國際人權保護視閾下的領事通知實踐
謝海霞
內(nèi)容提要：國際法人本化的發(fā)展推動了領事法的創(chuàng)新，傳統(tǒng)上調(diào)整國家間領事關系的領事條約中開始確立個人權利保護的內(nèi)容，《維也納領事關系公約》第36條第1款的規(guī)定被視為個人“賦”權條款，領事通知因此被賦予了雙重權利屬性和義務承擔的功能，同時也觸發(fā)了領事協(xié)助和領事保護機制。國家的雙邊領事實踐還推動了強制通知義務的慣行化，領事通知正在發(fā)展成為一項普遍的國家實踐。以聯(lián)合國核心人權條約為代表的人權文件中開始逐步納入領事通知條款，從人權法實施機制上進一步強化了領事通知的程序價值。針對死刑案件，國際人權機構還通過領事通知的實現(xiàn)來推動“領事會見”人權化，其中提出的一些具體建議和搭建的信息共享機制，將極大地推動領事通知的人權化進程。
關鍵詞：《維也納領事關系公約》 領事通知 領事會見 個人權利 人權化
《維也納領事關系公約》調(diào)整的是國家間的領事關系，公約本身并不規(guī)定個人權利，但是國際法人本化的發(fā)展對公約內(nèi)容的解釋產(chǎn)生了重要影響，公約第36條規(guī)定的領事通知內(nèi)容逐漸被視為為個人“賦”權條款，并產(chǎn)生了基于國際法賦權條款引發(fā)的國家義務承擔。隨著領事通知條款被納入核心人權條約，自成一體的外交領事法和人權法規(guī)則體系之間的互動推動了領事通知規(guī)則的完善，同時領事會見也開始被“人權化”。2019年，聯(lián)合國秘書長根據(jù)聯(lián)合國大會第 71/198 號決議，向大會提交了人權理事會特別報告員的報告，其中明確了個人享有領事通知權利，“拘留國有義務通知外國被拘留者，其有權獲得領事協(xié)助”，針對在國外被判處死刑的本國人，原籍國應提供領事協(xié)助和領事會見，并提出“獲得領事協(xié)助是一項人權”，向在海外面臨死刑的國民提供某種標準的領事保護，正在形成一般慣例。領事通知是為在海外被采取強制措施的本國國民提供領事協(xié)助和領事保護的基礎，就領事協(xié)助和領事會見是否已經(jīng)發(fā)展成為一項人權，在國家的實踐上依然存在爭議。現(xiàn)有的國家實踐表明，國家有義務保障被逮捕拘禁的個人享有通知領事的權利已經(jīng)邁入習慣國際法的實踐進程中，個人享有領事通知權為國家啟動領事協(xié)助提供了程序按鈕，但是就領事是否有義務會見本國在海外被執(zhí)行死刑的本國人還未形成一致的國家實踐。
一、領事法中對個人權利的確立
《維也納領事關系公約》第36條第1款中規(guī)定的領事通知內(nèi)容不僅是一項國家權利，同時也被認為是一項個人權利，這是國際法人本化對領事法產(chǎn)生影響的結果?！毒S也納領事關系公約》是對習慣國際法的編纂，并在全球得到了廣泛適用，公約并不是為了創(chuàng)設個人權利而締結的，其“目的不在于給與個人以利益而在于確保領館能代表本國有效執(zhí)行職務”。但是隨著現(xiàn)存國際秩序的變化，“在是非判斷的價值取向上出現(xiàn)了強調(diào)以人為本的人本主義傾向，個人在國際法上的地位趨于提高”，保護人權成為國際趨勢，這也對外交領事法的發(fā)展提出了新挑戰(zhàn)。“這種事態(tài)發(fā)展凸顯了現(xiàn)代外交關系中面臨的挑戰(zhàn)，不僅僅限于事實或政治層級的問題，而是涉及法律解釋問題——并且是從確定的可適用的法律規(guī)范開始的。”源于法律解釋的挑戰(zhàn)，可以依靠國際法主體的自覺行動，也可能通過國際法機制和體制的革新來推動，以國際法院為代表的國際爭議解決機構通過對《維也納領事關系公約》第36條的一致性解釋，闡明了《維也納領事關系公約》也包含個人權利條款，并推動締約國在本國國內(nèi)法上對這項個人權利予以充分保護。
(一)領事通知是一項個人權利
為了便利領事保護本國國民，《維也納領事關系公約》第36條第1款規(guī)定領事官員得自由與派遣國國民通訊及會見，其中第36條第1款(b)項規(guī)定，遇有領館轄區(qū)內(nèi)有派遣國國民受逮捕或監(jiān)禁或羈押候?qū)?、或受任何其他方式之拘禁之情事，?jīng)其本人請求時，接受國主管當局應迅即通知派遣國領館。受逮捕、監(jiān)禁、羈押或拘禁之人致領館之信件亦應由該當局迅予遞交。該當局應將本款規(guī)定之權利迅即告知當事人。也就是說，在一國國民被采取強制措施時，為了保障領事與本國國民通信與會見的權利，接受國負有通知派遣國領事的義務，派遣國領事有權會見本國國民，并提供領事協(xié)助和保護。
從《維也納領事關系公約》第36條第1款的規(guī)定看，領事通知是接受國對派遣國負擔的義務，其中并未明確接受國是否也對派遣國國民負有通知義務，即接受國應告知外國國民享有通知本國領事的權利。實踐中的問題在于，如果接受國不告知被采取強制措施的外國國民享有通知本國領事的權利，而接受國也未盡到迅即通知派遣國領事的義務，則派遣國領事無從知曉本國國民被采取了強制措施，也就無法開展領事會見，提供領事協(xié)助和保護?？梢?，領事通知是啟動領事協(xié)助和保護觸發(fā)機制。對于接受國是否負擔告知外國國民享有通知領事權利的義務、迅即通知的含義以及第36條第1款(b)項是否能適用國家安全例外等，在實踐中存在著爭議，各國在領事通知實踐上并不一致，“領事為被逮捕的派遣國國民提供領事保護被證明是《維也納領事關系公約》中最有爭議的問題之一”。迄今為止，國際法院已經(jīng)審理過五起涉及《維也納領事關系公約》第36條第1款解釋和適用的案例，具體包括：1998年的巴拉圭訴美國案、2001年的拉格蘭德案(德國訴美國)、2004年的阿韋納案(墨西哥訴美國)、2009年墨西哥訴美國執(zhí)行判決案、2019年的賈達夫案(印度訴巴基斯坦)。此外，在1979年美國訴伊朗的德黑蘭案，以及1998年幾內(nèi)亞訴剛果的迪亞洛案中也涉及對《維也納領事關系公約》第36條的解讀。這些案例都圍繞著第36條第1款的解釋和適用展開，該條款也被認為是“一個有爭議的條款”，爭議的核心焦點在于領事通知是否也是一項個人權利，即接受國是否對個人負擔責任，負有告知被采取強制措施的外國國民享有通知本國領事的義務。在迪亞洛案中，國際法院進一步明確了通知領事是一項強制性義務，采取逮捕措施的國家負有主動告知被逮捕者享有領事會見權的義務；在某些情況下，被拘留者沒有要求領事會見，可以合理推定其沒有被告知這一權利；即使領事從其他途徑獲知本國國民被逮捕后未去探視，依然不豁免采取逮捕措施的國家的通知義務。在拉格蘭德案和阿韋納案中，德國、墨西哥都主張領事通知權不僅是一項個人權利，更是一項人權，盡管該主張遭到了被告方美國的強烈反對，美國認為領事通知和領事會見不是一項個人權利，更不是一項人權。國際法院在拉格蘭德案中明確《維也納領事關系公約》第36條創(chuàng)立了個人權利，并指出國際法之下的個人權利也可源于人權法框架以外，被拘留者的國籍國可根據(jù)任擇議定書第1條在國際法院援引這些權利；在阿韋納案中，國際法院認為一國違反第36條項下的通知義務，即構成對相關國家權利的侵害，而對后者權利的侵害又可能構成對該國國民個人權利的侵害。但是國際法院在判決中始終未明確領事通知和領事會見是一項人權，之所以如此，是因為依據(jù)管轄權條款，國際法院只能就雙方達成的任擇強制管轄事項范圍進行裁判，而《維也納領事關系公約》第36條第1款(b)項的規(guī)定是否構成一項人權并不屬于該裁判范圍。國際法院不是人權法院，盡管國際法院的判決具有謙抑性，其依然在發(fā)展國際人權法方面發(fā)揮了重要的作用，至少確立了個人權利的存在。
在國際法上，領事通知是否構成一項人權有爭議的，有學者提出“個人尋求領事協(xié)助的權利在國際法上是否存在仍然是存疑的”，“并不是所有的提及個人的條約都可以說有意直接對個人施加權利和義務”。但也有觀點認為，“無論《維也納領事關系公約》是否將領事會見視為條約法賦予的人權，其他機構確實把領事會見視為人權”。這意味著國際法不同領域的實踐將為領事通知和領事會見提供不同的發(fā)展思路。這種認識上的差異反映出人權法發(fā)展已經(jīng)對傳統(tǒng)的國際法領域產(chǎn)生了深遠影響。國際法呈現(xiàn)出碎片化、多元化、憲法化的趨勢，國際法愈加關注國際社會的整體利益，關注人權保護和國家義務承擔之間的平衡，正如以國際法院審理的德國訴意大利案為代表的案例中所呈現(xiàn)的。
國家的后續(xù)實踐表明，國際社會已經(jīng)廣泛接受《維也納領事關系公約》第36條是為個人“賦”權的條款，這表現(xiàn)在以下幾個方面：首先，國際法院的判決并未遭到締約國的反對，各當事國都通過不同的方式履行了國際法院的判決。第二，沒有國家對第36條的內(nèi)容提出保留?！毒S也納領事關系公約》被認為是聯(lián)合國制定的最重要的多邊條約之一，歷史上各締約國也曾對該公約的不同條款提出過不同的保留，但是在拉格蘭德案后還沒有締約國對《維也納領事關系公約》第36條提出保留。美國后來提出的保留也僅限于對公約管轄權條款的保留，這反映出公約締約國對第36條的解釋和適用存在著默示接受。第三，多個公約締約國，包括我國、英國、澳大利亞、德國、匈牙利等在內(nèi)，都陸續(xù)將領事通知權納入國內(nèi)的刑事訴訟程序中，明確對外國國民的領事通知權予以保障。例如我國最高人民法院在《關于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》(法釋〔2021〕1號)中，在第二十章和第二十一章中專門對涉外刑事案件的審理和刑事司法協(xié)助中涉及的領事通知和領事探視做出了明確規(guī)定。美國兩次因為《維也納領事關系公約》的國內(nèi)適用被訴至國際法院，作為拉格蘭德案、阿韋納案的被訴方，美國在執(zhí)行國際法院判決時一波三折，甚至美國最高法院在麥德林案中認為，阿韋納案的判決不能優(yōu)先于州法適用，但是美國一些州，例如加利福尼亞州、俄勒岡州等都陸續(xù)修改了州立法，明確將領事通知納入程序規(guī)則。
(二)領事通知中的權利義務關系
將領事通知視為一項個人權利，就為啟動領事會見、領事協(xié)助和領事保護提供了觸發(fā)機制，由此，一國領事既可以根據(jù)本國國民的請求提供領事協(xié)助，也可以就接受國未盡到告知義務和通知義務而啟動領事保護，“為便利履行領事保護構建了一個相互關聯(lián)的機制”，領事的保護職能被賦予了新內(nèi)容。依據(jù)《維也納領事關系公約》第5條和第36條的規(guī)定，當外國國民被逮捕或羈押候?qū)徎蚓醒夯蛘咭匀魏纹渌绞奖徊扇娭拼胧r，接受國負擔雙重通知義務，即接受國通知派遣國領事的義務和告知被采取措施的個人享有通知本國領事權的義務。
首先，接受國負有迅即告知義務?！毒S也納領事關系公約》約文中并未明確這種告知義務的存在，也未界定何謂迅即告知，實踐中，接受國是否告知、是否迅即告知是派遣國領事開展領事保護和協(xié)助關注的核心內(nèi)容，這也是拉格蘭德案、阿韋納案、賈達夫案的爭議焦點，都涉及告知程序的缺失。外國國民被采取強制措施后，接受國應被迅即告知外國國民根據(jù)《維也納領事關系公約》享有的權利，這種告知義務是無條件的，適用于所有的外國人，并且不能援引國家安全例外。就何謂“迅即”告知，國際法院在阿韋納案中指出，拘捕當局有責任在意識到被拘捕者是外國國民時，或有理由相信此人可能是外國國民時就告知其此類信息。領事法中使用的“迅即”標準與《公民權利和政治權利公約》第9條規(guī)定的“迅即”標準是一致的，“迅即”意味著更短的時間，雖然迅即的確切含義可能因客觀情況差異，但遲延從逮捕之時起算，不應超過幾天。實踐中，一些國家通過締結雙邊領事條約，在雙邊條約中明確了迅即的具體含義，強化了通知的程序價值。
第二，接受國負有迅即通知派遣國領事的義務。接受國的通知義務履行不僅應符合迅即標準，還應依據(jù)雙邊領事條約約定的通知內(nèi)容予以通知，實踐中，多個國家的雙邊領事條約中都對此都有特別約定，例如我國和美國、澳大利亞、新西蘭、烏茲別克斯坦等國家的雙邊領事條約中都明確了領事通知的具體要求和內(nèi)容，我國《領事保護和協(xié)助條例》第9條中也特別指出，我國駐外機構應按照我國與駐在國或者共同參加的國際條約開展領事保護和協(xié)助。為了保障個人領事通知權利實現(xiàn)，一些國家在雙邊領事實踐中還引入了強制通知義務、自動通知義務，接受國的通知義務不再以外國國民的請求為前提。
第三，派遣國領事有權開展領事會見，提供領事協(xié)助。領事可為本國國民提供所需藥品、必要生活用品、書籍等，給以精神撫慰等，并監(jiān)督接受國的做法是否符合人道主義待遇；領事還可以提供辯護協(xié)助，包括為本國國民介紹接受國的法律體系，為其推薦或者代為聘請律師，為其保管錢款或者貴重的物品，旁聽審理或者其他法律訴訟等；協(xié)助本國國民取得必要的材料，尤其是幫助其從母國獲取必要的證明文件和相關證據(jù)材料等；提供出具領事協(xié)助和領事保護的證明等。例如在美國法院審理的岡薩雷斯案(Rangel-Gonzales)中，墨西哥駐西雅圖總領事館就為墨西哥國民岡薩雷斯提供了相關證明文件，證明了如果岡薩雷斯請求，則墨西哥駐美領事會協(xié)助其聯(lián)系朋友或者律師，甚至派領事參加法律訴訟。美國第九巡回上訴法院在該案中采用三叉檢驗法，最終判決撤銷對岡薩雷斯的定罪。
領事通知權的雙重權利屬性意味著存在著更多的權利救濟路徑。如果領事通知僅僅是國家權利，則接受國未盡到通知義務，只有接受國才能主張權利救濟，也就是說一旦發(fā)現(xiàn)本國國民享有的領事通知權被損害，派遣國領事可以與接受國進行交涉、抗議，協(xié)助本國國民在接受國法律框架內(nèi)尋求國內(nèi)法律救濟，必要時有權采取外交保護措施，包括運用國際爭議解決機制，要求接受國承擔相應國際責任。但是如果一國領事不知情，則無從啟動領事協(xié)助和領事保護、外交保護。但是，將領事通知同時界定為一項個人權利，如果接受國未盡到告知義務，就違反了程序正義，個人就有權依據(jù)接受國法律提起權利救濟程序，也就是說，個人有權依據(jù)《維也納領事關系公約》主張權利。
在早期的國際法實踐中，個人被認為是國際法的“客體”而非“主體”，各國對個人所承擔的義務，都被認為是對個人所屬國籍國承擔的義務。這是基于當時由主權國家構成的國際社會存在著兩種秩序，兩種秩序構建出雙重事實，將雙重事實轉化為理論表達就是個人是國際法的客體。這兩種秩序表現(xiàn)為：一種是國家內(nèi)部的以憲法為架構核心的垂直法律秩序，另一種是國際社會中的水平秩序，前者權力是集中的，后者權力是分散的。彼時，個人不直接依據(jù)國際法獲取權利和義務，“一國對待其國民的方式不受國際法管轄，因為他國的權利均不受這一方式的影響”。但是自20世紀初以來，現(xiàn)代性轉換了敘事范式，個人也成為權利保護主體，國際人權法和國際人道法構建出現(xiàn)代國際法中個人權利保護的框架和基礎。在領事法的實踐中，從本來適用于國家之間領事關系的《維也納領事關系公約》中引申出對個人享有的通知領事權利的確認，這是現(xiàn)代敘事性轉換的實踐范例，但是這種個人權利是否也發(fā)展成為一項普遍人權還有待進一步觀察。從領事通知的無例外適用看，《維也納領事關系公約》第36條第1款中關于個人權利的規(guī)定也效仿了《公民權利和政治權利公約》的普遍適用性，雖然二者分屬不同的條約體系，這種無例外適用為其進一步發(fā)展提供了制度基礎。
將領事通知界定為一項個人權利還是人權，其核心在于救濟措施的差異。如果將領事通知界定為一項個人權利，在個人權利被損害后，個人目前只能依據(jù)所在國家的國內(nèi)法主張法律救濟；如果其所在的國家無法提供國內(nèi)法上的救濟，個人只能依靠本國的外交保護行動尋求其他救濟方式。也就是說，如果其本國不能采取相應的外交保護措施，則個人權利受損是無法得到法律救濟的。國際法上為個人賦權和各國國內(nèi)法上的規(guī)定之間的沖突一直存在，這被認為是一種普遍的現(xiàn)實存在，“對國內(nèi)法院而言，這不是一項輕而易舉的工作，尤其是在刑事案件中，以防止國際公法對國內(nèi)法治體系的侵占”。有學者提出個人的權利與國家在實施條約中的自由裁量權，還存在著不確定性，“如果某一國際條約締約方在國內(nèi)法律秩序中未能實現(xiàn)某些條約規(guī)定，條約另一締約方的國內(nèi)法律制度中的個人可能無法獲得其原本有權獲得的基本權利。”雖然各締約國可以修改國內(nèi)法，以強化對《維也納領事關系公約》第36條項下義務的履行，但事實上各國的實踐差異很大，還未形成統(tǒng)一的實踐。《維也納領事關系公約》締約國實踐和國際法院的司法解決爭議實踐之間存在著空隙，這種隔閡的彌補和填充還需要后續(xù)的條約實踐和國家實踐繼續(xù)予以完善。
二、人權法對領事通知內(nèi)容的發(fā)展
領事通知被視為一項個人權利，反映出國際人權法對外交領事法的發(fā)展產(chǎn)生了重大影響，即便不同的規(guī)則是在國際法不同的分支下逐步形成的，也會和國際法其他領域發(fā)生相互影響，“通常遵循的規(guī)則是出于不同的目的而制定的，但是會對同一情況產(chǎn)生影響”。這些影響是多方面的，可能是有利的，也可能是限制性的。實踐中領事通知權作為一項權利不斷被各種國際文件強化，接受國的義務被反復提及，領事通知已經(jīng)成為一項保障人權實現(xiàn)的重要程序。例如人權事務委員會就提出，《公民權利和政治權利國際公約》第14條沒有明確涵蓋的其他嚴重程序缺陷仍可能使判處死刑的行為違反公約第6條的規(guī)定，其中典型的例子就包括未能依據(jù)《維也納領事關系公約》第36條的規(guī)定，及時告知被拘留的外國國民有權通知本國領事，如果外國國民被判處死刑并未能利用上述程序，這就可能構成違反《公民權利和政治權利國際公約》第6條第1款。
(一)三個核心人權條約的規(guī)定
在聯(lián)合國層面已經(jīng)生效的九個核心人權條約中，有三個核心人權條約都規(guī)定了領事通知條款，其中包括：《禁止酷刑和其他殘忍、不人道或有辱人格的待遇或處罰公約》(以下簡稱《禁止酷刑公約》)、《保護所有人免遭強迫失蹤國際公約》(以下簡稱《免遭強迫失蹤公約》)、《保護所有移徙工人及其家庭成員權利國際公約》(以下簡稱《移徙公約》)，這三個公約還發(fā)展了領事法中的領事通知方式，進一步完善了領事通知的內(nèi)容。
1.《禁止酷刑公約》
為了更有效地反對酷刑和其他殘忍、不人道或有辱人格的待遇或處罰，1984年通過了《禁止酷刑公約》，公約中的禁止性規(guī)定被認為具有絕對性和不可減損性，并已成為習慣國際法的一部分。該公約共33條，其中第5條規(guī)定了對酷刑犯罪的管轄權條款。第6條明確了任何締約國在對被指控犯有“酷刑”罪的人采取強制措施時，該國要保障其享有通知本國領事的權利，其中第1款首先規(guī)定了任何締約國都有權在其管轄的領土內(nèi)對被指控犯有酷刑罪的人施加拘留措施，第3款為被采取拘留措施的人規(guī)定了獲取領事協(xié)助的權利，其應得到協(xié)助，以期立即與地理位置最近的其本國適當代表聯(lián)系，如該人無國籍，則應得到協(xié)助，與其通常居住國家的代表聯(lián)系。第4款明確了任何國家在采取拘留措施時，應當立即將此人已受拘留及構成扣押理由的情況通知第5條第1款所指國家。
《禁止酷刑公約》第6條第3款和第4款規(guī)定的是兩種不同性質(zhì)的通知內(nèi)容，其中第6條第3款規(guī)定的通知內(nèi)容類似《維也納領事關系公約》第36條第1款規(guī)定的領事通知。相比較而言，《禁止酷刑公約》的規(guī)定更加具體，主要表現(xiàn)在以下幾個方面：(1)明確了公約締約國負有通知義務，即締約國如果對被指控犯有酷刑犯罪的人采取強制措施，就負有通知義務。(2)締約國負有通知被采取強制措施人國籍國的義務，如為無國籍人，則與其通常居住國的代表聯(lián)系。(3)以距離最近為原則，一般情況下，就是在該領區(qū)內(nèi)的領事或者其他指定人。(4)要盡到告知義務。(5)符合迅即通知要求。(6)通知的目的是保障被采取強制措施的人能得到其本國協(xié)助。第6條規(guī)定的內(nèi)容和《維也納領事關系公約》第36條的規(guī)定的核心內(nèi)容基本一致，強調(diào)迅即通知義務，強調(diào)保障被采取強制措施的外國國民的程序權利實現(xiàn)，相比較而言，《禁止酷刑公約》第6條規(guī)定的通知內(nèi)容更加詳盡，在告知義務、通知原則、通知主體等多個方面做了擴展，可以認為在程序規(guī)則上發(fā)展了領事法中的領事通知內(nèi)容。
2.《移徙公約》
1990年通過的《移徙公約》以保護所有移徙工人及其家庭成員這個特定群體的權利為目標，截止到2022年8月，公約共有57個締約國。該公約適用于所有移徙工人，包括無證件或者身份不正常的移徙工人，因為“一個較為寬泛的移徙工人的定義更符合人權保護的原則”。作為一項基本人權，《移徙公約》適用于移徙工人及其家庭成員的整個移徙過程，包括準備移徙、離開、過境和整個逗留期間，在就業(yè)國的有報酬活動以及回返原籍國或慣常居住國?？紤]到移徙工人在原籍國之外更容易被歧視，成為弱勢群體，公約中規(guī)定的移徙工人享有的權利多數(shù)與接受國承擔義務相關。從這一點上看，移徙工人與接受國的關系，就必然涉及《維也納領事關系公約》所規(guī)定的領事保護和領事協(xié)助內(nèi)容。
《移徙公約》第四部分和第五部分明確了所有移徙工人及其家庭成員享有尋求領事或外交機構的保護和協(xié)助的權利，一旦被逮捕或拘禁，其有權與原籍國領事或外交機關取得聯(lián)系。公約第16條專門規(guī)定了接受國負有保障領事通知和領事會見的義務，執(zhí)法人員對移徙工人或其家庭成員身份的任何核查，均應按照法律規(guī)定的程序進行，為確保移徙工人及其家庭成員免遭個別或集體任意逮捕或拘禁，接受國負有告知義務，在移徙工人及其家庭成員被逮捕之時告知逮捕理由、告知對其提出的任何指控等。實踐中，領事通知權并未得到有效保障，“在幾個國家中，外國國民包括移徙工人被剝奪了《維也納領事關系公約》規(guī)定的保障，在沒有尊重公正審判標準的情況下被判處死刑。許多外國國民不通曉法庭審判時所用的語言，但卻經(jīng)常得不到口譯服務。剝奪領事通知權和探視權等于違反正當程序，在剝奪這些權利的情況下處決外國國民等于任意剝奪生命，違反了《公民權利和政治權利國際公約》第6條和第14條”。
就接受國如何履行領事通知和領事探視義務，公約第16.7條中做出了詳盡規(guī)定：(1)盡到毫不遲延地通知義務，即當某一移徙工人或其一家庭成員遭逮捕或?qū)徢瓣P押或拘押或者以任何其他方式拘留時，如當事人要求，應毫不拖延地將其逮捕或拘禁情事及其理由告知其原籍國的領事或外交當局或代表該國利益的領事或外交當局；(2)當事國負有應毫不拖延地告知義務，即告知當事人享有通知權利，享有有關國家間適用的任何有關條約規(guī)定的各種權利，享有領事會見和領事探視的權利；(3)通知應當毫不拖延地進行；(4)明確規(guī)定領事通知是個人權利，若締約國當局沒有盡到領事通知的義務，則當事人有權援引第16.8條，主張程序不合法；(5)遭到非法逮捕或拘禁的移徙工人及其家庭成員有權根據(jù)第16.9條請求損害賠償，并且這是可強制執(zhí)行的賠償?shù)臋嗬?/p>
《移徙公約》關于領事通知的規(guī)定有三點創(chuàng)新：一是明確領事通知是一項程序權利，是程序正義的一部分；二是明確了當事人可以依據(jù)違反程序正當原則主張損害賠償，這就可以彌補領事法中的損害救濟難題；三是明確了領事通知權利不得減損，“不能以任何方式克減當事人依據(jù)其他公約或者雙邊領事條約享有的權利，這是其他人權公約所沒有的”。公約第16.7條第3項中規(guī)定的領事通知權利就屬于不可克減的權利，在實踐中準確理解和適用公約16.7條的規(guī)定，還需要結合《維也納領事關系公約》的規(guī)定，并充分考察雙邊領事條約的實踐，如果雙邊領事實踐中包含對個人權利保護的強化措施，例如接受國和移徙工人國籍國的雙邊領事條約中規(guī)定有強制通知或者自動通知要求，由于這種規(guī)定并未減損當事人的權利，而是對接受國義務的強化，這就符合《移徙公約》規(guī)定的權利不可克減要求。從這一點上看，《移徙公約》的規(guī)定與《維也納領事關系公約》第73條的規(guī)定是一致的，都確立了領事通知的最低標準。無論已有的，還是新訂的雙邊領事條約，締約各方都不能對《維也納領事關系公約》構成損害，否則該條約的相關條款不能適用，在賈達夫案中，國際法院就認定巴基斯坦和印度2018年《領事會見協(xié)定》違反了《維也納領事關系公約》的規(guī)定，可見，“《維也納領事關系公約》是領事制度的基石，后續(xù)條約不能弱化公約的規(guī)定，只能提高公約的保護標準”。這種權利不能克減的要求，對于領事通知和領事會見的發(fā)展起到了重要的保障作用，無論是在領事法中還是在人權保護機制框架下，都有利地推動了對個人權利的充分保護。
3.《免遭強迫失蹤公約》
2006年通過的《免遭強迫失蹤公約》明確規(guī)定，任何人都享有不遭受強迫失蹤的權利。針對被采取拘留和其他法律措施的犯罪嫌疑人，公約明確締約國負有領事通知和保障領事會見的義務，其中第10.3條明確規(guī)定締約國應當確保犯罪嫌疑人得立即與本人所持國籍國之最接近的適當代表取得聯(lián)系，如他或她為無國籍人，應與其慣常居住地國的代表取得聯(lián)系。也就是說締約國有義務告知犯罪嫌疑人有權聯(lián)系本國領事。公約強調(diào)任何人都不應受到秘密監(jiān)禁，為此公約第17.2條明確了領事通知和領事會見義務，要求公約締約國應保證任何被剝奪自由的人都能獲準與其家屬、律師或他或她選擇的任何其他人取得聯(lián)系并接受探視，且僅受法律規(guī)定條件的限制。如果此人是外國人，應根據(jù)相應的國際法，準許其與本國的領事機構聯(lián)系，有權獲得領事機構的探視。
《免遭強迫失蹤公約》的獨特性在于公約力圖搭建一套國內(nèi)法實施機制，特別是公約第17條明確要求締約國將領事通知和領事探視的內(nèi)容納入本國立法，同時國內(nèi)立法規(guī)定和實踐還應符合國際法的要求，這一套機制如果能有效實施，將極大地推動領事通知和領事會見法定化。現(xiàn)有的國家實踐表明，國家在領事通知和領事探視的保障上還缺乏統(tǒng)一的實踐，甚至存在著沖突，《免遭強迫失蹤公約》提出的國內(nèi)立法實施機制還有待落實。
(二)其他人權文書的規(guī)定
在聯(lián)合國通過的一些決議和宣言中，如果涉及刑事司法，也會納入領事通知內(nèi)容。這些“軟”法文件不具有法律拘束力，從全球治理角度豐富了領事通知和領事會見的內(nèi)容和標準，具體可以概括為：一是推動領事通知的程序規(guī)則形成，強化告知程序；二是拓展領事通知和領事會見的主體，從國籍國領事館、外交使團擴展到國際組織，充分顧及個人權利的可實現(xiàn)性；三是推動發(fā)展賠償規(guī)則，為個人權利受損提供不同的救濟途徑；四是推動為國家開展領事協(xié)助和保護提供全球統(tǒng)一標準。
《保護所有遭受任何形式拘留或監(jiān)禁的人的原則》明確規(guī)定被拘留人或被監(jiān)禁人享有領事通知權，其中第16項原則規(guī)定，如果被拘留人或被監(jiān)禁人是外國人，應及時告知其有權循適當途徑同其為國民或在其他情形下按照國際法有權與其聯(lián)絡的國家的領事館或外交使團聯(lián)絡，如其為難民或在其他情形下受國際組織保護，則有權同主管國際組織的代表聯(lián)絡。這里闡明采取強制措施的國家應當履行及時告知義務和及時通知領事的義務，通知的主體包括領事或駐外機構，也包括國際組織。針對違反領事通知權的行為，包括行為或不行為而造成的損害，第35項原則規(guī)定了應按照國內(nèi)法規(guī)定的關于賠償責任的現(xiàn)行規(guī)則加以補償。也就是說，不通知或者未迅即通知、通知內(nèi)容不符合要求都可能成為提起國內(nèi)救濟程序的理由，這就對一國盡到適當通知義務提出了明確的履約要求，盡管通知義務的標準還未有效建立，國內(nèi)救濟措施還未能普及，但是履約要求的逐步標準化無疑將推動國內(nèi)立法和實踐步入法治化進程。
2015年聯(lián)合國通過的《囚犯待遇最低限度標準規(guī)則》(也稱“納爾遜·曼德拉規(guī)則”)中具體闡明了國際社會普遍同意的囚犯待遇和監(jiān)獄管理的優(yōu)良原則和慣例，其中第62條納入了領事協(xié)助條款，并擴展了開展領事會見的人員范圍，規(guī)定了外籍囚犯應準獲得合理便利同所屬國外交和領事代表通信聯(lián)絡。針對囚犯在所在國沒有外交或領事代表的，或者囚犯為難民或無國籍人時，該規(guī)則中還明確外籍囚犯有權同代管其利益的國家的外交代表或同負責保護這類人的國家或國際機構通信聯(lián)絡?！堵?lián)合國預防犯罪和刑事司法標準和規(guī)范簡編》中也有類似規(guī)定。
《關于將預防犯罪和刑事司法納入更廣泛的聯(lián)合國議程以應對社會和經(jīng)濟挑戰(zhàn)并促進國內(nèi)和國際法治及公眾參與的多哈宣言》中明確提出要保障《維也納領事關系公約》第36條規(guī)定的領事通知和領事探視權，將實現(xiàn)第36條的權利作為法治進程的一部分，其中第5(b)條明確要求各會員國應確保人人有權無不當拖延地得到法律所設立的有權限、獨立和公正的法庭的公正審理，有權平等獲得有適當程序保障的司法救濟，并且如有必要，獲得律師和口譯服務，及確保有權享有《維也納領事關系公約》規(guī)定的相關權利。
此外，多個有關移民問題的文件中也規(guī)定了領事通知的適用。例如2018年通過的《安全、有序和正常移民全球契約(移民問題全球契約)》(以下簡稱《全球契約》)中詳細規(guī)定了領事通知的義務和內(nèi)容，包括各國為移民盡可能提供法律援助。針對國際移民背景下的任何拘留，都應遵循正當程序，不得任意實施，應以法律、必要性、相稱性和個人評估結果為依據(jù)，由被授權官員進行，并且拘留時間盡可能短暫?！度蚱跫s》第29條還明確了領事通知屬于正當程序的一部分，領事通知是被拘留的移民按照國際法和正當程序保障所享有的權利，要以被拘留移民懂得的語言告知其被拘留的理由，即締約國不僅負有告知義務，而且要做到有效告知，同時要協(xié)助他們行使自己的權利，包括毫不拖延地與本國領事或外交使團溝通，并與法律代表和家庭成員溝通。相比較其他國際文件，《全球契約》更強調(diào)領事通知在解決移民問題上的正當程序價值，強調(diào)了領事通知和領事會見、領事協(xié)助、領事保護的銜接，為達此目標，《全球契約》要求締約國開展培訓，并對侵犯或踐踏人權行為進行問責。
三、人權化進程推動領事通知權的完善
三個核心人權條約中納入領事通知條款，對締約國施加了更加明確的通知義務，從國家履行告知義務和通知義務的角度看，三個核心人權條約的規(guī)定將極大地促進領事通知程序的法治化和普遍化。
(一)推動領事通知義務法治化
第一，人權法對領事通知義務的納入將推動領事通知規(guī)則程序化?！毒S也納領事關系公約》是普遍適用的國際條約，但公約的普遍性并不能保證領事通知義務能得到普遍落實。公約未規(guī)定程序規(guī)范，程序規(guī)則的缺乏導致各國在履行《維也納領事關系公約》第36條第1款(b)項規(guī)定的領事通知的方式上差異很大，甚至存在著沖突，這也是國際法院近些年連續(xù)審理多個涉及《維也納領事關系公約》第36條規(guī)定的領事通知權案例的原因之一。有學者甚至提出應修改兩個維也納公約的相關條款，以適應現(xiàn)代社會對外交領事法的新要求。在目前階段，修改兩個得到廣泛適用的國際公約難度非常大，對兩個公約條款的任何修改都可能引發(fā)新的問題。領事通知義務的實現(xiàn)主要還是依靠締約國的國內(nèi)立法和實踐予以保障，人權條約實施機制為領事通知權的實現(xiàn)提供了程序保障，對不同條約的一致性解釋為條約注入新實踐機能。
第二，人權條約的履約機制強化領事通知權的實現(xiàn)?！毒S也納領事關系公約》第36條規(guī)定接受國要便利領事開展領事會見和探視，但是公約并不要求領事必須提供領事協(xié)助，是否對被采取強制措施的本國人提供領事協(xié)助是一國自行裁量的內(nèi)容，許多國家的國內(nèi)法也并沒有規(guī)定本國領事負有保護和幫助在境外的本國國民的法定義務。從三個核心人權公約的規(guī)定看，通過將領事通知納入人權法體系，在具體措施上強調(diào)了當事國的告知義務和通知義務，強調(diào)了“獲得通知的權利和獲得領事協(xié)助的權利，這項權利給被拘留者的起訴國和原籍國規(guī)定了截然不同但相輔相成的義務”。國際人權文件中還勾勒出領事協(xié)助所適用的標準，領事通過開展領事會見，可以監(jiān)督《聯(lián)合國囚犯待遇最低限度標準規(guī)則》(“納爾遜·曼德拉規(guī)則”)和《聯(lián)合國預防犯罪和刑事司法標準和規(guī)范簡編》等規(guī)范的實現(xiàn)，促進人權保障。
第三，國際人權機構對特定類型案件中當事人權利的關注，尤其是涉及核心人權條約的案件和涉及死刑案件，能夠促成特定類型案件中當事人領事通知和領事會見權利的法治化。在提交人權理事會的報告中，報告人提出將領事通知與保護生命權的責任掛鉤，認為“當被告知其國民面臨死刑時，原籍國未能提供適當?shù)念I事協(xié)助，這相當于違反了他們保護生命權的責任”。該報告沒有法律約束力，但是其中對各國實踐的梳理以及對未來程序機制的設計，在推動各國自覺行動，通過國際人權機構推進國際統(tǒng)一實施機制上具有重要的示范價值。
(二)擴展領事通知的實現(xiàn)主體
通過人權條約納入領事通知條款，擴大領事通知主體，推動從個人權利保護角度開展領事協(xié)助和領事會見，將極大地克服領事法在適用上的局限性。
在為無國籍人提供領事通知和領事協(xié)助方面，領事法是有限制的?！毒S也納領事關系公約》第36條規(guī)定的領事通知權的實現(xiàn)以國籍作為判斷標準，即派遣國領事以國籍作為提供領事協(xié)助的依據(jù)，接受國以國籍作為通知領事的依據(jù)。隨著人員流動的普遍化，國籍問題變得日益復雜，雙國籍、多國籍和無國籍現(xiàn)象始終并存，實踐中在應對雙國籍人和無國籍人的領事通知方面，《維也納領事關系公約》第36條并未提供現(xiàn)實解決方案。例如在阿韋納案中，墨西哥在國際法院對美國提起訴訟后，墨西哥又撤回了該案中涉及的一名墨西哥人的請求，原因在于該人具有雙重國籍，即同時具有墨西哥國籍和美國國籍。盡管有學者認為，墨西哥的做法是不必要的，因為領事通知權不僅屬于被逮捕拘禁的墨西哥國民，也屬于墨西哥和墨西哥領事，即便被逮捕、拘禁的墨西哥國民具有雙重國籍也應將逮捕拘禁的情況通知其本國。一些國家在雙邊領事實踐中，借鑒了聯(lián)合國國際法委員會在2006年制定的《外交保護條款草案(2001)》的規(guī)定，對雙重國籍人的領事通知采取更為寬松的政策，以實現(xiàn)第36條下個人權利保護的最大化。但是在無國籍人的領事通知權實現(xiàn)上，由于缺乏雙邊領事條約基礎，也缺乏國際社會的監(jiān)督，接受國會以無法通知為由不履行第36條下的領事通知義務。
三個核心人權條約對此都提出了具體的解決方案，將通知主體擴展到被采取強制措施的居住地國或者其他國際組織，以便利為個人提供協(xié)助。例如《禁止酷刑公約》第6條第3款中增加了兩種通知主體：一種針對被采取強制措施的人屬于無國籍人的情形，則通知被采取強制措施的人通常居住國代表；另一種是增加了聯(lián)合國難民事務高級專員辦事處等人權機構為聯(lián)系人。這種規(guī)定具有可推廣性，其他條約也有類似條款。例如1973年通過的《關于防止和懲處侵害應受國際保護人員包括外交代表罪行的公約》中就明確各締約國應將侵害外交代表和其他應受國際保護人員的罪行定為其國內(nèi)法上的罪行，在采取強制措施時，“此種人員有權立即與其隸籍國，或有權保護其權利的其他國家，或如為無國籍人時經(jīng)其請求而愿意保護其權利的國家距離最近的適當代表取得聯(lián)絡……并由該國代表前往探視”。2005年聯(lián)合國通過的《制止核恐怖主義行為國際公約》也有類似規(guī)定，其中第10條規(guī)定締約國有權根據(jù)國內(nèi)法酌情采取強制措施，為保障被采取強制措施的人的權利，被采取強制措施的人有權：毫不遲延地與其國籍國或有權保護其權利的國家之距離最近的適當代表聯(lián)系，如果該人是無國籍人，則有權與其慣常居住地國的此種代表聯(lián)系；接受該國代表探視；采取強制措施的國家應當告知當事人享有通知領事和會見領事的權利。從公約的規(guī)定看，公約明確告知義務，還規(guī)定領事會見并不限于被采取強制措施的人的國籍國，還包括有權保護其權利的其他國家，如果是無國籍人，則其慣常居住地國也有權開展領事會見。
(三)強化領事通知的程序價值
領事法中程序規(guī)則的缺失正在逐步被人權法的發(fā)展所修正。關于領事通知是否是正當程序權利，在領事法的發(fā)展中還充滿疑義。例如在“阿韋納案”中，國際法院就指出，《維也納領事關系公約》保障的權利是個人權利，是美國已承諾遵守的條約產(chǎn)生的權利，而與美國的正當程序權利無關。在“賈達夫案”中，印度主張巴基斯坦的做法違反了正當程序原則，但國際法院在最終判決中并沒有直接回應這個訴由，而是將其與法律救濟聯(lián)系起來一并考量。國際法院認為本案的適當補救措施是對賈達夫的定罪和判決進行審查和重新考慮，其間必須確保充分考慮到違反《維也納領事關系公約》第36條第1款所規(guī)定的權利以及可能造成的對公正審判原則影響。國際法院認為，提供有效審查和復議的義務是必須無條件執(zhí)行的結果義務。
人權法則提供了別樣的審查視角，推動了領事法對程序規(guī)則的重視?！兑漆愎s》《禁止酷刑公約》等公約中規(guī)定的領事通知條款，實質(zhì)上是強化了程序規(guī)則，強調(diào)接受國的“迅即”告知和通知義務，與領事法不同，“就人權條約而論，它是一種絕對或整體條約。它所施加的義務是不以任何互惠期望或其他締約方履行其義務為條件的”。這種普遍的實踐為被采取強制措施的外國國民構建了程序法上的權利保障機制，“國際和區(qū)域法庭及專家一致認為，領事通知和協(xié)助是死刑案件中最低限度的公平審判保障，外國被拘留者有權獲得領事協(xié)助”。美洲人權法院就指出，《維也納領事關系公約》第36條第1款(b)項賦予的個人知情權，使得享有《公民權利和政治權利國際公約》第14條所規(guī)定的正當法律程序權成為可能。對該條款的違反構成了對《公民權利和政治權利國際公約》第14條正當程序原則的違反。任何對其的違反都構成對生命的任意剝奪。在死刑案件中，任何對該權利的違反都可能構成國家責任，并應給予有效的救濟。該項咨詢意見的內(nèi)容后來又被寫入美洲國家組織文件。
對程序規(guī)則的關注引發(fā)了各國的新實踐。自拉格蘭德案之后，一些國家陸續(xù)將告知被逮捕拘禁的外國人享有通知本國領事的義務寫入國內(nèi)立法并不斷完善具體內(nèi)容，例如澳大利亞、英國等國家陸續(xù)修訂了其國內(nèi)訴訟規(guī)則，我國2023年通過的《領事保護和協(xié)助條例》還專門明確了我國駐外機構開展領事協(xié)助和保護的責任。美國圍繞拉格蘭德案和阿韋納案判決的國內(nèi)執(zhí)行，在美國國內(nèi)展開了激烈的法律和政治博弈，為了實現(xiàn)從中央立法到地方執(zhí)法的一體執(zhí)行模式，2011年美國還曾起草了《領事通知執(zhí)行法案》草案，雖然該法案最終并未獲得通過，但是包括加利福尼亞州、俄勒岡州等在內(nèi)的幾個州陸續(xù)修改了立法，明確了在州內(nèi)的領事通知要求，美國國務院也制定了《領事通知和領事會見手冊》，力圖統(tǒng)一執(zhí)法程序中的領事通知規(guī)則。
(四)搭建領事協(xié)助的國際合作平臺
人權法實施機制，以及一些人權文件中細致列明的具體操作規(guī)范，為建立領事通知和領事協(xié)調(diào)國際合作平臺提供了建設性思路。傳統(tǒng)上領事通知和領事會見一般都基于雙邊領事實踐，缺乏統(tǒng)一的合作平臺，也難以構建一致的標準和做法，但是一些人權機構正在試圖推動建立一體化機制，包括但不限于推動制定和實施統(tǒng)一政策，對被監(jiān)禁的外國國民，特別是面臨處決的外國國民給予領事支持；建立全球外國國民數(shù)據(jù)庫，建立協(xié)助信息機制等。一些國際軟法文件中還貢獻了具體做法，例如《全球契約》中提出締約國按照國際法加強對海外國民的領事保護和協(xié)助，培訓領事官員，以識別、保護和協(xié)助處境脆弱的海外國民，包括侵犯或踐踏人權和勞工權利受害者、犯罪受害者、人口販運受害者、有加重處罰情節(jié)的被偷運移民以及在招募過程中受到剝削的移民工人；鼓勵訂立關于領事協(xié)助和代表問題的雙邊或區(qū)域協(xié)定；設立幫助熱線和整合國家數(shù)字數(shù)據(jù)庫，同時維護隱私權并保護個人數(shù)據(jù)等。這些建設性意見都是軟約束機制，最終實現(xiàn)還要依靠各國自覺的推動。如果能就特定類型的案件逐步建立一個信息共享平臺，或許將有助于達成領事通知和領事會見的一致性實踐。
四、正在形成中的領事會見規(guī)則
當前，有學者和機構在推動將領事會見納入人權化進程，人權理事會特別報告員指出，向在海外面臨死刑的國民提供某種標準的領事保護，是許多國家的一般慣例和實際做法，“所有國家都有義務向面臨死刑的本國國民提供適當水平的領事援助”。領事會見是否是一項人權以及能否作為一項人權得以實現(xiàn)，還取決于個人獲得領事協(xié)助是否是一項國內(nèi)法上的法定權利。在目前階段，將領事會見界定為一項人權，以確保在海外被執(zhí)行死刑的人獲得通知的權利和獲得領事協(xié)助的權利還為時尚早，因為這一主張面臨著難以克服的難題和發(fā)展困境，其邏輯困境在于國家有義務告知被采取強制措施的外國人有權通知其本國領事，該國通知領事將可能觸發(fā)領事保護，但是這并不等于一定能自動啟動領事保護，也不等同于派遣國領事就必然能為本國國民提供領事協(xié)助和領事保護。
(一)領事會見中的雙重法律關系
領事會見源于《維也納領事關系公約》第5條和第36條的規(guī)定，領事制度作為一國維護其國民和法人利益的重要手段，公約第5條專門規(guī)定領事保護本國國民及其海外利益是領事的首要職務，而“保護在國外被逮捕的本國國民是領事的核心職能”，第36條具體明確了領事與本國國民的通訊與會見權利。按照第36條第1款(c)項的規(guī)定，領事官員有權探訪受監(jiān)禁、羈押或拘禁之派遣國國民，與之交談或通信，并代聘其法律代表。領事官員并有權探訪其轄區(qū)內(nèi)依判決而受監(jiān)禁、羈押或拘禁之派遣國國民。也就是說，接受國負有雙重義務，既有義務告知被采取強制措施的外國國民有權通知領事，也有義務保障領事會見本國國民。
《維也納領事關系公約》規(guī)定了接受國負有保障領事通信和領事會見的義務，但是公約中并未規(guī)定一國領事負有會見和協(xié)助本國國民的義務，派遣國如何進行領事會見完全是由派遣國自行裁量的。派遣國領事是否為被逮捕拘禁的本國國民提供領事保護，以及是否有義務為本國國民提供領事保護，都屬于各國國內(nèi)法上的問題，來源于各國國內(nèi)法的規(guī)定或者授權。從國際法中個人權利的實現(xiàn)看，國家和個人之間存在著張力。“就最終而言，每個國家應該在國內(nèi)法律制度中尋求相應的方法，以解決在尊重國內(nèi)層面上的個人基本權利與國際事務行為中政府的政治裁量權之間可能產(chǎn)生的沖突與緊張關系。”領事是否有義務會見在接受國被逮捕、拘押的本國國民，是一個國內(nèi)法上的問題，領事會見還不是人權法中的正當程序權利，是因為派遣國對在國外被拘留的本國國民是否負有保護義務上還無統(tǒng)一的做法。
領事法作為國際法中的傳統(tǒng)內(nèi)容，確保派遣國和接受國的有效溝通是兩國關系中的首要任務，因此領事法中并不規(guī)定派遣國與其本國國民的關系，以確保派遣國和接受國之間利益的平衡。實踐中，個人的權利與國家實施條約中的自由裁量權之間還存在著不確定性。“如果某一國際條約締約方在國內(nèi)法律秩序中未能實現(xiàn)某些條約規(guī)定，條約另一締約方的國內(nèi)法律制度中的個人可能無法獲得其原本有權獲得的基本權利。當一外國侵犯那些向某一締約方的公民賦予權利的國際規(guī)則時，這種情況會經(jīng)常發(fā)生。在此種情況及類似的情況下，如果受到損害的國家不采取任何行動以應對違反條約的行為，尤其對其公民沒有采取外交保護或司法保護，個人的權利最終可能受到危害。通常來說，國家在國際交往中擁有自由裁量權，由此個人權利在國內(nèi)的層面上未獲實現(xiàn)的情況經(jīng)常發(fā)生。”因此有學者認為，“個人尋求領事協(xié)助的權利在國際法上是否存在仍然是存疑的”?！毒S也納領事關系公約》中并未規(guī)定領事協(xié)助是否構成一國領事對本國在外國的國民承擔的國家義務，具體是否構成一項義務取決于各國國內(nèi)法的規(guī)定。在雙邊領事實踐中，雙邊領事條約也僅僅規(guī)定派遣國領事的職能，包括開展領事探視、定期探視、提供司法協(xié)助、為其短暫保管財物等。至于領事如何依據(jù)多邊或者雙邊條約開展領事保護和協(xié)助的職責，都屬于國內(nèi)法或者國內(nèi)政策規(guī)定的范疇，其間并未形成統(tǒng)一的做法。
(二)國家實踐的多樣性
一國領事對本國國民承擔何種責任本質(zhì)上是一個國內(nèi)法上的問題。領事根據(jù)本國法律的規(guī)定或授權，按照本國政府的指令開展領事保護和協(xié)助。實踐中，為了進一步明晰本國領事的職責和權限，一些國家制定了專門的國內(nèi)立法，其中具體規(guī)定了本國領事的職責，明確了領事履行職責的方式、領事開展領事保護的途徑、提供領事協(xié)助和領事保護的范圍以及領事履行職責的邊界等。有學者認為領事保護已經(jīng)得到了許多國家的認可，包括立法上的承認，是一項憲法權利并且是一項行政規(guī)范，有些國家的憲法中規(guī)定要保護本國國民，如德國憲法法院將得到領事保護和領事協(xié)助作為正當程序，委內(nèi)瑞拉將領事保護寫入憲法。具體到領事會見和領事協(xié)助，也有學者考察了包括美國、英國、荷蘭、德國、馬來西亞和印度尼西亞的實踐，認為只有德國和印度尼西亞兩國規(guī)定了其本國國民在外國被拘禁時有權得到領事協(xié)助，德國憲法法院將得到領事協(xié)助作為正當程序。芬蘭、瑞士等國家還通過專門立法方式，具體規(guī)定了領事負有保護和協(xié)助的義務，但是這些國家的立法中也清晰地指明，領事保護和協(xié)助的開展方式和適度性以領事官員的裁量為準，并無具體可操作的量化標準。我國《憲法》第50條規(guī)定了我國保護華僑的正當?shù)臋嗬屠?，保護歸僑和僑眷的合法的權利和利益，并在《領事保護和協(xié)助條例》中明確了領事職責，尤其是于第9條專門規(guī)定了在海外的我國國民被采取強制措施時，我國駐外外交機構將開展領事探視。
一些國家例如英國、美國、加拿大、荷蘭等國家將領事協(xié)助和領事保護作為一項國家政策，國家有權自由裁量是否提供領事保護，以及如何提供領事保護，國家對于在海外被拘禁的國民負有保護的責任，但是這并不是賦予了被拘禁國民當然具有得到領事協(xié)助的法定權利。例如在巴特案中，英國國民巴特在也門被逮捕，巴特的家人以巴特在也門被施加酷刑為由，要求英國政府采取領事協(xié)助和領事保護措施，以干預正在也門進行的審判。英國政府認為這種做法將構成對也門內(nèi)政的干涉，拒絕予以采取進一步的領事保護措施和外交保護措施。巴特的家人以政府不作為為由在英國對英國政府提起了國內(nèi)訴訟。但是法院認為是否給予領事保護和外交保護是一項政策，因為《維也納領事關系公約》第36條第 1 款中關于領事協(xié)助的關鍵內(nèi)容并沒有被納入英國法律，因此不存在違反合法期待的情況。作為一項政策，很難確保英國政府對在外國的本國國民采取領事保護和外交保護的行動，同時英國政府對不采取行動也不負有任何法律責任(義務)。匈牙利《領事保護法》序言中也指出，該領事法是為了執(zhí)行匈牙利共和國憲法中規(guī)定的，根據(jù)國家間領事關系的國際條約和習慣規(guī)則為匈牙利公民進行領事保護，為了執(zhí)行和保護匈牙利公民的基本人權和保護法人實體在外國的利益，以及為了執(zhí)行來自聯(lián)盟公民的權利(就會員資格而言匈牙利共和國在歐盟)。按照該法第1條第4款的規(guī)定，領事館在開展領事保護的過程中，通過權衡特定案件的所有情況并考慮到當?shù)厍闆r來確定最合適的方式。也就是說，領事保護和協(xié)助的開展方式和適度性以領事官員的裁量為準，并無具體可操作的量化標準。
國家的多樣性實踐顯示出，領事會見和領事協(xié)助尚未發(fā)展成為國內(nèi)法上一項法定的個人權利，領事會見的實踐還存在著諸多不確定性，“關于領事協(xié)助的最大區(qū)分在于領事權利是國家賦予國民的一種權利還是僅僅是國家的裁量權”，一國政府在是否提供領事會見和提供領事協(xié)助方面，還具有自由裁量權。
五、結語
傳統(tǒng)上，領事法被認為是一種“自足機制(self-contained regimes)”，但一般國際法的人本化發(fā)展極大地推動了領事法的現(xiàn)代化。人權法對領事通知和領事會見的納入，意味著從人權保護機制上強化了對個人權利的保障，豐富了領事通知的內(nèi)容，強化了領事通知和領事協(xié)助的實施方式，深化了《維也納領事關系公約》第36條在國內(nèi)適用上的程序價值。目前推動特定類型案件中“領事會見”人權化的努力進展緩慢，通過制定領事協(xié)助指南，搭建領事通知和領事會見的國際平臺和大數(shù)據(jù)庫等做法，將能極大地推動領事協(xié)助和保護開展。從這個角度看，人權法的實施機制為領事法的發(fā)展貢獻了新思路，反映出國際法的非碎片化實踐，凸顯了國際法各個機制間的相互影響和作用。黨的二十大報告明確指出：“加強海外安全保障能力建設，維護我國公民、法人在海外合法權益加強海外安全保障能力建設，維護我國公民、法人在海外合法權益。”我國《對外關系法》第37條也明確規(guī)定我國依法采取必要措施，保護我國公民在海外的安全和正當權益，我國《領事保護與協(xié)助條例》還專門規(guī)定了領事通知和協(xié)助的內(nèi)容，從對外關系法治化的要求出發(fā)，用好領事通知和領事會見的國際法規(guī)則，準確理解和適用領事通知和領事會見，具有重要的實踐意義和價值。從履行《維也納領事關系公約》第36條規(guī)定的領事通知義務看，我國的立法和司法、執(zhí)法實踐都對履行領事通知義務做出了專門規(guī)定，為保障個人權利實現(xiàn)貢獻了中國實踐樣本。
（謝海霞，首都經(jīng)濟貿(mào)易大學法學院教授。）
【本文獲國家社科基金重大項目《完善我國領事保護制度研究》(項目批準號：20&ZD206)資助?！?/p>
Abstract：The development of the humanization of international law has driven innovations in consular law. Consular treaties traditionally governing consular relations among states have begun to incorporate provisions for the protection of individual rights. Article 36（1）of the Vienna Convention on Consular Relations is seen as a“rights-empowering”clause，endowing consular notification with dual rights attributes and obligations，and triggering consular assistance and protection mechanisms. Bilateral consular practices of states have also led to the customary implementation of mandatory notification duties，with consular notification evolving into a widespread state practice. Human rights documents，represented by the core United Nations human rights treaties，have gradually incorporated consular notification provisions，further reinforcing its procedural value in the human rights law implementation mechanism. In death penalty cases，international human rights bodies have promoted the human rights enhancement of“consular access”through consular notification，with specific recommendations and information-sharing mechanisms that will significantly advance the human rights enhancement process of consular notification.
Keywords：Vienna Convention on Consular Relations；Consular Notification；Consular Access；Individual Rights；Human Rights Enhancement
(責任編輯 陸海娜)
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