人權(quán)是國際社會共同關(guān)切事項這個基本理念已構(gòu)成國際立法介入純內(nèi)國私人關(guān)系的正當(dāng)基礎(chǔ)。因此，跨國公司和純內(nèi)國經(jīng)營企業(yè)都受企業(yè)人權(quán)審慎義務(wù)的約束，只不過對跨國公司侵權(quán)而言，可能涉及準(zhǔn)據(jù)法的選擇問題。第二，其不僅包括民商事國際司法協(xié)助，也包括刑事司法協(xié)助內(nèi)容。如前文所述，私國際法路徑既可以為純內(nèi)國關(guān)系立法，也不排斥行政或刑事手段。
從國際私法學(xué)的視角來看，條約草案既有對國際私法理論的守成，也有突破。當(dāng)代國際私法理論在很大程度上是在平衡沖突正義與實質(zhì)正義的關(guān)系過程中發(fā)展起來的。在過去一段時間內(nèi)，受美國沖突法革命的影響，傳統(tǒng)沖突規(guī)范一度被認(rèn)為缺乏實質(zhì)正義，因而備受質(zhì)疑。然而，當(dāng)前國際社會的法治現(xiàn)狀意味著難以全面構(gòu)建實質(zhì)性公正標(biāo)準(zhǔn)，沖突正義因其內(nèi)在的平等和自由價值，仍有很強(qiáng)的時代意義。事實上，沖突正義與實質(zhì)正義并非不可調(diào)和的矛盾，兩者皆有其存在的價值，理應(yīng)協(xié)調(diào)發(fā)展、相互配合。工商業(yè)與人權(quán)條約立法進(jìn)程在處理企業(yè)人權(quán)審慎義務(wù)的問題上兼顧了沖突正義與實質(zhì)正義。一方面，條約草案第8條描述了對審慎義務(wù)的基本要求：既要包括企業(yè)對自身行為的法律義務(wù)，又要包括企業(yè)對防范子公司、供應(yīng)鏈等商業(yè)伙伴侵犯人權(quán)的法律義務(wù)。這一點(diǎn)體現(xiàn)了對實質(zhì)正義的考量，以促成各國對企業(yè)人權(quán)審慎義務(wù)觀念的普遍接受。其中，企業(yè)對子公司、供應(yīng)鏈的責(zé)任看似較具顛覆性，但與傳統(tǒng)民法原理并不沖突。即使在不揭開公司面紗的情況下，根據(jù)我國侵權(quán)法理論，也能推導(dǎo)得出企業(yè)基于“過錯”而對其未能制止子公司或供應(yīng)鏈侵權(quán)承擔(dān)一定責(zé)任的結(jié)論。另一方面，考慮到各國公司法、侵權(quán)法等法律制度存在較大差異，在短時間內(nèi)難以彌合，對于企業(yè)跨境經(jīng)營引發(fā)的法律責(zé)任問題，條約草案并沒有采用統(tǒng)一實體法的方法，而是采用沖突規(guī)范方法，體現(xiàn)了對沖突正義的考量。條約草案設(shè)計的沖突規(guī)范與傳統(tǒng)侵權(quán)沖突規(guī)范并無本質(zhì)不同，它規(guī)定，程序問題應(yīng)適用法院地法律，實體問題根據(jù)受害人的選擇，可以適用侵權(quán)行為（或結(jié)果）地法律或?qū)嵤┣謾?quán)行為（作為或不作為）的自然人或法人的住所地法律?？梢?，條約草案將實體問題法律適用的選擇權(quán)交給受害者，既體現(xiàn)了法律選擇的靈活性，又維護(hù)了弱者利益。
條約立法進(jìn)程對現(xiàn)有國際私法理論的挑戰(zhàn)主要表現(xiàn)為擴(kuò)張侵權(quán)案件管轄權(quán)、限制甚至禁止不方便法院原則的適用，目的是為跨國公司侵權(quán)受害者提供廣泛的救濟(jì)途徑。傳統(tǒng)國際私法理論認(rèn)為，法院地國對跨國民商事案件管轄權(quán)的正當(dāng)性建立在案件與法院地有實質(zhì)聯(lián)系基礎(chǔ)之上。對于侵權(quán)案件而言，各國普遍認(rèn)同的聯(lián)系要素為侵權(quán)行為地、被告住所地等物理因素的聯(lián)系。然而，傳統(tǒng)管轄權(quán)過于狹窄，不利于跨國公司侵權(quán)受害者獲得有效救濟(jì)。在此背景下，立法進(jìn)程以維護(hù)受害者的獲得救濟(jì)權(quán)為導(dǎo)向，設(shè)置了較為寬松的管轄權(quán)原則。值得一提的是2021年版草案，分別規(guī)定了常規(guī)管轄權(quán)和兩類特殊的管轄權(quán)（即關(guān)聯(lián)管轄權(quán)和必要管轄權(quán)）。常規(guī)管轄權(quán)授予符合以下情形之一的國家：人權(quán)損害發(fā)生地、導(dǎo)致人權(quán)損害的侵權(quán)行為（作為或不作為）地、實施侵權(quán)行為的自然人或法人住所地、受害人的住所地或受害人的國籍國。應(yīng)當(dāng)說，總體上仍屬于傳統(tǒng)的物理聯(lián)系因素，并未偏離太遠(yuǎn)。兩類特殊的管轄權(quán)則顯著擴(kuò)張了侵權(quán)案件的管轄范圍。
2021年版草案第9.4條規(guī)定了關(guān)聯(lián)管轄原則，即如果一個訴求與另一個基于被告住所地可建立管轄權(quán)的訴求存在聯(lián)系，則法院地國可以管轄前一個訴求，哪怕前一個訴求中的被告并非后者的被告。在跨國公司侵犯人權(quán)的案件中，直接侵權(quán)行為往往是由設(shè)在東道國的子公司所為，根據(jù)傳統(tǒng)的管轄原則，受害人只能在東道國起訴子公司（基于侵權(quán)行為地或被告住所地）或在母國起訴母公司（基于被告住所地）。對于前者而言，由于東道國賠償標(biāo)準(zhǔn)低或子公司資產(chǎn)規(guī)模所限等限制，受害人往往無法獲得足夠賠償。對于后者而言，由于被告往往提出侵權(quán)行為并非被告所為的抗辯而使受害者難以維權(quán)。隨著實體法層面企業(yè)審慎義務(wù)（包括防范子公司、供應(yīng)鏈等商業(yè)伙伴侵犯人權(quán)的注意義務(wù)）的確立，關(guān)聯(lián)管轄原則可以為工商業(yè)與人權(quán)侵權(quán)案件受害人提供更多救濟(jì)途徑。受害者可在東道國起訴住所地在母國的母公司（關(guān)聯(lián)于在東道國基于被告住所地原則對子公司的訴求），或者在母國起訴住所地在東道國的子公司（關(guān)聯(lián)于在母國基于被告住所地原則對母公司的訴求）。從2021年版草案第9.4條文本內(nèi)容來看，關(guān)聯(lián)管轄原則甚至不要求被關(guān)聯(lián)的訴求被實際起訴，換句話說，被關(guān)聯(lián)的訴求只起到管道作用，幫助根據(jù)傳統(tǒng)管轄原則無管轄權(quán)的法院地國確立管轄權(quán)。2023年修訂了《中華人民共和國民事訴訟法》（以下簡稱《民事訴訟法》）在第276條增加一種兜底的管轄情形，即“涉外民事糾紛與中華人民共和國存在其他適當(dāng)聯(lián)系的，可以由人民法院管轄”，該條規(guī)定為適用關(guān)聯(lián)管轄原則提供了解釋的基礎(chǔ)與空間。
2021年版草案第9.5條規(guī)定了必要管轄原則，即如果受害者無法在其他國家獲得有效的司法救濟(jì)，那么與法院地國存在如下聯(lián)系的受害者可以到法院地國進(jìn)行起訴：原告出現(xiàn)在法院地國領(lǐng)土；被告在法院地國有財產(chǎn)；被告在法院地國有實質(zhì)活動。該條雖然提到了與法院地國的聯(lián)系，但這種聯(lián)系并非案件實體事項本身與法院地的聯(lián)系，而僅僅是維權(quán)時存在的偶然聯(lián)系，如原告在想要起訴時出現(xiàn)在法院地國領(lǐng)土即可。這實際上是確立了民事普遍管轄權(quán)，盡管在條約草案起草過程中很多國家對普遍管轄權(quán)表示懷疑甚至反對，但該原則并非完全沒有正當(dāng)性，體現(xiàn)了維護(hù)弱勢群體獲得救濟(jì)權(quán)的國際私法發(fā)展趨勢。事實上，2000年中國國際私法學(xué)會起草的《中華人民共和國國際私法示范法》就已經(jīng)設(shè)定了必要管轄原則：“中華人民共和國法院對原告提起的訴訟，在其明顯沒有其他的法院可以提供司法救濟(jì)時，可以行使管轄權(quán)。” 可見，必要管轄已在我國進(jìn)行了廣泛討論，必要管轄原則并非全新的管轄原則。不過，遺憾的是，在2023年修訂《民事訴訟法》時，并未增加必要管轄原則。
關(guān)聯(lián)管轄原則和必要管轄原則在條約立法進(jìn)程中的爭議較大，引起部分談判者的擔(dān)憂，2023年版草案干脆刪除了這兩項管轄原則。新版草案設(shè)計的管轄權(quán)條款、法律適用條款、司法合作條款多為傳統(tǒng)的國際私法規(guī)則，未有太多實質(zhì)性創(chuàng)新?？傮w而言，2023年版草案較為保守，對跨國公司侵權(quán)受害者的保障力度弱于2021年版草案。與關(guān)聯(lián)管轄原則和必要管轄原則所追求的目標(biāo)相同，限制不方便法院原則的適用也體現(xiàn)了對獲得救濟(jì)權(quán)的維護(hù)。在這方面，2021年版草案更為激進(jìn)，它要求締約國法院在具有常規(guī)管轄權(quán)的情況下不得適用不方便法院原則拒絕管轄。2023年版草案則有所緩和，它并未禁止適用不方便法院原則，只是要求締約國法院在適用不方便法院原則時應(yīng)尊重受害人的人權(quán)。《民事訴訟法》最初并未規(guī)定不方便法院原則。受外國司法實踐的影響，不方便法院原則一度成為國際私法學(xué)科的熱點(diǎn)話題，先得到司法解釋的承認(rèn)，后在2023年修訂《民事訴訟法》時正式成為法律制度。然而，“工商業(yè)與人權(quán)”議題恰恰暴露出該原則存在阻礙弱勢受害者獲得救濟(jì)的弊端。因此，在工商業(yè)與人權(quán)領(lǐng)域應(yīng)避免濫用該原則，以免影響受害者獲得救濟(jì)。
（三） 條約實施和爭端解決機(jī)制化解私國際法的內(nèi)在不足
如前所述，私國際法路徑存在國家缺乏履約壓力的內(nèi)在不足，但這一弊端可通過加強(qiáng)國家間爭端解決機(jī)制的方式予以破解。工商業(yè)與人權(quán)國際立法進(jìn)程吸取了《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》的教訓(xùn)，增設(shè)了履約機(jī)制和爭端解決機(jī)制，以敦促締約國推動工商企業(yè)尊重人權(quán)。條約草案第15條設(shè)計了由獨(dú)立專家組成的委員會審議締約國提交的履約報告的機(jī)制，該機(jī)制顯然是受到人權(quán)條約機(jī)構(gòu)履約機(jī)制的啟發(fā)。但不同的是，該委員會并無人權(quán)條約機(jī)構(gòu)那樣的個人來文和國家間來文的對抗程序，也沒有個人投訴企業(yè)的機(jī)制。設(shè)立委員會的主要目的是加強(qiáng)信息交流，分享各國監(jiān)管工商業(yè)的良好實踐，以柔性方式推動締約國更好地落實條約。此外，條約草案還設(shè)計了爭端解決條款，規(guī)定締約國可在加入條約或其后任何時間，聲明接受國際法院或仲裁作為條約解釋或適用的爭端解決機(jī)構(gòu)。但該爭端解決機(jī)制并非強(qiáng)制性的，取決于國家的接受度。
五、展 望
20世紀(jì)下半葉的國際法律秩序旨在推動資本的自由流動、促進(jìn)投資便利化，而21世紀(jì)則轉(zhuǎn)變?yōu)榇龠M(jìn)負(fù)責(zé)任的投資，在資本和人權(quán)之間尋求平衡，社會條件和治理觀念的變遷成為制度變革的動力。一方面，國際法治需要突破實證主義國際法觀念的束縛，重拾“萬民法”的遺產(chǎn)，更好地回應(yīng)國際社會介入私人關(guān)系的治理需求。另一方面，國際法與國內(nèi)法需要深度合作，共同促進(jìn)工商業(yè)與人權(quán)的有效治理。私國際法條約無疑是務(wù)實解決工商業(yè)與人權(quán)問題的政策工具和治理路徑，其既滿足上述治理需求，又化解“公法—私法”“國家—非國家”認(rèn)知體系中的概念困境。私國際法路徑可彌補(bǔ)傳統(tǒng)人權(quán)條約路徑的不足，但前者并非取代后者，兩者相互配合，共同促進(jìn)工商業(yè)與人權(quán)話語體系的繁榮發(fā)展。聯(lián)合國人權(quán)理事會主導(dǎo)的工商業(yè)與人權(quán)條約談判進(jìn)程大體采用了私國際法的路徑，它直接為企業(yè)與個人之間關(guān)系立法，設(shè)置最低限度的企業(yè)人權(quán)審慎義務(wù)，同時通過沖突規(guī)范、管轄權(quán)條款協(xié)調(diào)各國法律沖突，既調(diào)整純內(nèi)國問題，也調(diào)整涉外民商事關(guān)系。此外，條約草案通過強(qiáng)化國際合作、設(shè)置履約機(jī)制和國家間爭端解決機(jī)制的方式，克服了私國際法路徑自身的不足，形成了企業(yè)人權(quán)義務(wù)與國家人權(quán)義務(wù)互動的立法格局。這一路徑相較傳統(tǒng)的國際人權(quán)條約實踐更加溫和（違反私國際法條約應(yīng)受譴責(zé)的程度小于違反國際人權(quán)條約），緩和了對人權(quán)持有不同觀念國家之間的緊張關(guān)系，有可能吸引更多的國家加入條約。學(xué)界不宜夸大條約對我國國內(nèi)法的挑戰(zhàn)和沖擊，我國應(yīng)以開放、包容的心態(tài)積極參加談判，為加入條約乃至后續(xù)的司法適用作好準(zhǔn)備，以緩和我國在國際人權(quán)條約體系這一傳統(tǒng)路徑下面臨的壓力，促進(jìn)我國企業(yè)合規(guī)治理事業(yè)的發(fā)展。私國際法模式的興起將引出一系列深層次理論問題。例如，私國際法條約是否違反《中華人民共和國立法法》（以下簡稱《立法法》）第十一條規(guī)定的民事基本制度只能制定法律，即法律保留原則，以及在統(tǒng)籌推進(jìn)國內(nèi)法治和涉外法治的背景下，是否需要對第十一條所指的“民事基本制度”進(jìn)行動態(tài)解釋甚至進(jìn)行修法。此外，《中華人民共和國憲法》和《立法法》并未解決條約的地位和可司法適用性問題，在《中華人民共和國民法通則》（以下簡稱《民法通則》）時代，法院至少可直接適用民商事方面的國際條約（如《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》）。然而，《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）并未承襲《民法通則》第一百四十二條，這導(dǎo)致我國司法機(jī)關(guān)缺乏直接適用條約的明確法律依據(jù)。在《民法典》之后的司法實踐中，部分法院仍直接適用《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》，但相當(dāng)多的法院不再直接適用該公約 。私國際法模式的興起產(chǎn)生了盡快界定條約可司法適用性問題的迫切需求。（為方便閱讀，腳注從略）
（作者簡介：于亮，天津大學(xué)法學(xué)院副教授，博士生導(dǎo)師 ）
【基金信息：江蘇省社會科學(xué)基金青年項目“‘一帶一路’戰(zhàn)略下中國法的域外適用問題研究”（21FXC002）】
The Private International Law Approach to Business and Human Rights
Yu Liang（Tianjin University, Tianjin300072, China）
Abstract：Business and Human Rights (BHR) is becoming an emerging discourse in the field of international law. Traditional human rights treaties and their practice cannot fully meet the regulatory requirements of BHR, demanding the international law to directly intervene the relationship among private actors. A new concept of private international law is developed through a conceptual analysis and the typology of treaties. Private international law belongs to international law, which usually takes the form of international treaty and is different from the conflicts of laws made by a sovereign state, although they may share the same English name of “private international law”. The drafted BHR treaty is not a human rights treaty in a real sense but rather a private international law approach. It breaks through the positivist approach to international law and directly intervenes the relations between enterprises and individuals in the form of international legislation. The drafted BHR treaty complements traditional human rights treaties and enriches the governing system of BHR. Under the private international law approach, the core concept of BHR is corporate's duty of care and its corresponding procedure mechanism as well as mutual legal assistance arrangements. China should not overestimate the potential challenge of the drafted BHR treaty on its domestic law. Instead, China should actively take part in the negotiation of drafting process. The advent of private international law approach has triggered the need to define the legal status of treaties in China and their judicial applicability, so as to close the loophole of legal uncertainty due to the fact that the Civil Code of the People's Republic of China has not adopted Article 142 of General Principles of the Civil Law of the People's Republic China.
Keywords：Business and Human Rights (BHR)；multinational corporation；private international law；non-state actor
京公網(wǎng)安備 11010102003980號