摘 要
既有的基本權利沖突理論將基本權利沖突設定為“私主體—國家—私主體”三元結構，存在基本權利沖突與民事權利沖突混淆難分、基本權利沖突與民事侵權模糊不清、基本權利沖突解決方法勉強而為的困境。根據(jù)“國家保障基本權利”一般規(guī)范的本質，結合不同類別基本權利條款的具體規(guī)定，基本權利沖突結構應從“私主體—國家—私主體”結構限縮至“私主體—國家—私權力主體”結構，分為效力型和介入型兩種沖突結構類型。伴隨基本權利沖突結構的范圍限定，基本權利沖突的理論基礎和解決方法也須相應調整。在理論基礎上，須厘清基本權利保護義務與私人間效力的關系，確定兩者的并列關系屬性；在沖突解決方法上，權利位階方法宜調整為權力位階方法，并對效力型沖突與介入型沖突的解決方法加以區(qū)分。
關鍵詞：基本權利沖突；私權力；基本權利私人間效力；基本權利保護義務
目 次
一、無范圍限定的基本權利沖突結構的困境
二、基本權利沖突結構范圍限定的理論構造
三、基本權利沖突結構范圍限定的理論效應
結 論
受法理學界和民法學界關于權利沖突爭論的影響，我國憲法學界在21世紀初期圍繞基本權利沖突問題展開了一場學術爭鳴。此后，關于基本權利沖突的研究一度陷入冷清。近年來，隨著合憲性審查工作的深入推進，基本權利沖突再次成為憲法學研究的熱點，新的一輪學術爭鳴再度興起。20余年來，憲法學界關于基本權利沖突的討論呈現(xiàn)出不同于法理學界、民法學界的顯著特征。這集中體現(xiàn)在基本權利沖突結構的界定上。不同于法理學界和民法學界側重在權利主體雙方關系中探討權利沖突，憲法學界關于基本權利沖突的討論系在“私主體—國家—私主體”三元結構中進行。同時，憲法學界關于基本權利沖突的討論強調國家的作用，對三元結構中的私主體范圍關注較少，更鮮有對其加以限定。總體而言，既有的基本權利沖突理論是無范圍限定的“私主體—國家—私主體”三元結構理論。
在法理學上，關于權利沖突的研究是在較為抽象的意義上討論私主體雙方的權利關系的，不限定主體范圍具有一定的合理性；民法是調整平等主體之間社會關系的規(guī)范統(tǒng)稱，民法學界關于權利沖突的討論忽略私主體范圍也在情理之中。憲法學界關于基本權利沖突的討論固然必須在“私主體—國家—私主體”三元結構中進行，但不限定私主體范圍是否妥當？如果有必要對基本權利沖突的私主體范圍加以限定，那么應如何限定？因私主體范圍限定而導致的基本權利沖突結構變化會產(chǎn)生何種理論效應？這些與基本權利沖突結構密切相關的問題是基本權利沖突研究的基礎，關乎基本權利沖突的底層邏輯，影響基本權利沖突解決規(guī)則的理論建構和實踐運用，需要得到認真對待和深入研究。本文聚焦于基本權利沖突結構主題，在揭示“私主體—國家—私主體”這一無范圍限定的基本權利沖突結構困境的基礎上，對限定私主體范圍的依據(jù)、內容及由此形成的基本權利沖突結構類型進行論證，并闡述基本權利沖突結構范圍限定的理論效應。
一、無范圍限定的基本權利沖突結構的困境
“私主體—國家—私主體”三元結構的基本權利沖突理論，為明晰基本權利沖突的規(guī)范內涵、厘清沖突解決思路、建構解決規(guī)則奠定了基礎。但是，無私主體范圍限定的三元結構在基本權利沖突的識別、權利沖突與侵權的邊界劃定、沖突解決方案的推導等方面存在諸多困境。
（一）基本權利沖突與民事權利沖突的混淆難分
作為權利沖突的一種形態(tài)，基本權利沖突既符合權利沖突的一般特征，又具有自身的特殊之處。揭示基本權利沖突的獨特性，尤其是將基本權利沖突與民事權利沖突作出區(qū)分，是基本權利沖突理論建構的一項基本要求。這不僅僅是由于基本權利沖突在性質上不同于民事權利沖突，更為重要的是兩者的解決方法也存在根本的區(qū)別。作為平等主體之間的權利沖突形式，民事權利沖突的解決總體上應當恪守民法的自由平等理念，強調對沖突雙方利益保護的對等性，即使一方私主體向另一方讓步，作出讓步的私主體也會獲得來自另一方私主體的補償?；緳嗬麤_突則不同，除少數(shù)情形下可以適用由第三方代為履行義務的實踐調和原則而不會導致任何一方權利克減外，基本權利沖突的解決總體上堅守限制一方、保護另一方的傾斜保護理念，作出讓步的一方并不會因權利受到克減而獲得補償。民事權利沖突與基本權利沖突的混同會使本應獲得對等保護的私主體被實施傾斜保護，導致一方私主體的權益被以基本權利沖突的名義侵害。
那么，無范圍限定的“私主體—國家—私主體”基本權利沖突結構理論能否實現(xiàn)基本權利沖突與民事權利沖突的區(qū)分？回答這一問題，需要從無范圍限定基本權利沖突結構理論的微觀形態(tài)談起。根據(jù)對沖突主體的界定差異，無范圍限定的基本權利沖突結構理論分為“私主體沖突論”和“私主體與國家沖突論”兩種類型。持“私主體沖突論”者認為，基本權利沖突是“基本權利主體之間的相互主張……因此，基本權利的沖突必然要求國家的介入”。持“私主體與國家沖突論”者認為，“基本權利沖突并不存在于公民之間，而是存在于國家與公民之間”，這種理論強調國家對基本權利沖突的構成要件作用。這兩種基本權利沖突結構理論都不同程度地存在基本權利沖突與民事權利沖突難以區(qū)分的困境。
所謂沖突，是指互相爭執(zhí)、矛盾的狀態(tài)。作為權利沖突的不同形態(tài)，基本權利沖突與民事權利沖突的共同之處是權利之間的對峙和僵持，不同之處在于形成沖突的權利性質差異。區(qū)分基本權利沖突與民事權利沖突的前提是對基本權利與民事權利加以區(qū)分。通常而言，雙方私主體之間的權利關系是民事權利關系而非基本權利關系，當持“私主體沖突論”者將雙方私主體之間的權利沖突歸結為基本權利沖突時，明顯具有將基本權利與民事權利、基本權利沖突與民事權利沖突相混同的傾向。從權利名稱上看，有些基本權利與民事權利的名稱相同，如人身自由權、財產(chǎn)權、人格權等。然而，基本權利與民事權利具有本質差異，即使是相同名稱的權利也存在根本性區(qū)別。（1）兩者調整的社會關系不同?！吨腥A人民共和國憲法》（以下簡稱《憲法》）第33條第3款規(guī)定的“國家尊重和保障人權”作為概括性條款，其所規(guī)定的義務主體和義務形態(tài)輻射于所有具體基本權利條款之中。在義務主體上，憲法明確了基本權利的約束對象是國家權力，確立了國家尊重和保障人權的義務。據(jù)此，基本權利在調整對象上系公民與國家間關系的一般原則得到確定。而根據(jù)《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）第2條關于“民法調整平等主體的自然人、法人和非法人組織之間的人身關系和財產(chǎn)關系”的規(guī)定，民事權利調整處于平等地位的自然人、法人和非法人組織之間的關系，與基本權利調整的社會關系明顯不同。（2）兩者調整的理念不同。國家是由公民組成的政治共同體，人民主權原則是《憲法》的基本原則。由此，基本權利調整的國家與公民間關系具有服務與被服務、管理與被管理的屬性。這決定了基本權利的調整理念具有傾斜性，強調對基本權利的保護和對國家權力的約束。而民事權利調整處于平等地位的私主體之間的關系，不具有“主仆”關系或者“目的—手段”關系屬性，這決定了民事權利的調整理念具有對等性，強調雙方私主體關系的平等。上述區(qū)別說明基本權利與民事權利是兩種性質截然不同的權利，基本權利沖突與民事權利沖突是兩種截然不同的權利沖突。在不限定私人范圍的情形下，若將基本權利沖突看作兩個私主體的基本權利沖突，則基本權利與民事權利的區(qū)分會變得模糊不清，基本權利沖突與民事權利沖突也基本處于混同狀態(tài)。
與持“私主體沖突論”者混同基本權利沖突與民事權利沖突的明顯傾向不同，持“私主體與國家沖突論”者對基本權利沖突與民事權利沖突的混同較為隱蔽。持“私主體與國家沖突論”者明確反對“基本權利沖突與民事權利沖突的混淆”，并以國家是否出場作為兩者區(qū)分的主要標準?；緳嗬麤_突主要是一方私主體基于基本權利要求國家作出（不作）某種行為，與另一方私主體基于基本權利要求國家不作（作）某種行為之間的沖突。從形式上看，在“私主體與國家沖突論”的“私主體—國家—私主體”結構中，作為基本權利主體的雙方私主體之間沒有直接關聯(lián)，直接關聯(lián)只存在于雙方私主體與國家之間。這看上去完全符合基本權利約束國家的傳統(tǒng)理論，也將基本權利與民事權利作出了區(qū)分。然而，這種區(qū)分具有表面性。當將基本權利沖突的形成歸結為國家保護義務時，不可避免地受到為何會產(chǎn)生國家保護義務以及基本權利何以約束私人的追問。因為，“經(jīng)國家轉介形成的水平效力會造成直接的水平效力”，國家保護義務的履行最終會導致一方私主體的基本權利對其他私主體的約束。持“私主體與國家沖突論”者對此的解釋是，“基本權利和民事權利雖然在構造上不同，但保護的法益具有相同性”，國家的基本權利保護義務可理解為“保護一方私主體的民事權利所針對的法益免受另一方私主體的侵犯”的義務。
借助于法益的概念，私主體與國家沖突論在形式上實現(xiàn)了對基本權利與民事權利、基本權利沖突與民事權利沖突的區(qū)分，但并非完全令人信服。因為一旦用法益概念代替權利概念，權利就不再受其所調整的社會關系范圍的約束，處于三元結構中的私主體權利就具有了雙重“面孔”——當面對另一方私主體時屬于民事權利，當面對國家時屬于基本權利。這種對民事權利與基本權利的區(qū)分看上去天衣無縫，但問題在于，基本權利所保護之法益與民事權利所保護之法益相同的說法并不當然成立。（1）從權利類型上看，民事權利與基本權利既具有重合的部分，也有各自獨有的內容?；緳嗬ㄗ杂蓹嗪蜕鐣嗟葯嗬愋?，民事權利則主要是自由權，社會權并非民事權利的內容。在憲法上可能會產(chǎn)生社會權與自由權的沖突，但在民法上出現(xiàn)社會權與自由權沖突的可能性幾近為零。由此可知，將國家的基本權利保護義務理解為“保護一方私主體的民事權利所針對的法益免受另一方私主體的侵犯”在解釋力方面具有局限性，并不能解釋所有的基本權利沖突現(xiàn)象。（2）僅就兩者所共有的自由權而言，由于兩者調整的關系有別，尤其在權利保護理念上存在對等保護與傾斜保護的差異，因此兩者所保護的法益并不相同。從保護權利到保護法益的轉化，實際上是一個對權利進行抽象的過程。這種從基本權利到法益的抽象與將基本權利抽象為價值的邏輯可謂殊途同歸。權利是一個包含關系要素、利益要素、理念要素等豐富內涵的概念。“權利是關系，不是物品，它們被建制性地認定為明確規(guī)定人們在相互關系中能夠做什么的規(guī)則”，將基本權利和民事權利抽象為法益或者普遍價值實質上抽空了權利的關系要素和理念要素，只保留了利益要素，具有將權利異化為物品的嫌疑。權利的關系要素不宜被過度抽象，權利的理念要素更應保留。否則，基本權利作為法益就會成為抹平民事權利與基本權利差異的借口。私主體與國家沖突論并沒有真正實現(xiàn)區(qū)分民事權利沖突與基本權利沖突的初衷，最終會混同民事權利沖突與基本權利沖突。
（二）基本權利沖突與民事侵權的界限不清
權利沖突與侵權具有本質上的區(qū)別。在合法性方面，基本權利沖突是在雙方均有憲法依據(jù)的情況下，“因正當?shù)匦惺箼嗬萑雽χ排c僵局，沖突雙方均沒有突破各自的內在權利界限，更沒有外在地侵入對方的權利范圍”。雙方私主體的行為一旦構成基本權利沖突，就意味著沖突雙方的基本權利應在憲法層面加以保護，意味著國家對私人關系的干預和一方權利人的讓步，實施致害行為的當事人不承擔侵權責任。侵權則是一種缺乏權利基礎的違法行為。一旦構成侵權，就意味著致害人須承擔法律責任。在可歸責性方面，基本權利沖突通常不考慮當事人主觀上是否具有過錯，即使致害人對實施的致害行為具有主觀上的故意，也仍然受基本權利保護。在法律后果方面，基本權利沖突的后果是一方權利人對另一方權利人的容忍，而侵權則會導致侵權責任的后果發(fā)生。劃定基本權利沖突與民事侵權的邊界是基本權利沖突理論中至為關鍵的內容。
與將基本權利沖突和民事權利沖突混同的明顯傾向類似，私主體沖突論也會導致基本權利沖突與民事侵權界限不清。私主體沖突論不限定“私主體—國家—私主體”三元結構中私主體的范圍且將基本權利沖突視為私主體權利的沖突，使得所有類型的私主體間利益沖突均有納入基本權利沖突的可能性。以“紐約時報訴沙利文案”為例，紐約時報評論的對象為作為公眾人物的沙利文，具有納入表達自由和名譽權沖突的基本權利沖突的正當性；在不限定私主體范圍的情形下，即使評論的對象是非公眾人物的普通私人，也可以納入基本權利沖突。而對普通私人作出評論導致的名譽受損與對公眾人物作出評論導致的名譽受損，在性質上存在根本不同，前者會構成對被評論者的侵權，并承擔侵權責任；后者則可納入基本權利沖突，被評論者的名譽權受到減損，并對他人的評論承擔一定的容忍義務。
相較于“私主體沖突論”而言，“私主體與國家沖突論”對基本權利沖突與民事侵權的界限問題高度警惕，不僅明確提出基本權利沖突與民事侵權的區(qū)分問題，還強調基本權利保護范圍和國家保護義務啟動要件在基本權利沖突認定中的重要意義。這相當于為防止將民事侵權納入基本權利沖突設置了兩道防線。但是，由于未劃定私主體范圍，這兩道防線均難以實現(xiàn)劃清基本權利沖突與民事侵權界限的目標。就第一道防線而言，納入基本權利保護范圍雖然并不一定完全排除侵權行為，但是意味著對被納入者實施了傾斜保護，這為將民事侵權納入基本權利沖突提供了可能。在保護范圍問題上，持“私主體與國家沖突論”者強調通過法律解釋明確保護范圍，而解釋的對象是私主體的行為，并不考量私主體范圍。于是不同私主體實施的同一行為就可能被納入基本權利保護范圍，這就為將侵權行為納入基本權利保護范圍并作為基本權利沖突留下了“口子”。就第二道防線而言，國家保護義務的啟動要件涵蓋了民事侵權的要件，使得將民事侵權納入基本權利沖突具備了正當性。在持“私主體與國家沖突論”者看來，國家保護義務的產(chǎn)生是基本權利沖突的構成要素。而在國家保護義務的私人干預、法益受損危險、法益受損危險可歸責性這3個啟動要件中，“來自私人的干預”要件并未明確實施干預行為的“私人”的具體范圍，而沒有私主體范圍限定的國家保護義務，存在將民事侵權納入基本權利沖突的可能性。
（三）基本權利沖突解決方法的勉強而為
基本權利沖突解決規(guī)則與基本權利沖突結構密切相關，前者是后者的自然延伸。無范圍限定的基本權利沖突結構面臨的困境不可避免地會傳導到?jīng)_突解決領域，使沖突解決陷入“難以令人滿意”和“勉強而為”的困境之中。這在權利位階方法中體現(xiàn)得尤為典型。
基本權利沖突是基本權利相互對峙、彼此矛盾的狀態(tài)?；緳嗬麤_突的解決通常需要一方主體作出讓步，無須任何一方讓步便可解決基本權利沖突是例外而非常態(tài)。由于無私主體范圍的限定，因此從私主體視角提出解決基本權利沖突的讓步方案就喪失了可能性，而從產(chǎn)生沖突的基本權利入手確立讓步方案就成了必然選擇。于是，權利位階沖突解決方法應運而生。通常的做法是：根據(jù)基本權利限制程度來確定權利位階，無法律保留基本權利的位階高于有法律保留基本權利的位階；當無法律保留的基本權利與有法律保留的基本權利發(fā)生沖突時，優(yōu)先保護無法律保留的基本權利。學者對這一方法雖有疑慮，但總體上肯定這一方法的指引作用。
客觀而論，基本權利的位階性在一定范圍內是存在的。在基本權利體系中，自由權具有與生俱來的屬性，社會權則是依賴他者的援助才能實現(xiàn)的權利，具有一定的附屬性；自由權的位階高于社會權的位階，是社會基本結構正義的要求。然而，大量的基本權利沖突發(fā)生在自由權與社會權的內部。此時，除了生命權等個別權利外很難說哪種自由權高于其他自由權，或者哪種社會權高于其他社會權。權利位階作為基本權利沖突解決方法的說服力有些不足。
第一，“權利位階說”缺乏憲法依據(jù)。根據(jù)憲法規(guī)定，人格尊嚴權和言論、出版、結社等精神性權利屬于無法律保留的基本權利，而選舉權、人身自由權、住宅安全權、私有財產(chǎn)權、通信自由權等屬于有法律保留的基本權利。憲法對基本權利是否進行法律保留雖有規(guī)定，但并沒有規(guī)定無法律保留基本權利的位階高于有法律保留基本權利的位階。根據(jù)是否具有法律保留來確定基本權利位階并以此化解權利沖突，具有違憲嫌疑。
第二，“權利位階說”缺乏理論依據(jù)。如果說基本權利是由憲法確認和保障的人作為人所必不可少的權利，那么無論是有法律保留的基本權利還是無法律保留的基本權利，都是對人作為人的基本規(guī)定性的憲法表達，具有同等重要性。這一原理至少在自由權內部或者社會權內部具有適用性。例如，表達自由是憲法規(guī)定的無法律保留的基本權利，通信自由是憲法規(guī)定的加重保留的基本權利，但是我們很難據(jù)此得出結論——表達自由的位階高于通信自由的位階。
第三，“權利位階說”誤解了憲法區(qū)分有法律保留與無法律保留的意義。憲法之所以區(qū)分有法律保留與無法律保留的基本權利，主要是因為基本權利產(chǎn)生的社會影響有所差異。人是一種社會性存在，人與人之間發(fā)生著各種形式的社會聯(lián)系。除少數(shù)精神性權利外，大多數(shù)基本權利都具有一定外部性，權利的行使不可避免地會對社會產(chǎn)生影響，因而大多數(shù)權利都需要受到限制。相對而言，精神性權利的行使方式相對簡單，對社會的影響相對較小，故無須授權法律對其限制。而非精神性權利的行使方式較為多樣，對社會的影響相對較大，需要法律對其作出限制。這是憲法對精神性權利較少規(guī)定法律保留而對非精神性權利較多作出法律保留規(guī)定的主要原因。就此而言，有法律保留的基本權利與無法律保留的基本權利的區(qū)分，主要與基本權利的行使方式和社會影響強度有關，而與權利的位階和重要性并無必然聯(lián)系。
第四，“權利位階說”的實踐解釋力較弱?；緳嗬麤_突中存在大量的位階理論沒有涉及的領域。在實踐中產(chǎn)生沖突的往往是無法律保留基本權利之間的沖突，如表達自由權與名譽權等人格權之間、文化自由權與隱私權等人格權之間的沖突。即使權利位階理論能夠成立，其對這些類型的基本權利沖突的解決也無能為力。
權利位階方法的困境只是基本權利沖突解決方法困境的一個縮影。除了這一方法外，其他方法也存在類似問題。（1）個案價值衡量并非解決問題的良方。為了彌補權利位階方法的不足，有學者提出了個案價值衡量的補救方案，認為“權利位階是存在的，但并沒有形成可認識的確定性的位階秩序整體，為此，要解決現(xiàn)實中廣泛存在的權利沖突，不得不需要就個案進行具體的價值衡量”。然而，由于沒有確定的衡量規(guī)則，因此個案價值衡量難免會陷入主觀任意,“它以作為解放思想的隱喻開始而以奴役的思想告終……它給出了答案，卻無法令人信服”，因此“尋找新的隱喻”來替代個案價值衡量成了必然出路。（2）雙重比例原則審查難以普遍適用。進行禁止過度和禁止保護不足的比例原則雙重審查是學術界較認同的另一個基本權利沖突解決方法，然而，這一方法是否具有普遍適用性是存疑的。其對需要通過立法解決的社會權與自由權沖突或許尚可適用，但對部分自由權與自由權之間的沖突并不當然適用。被稱為“具有基礎性意義”的“德國呂特案”，從判決書有關“目的與手段的比例關系……先審查言論的動機、目的，再審查訴愿人追求目的是否逾越必要界限”的論證來看，這一裁判使用了禁止過度意義上的比例原則，而沒有用到禁止保護不足意義上的比例原則。（3）實踐調和方法難以作為基本權利沖突解決的一般方法。與權利位階方法借助權利位階決定何者讓步不同，“實踐調和并非讓其中一方退讓，而是試圖找到一個替代手段，使兩者都能最大程度地實現(xiàn)”。“對于受到憲法保護的法益，必須按照使所有法益都能夠得以實踐的原則來對其進行配置”，是實踐調和方法的基本要求。這一權利沖突解決方案聽上去令人神往，但在具體實踐中難以落實。無須任何一方作出讓步就可以化解基本權利沖突，除了在少數(shù)特殊情況下具有適用空間外，在多數(shù)情況下難以適用。盡管有些夸張，稱其為“理想中的方法”“僅具有有限的適用性”卻在情理之中。上述困境表明，無范圍限定的基本權利沖突規(guī)范結構理論并非妥當?shù)睦碚摚緳嗬麤_突規(guī)范結構理論的建構需要另尋出路。
二、基本權利沖突結構范圍限定的理論構造
通常而言，私主體之間的權利沖突是民事權利沖突而非基本權利沖突；私主體之間之所以產(chǎn)生基本權利沖突，很大程度上是因為私主體之間因實力的差距懸殊而形成的實質性不平等，以及由此導致的國家對私人關系的干預。如果不存在私主體之間的實質不平等和國家的干預，那么私主體之間只可能產(chǎn)生民事權利沖突，而不可能產(chǎn)生基本權利沖突。因此，基本權利沖突在本質上是國家干預私人關系的范圍劃定問題。既有基本權利沖突理論忽略私主體范圍限定，一定程度上偏離了基本權利沖突的本質，陷入困境是其必然結果。從私主體范圍限定入手厘清權利沖突結構，是基本權利沖突結構理論建構的妥當路徑。
（一）基本權利沖突結構范圍限定的依據(jù)
基本權利沖突與國家履行基本權利保護義務密切相關，而國家履行基本權利保護義務的基本依據(jù)是《憲法》第33條第3款“國家尊重和保障人權”之規(guī)定，由此，《憲法》第33條第3款可被視為基本權利沖突得以成立的規(guī)范基礎。
一方面，《憲法》第33條第3款確立了國家對人權的尊重義務和保障義務，為國家通過積極作為保障人權提供了依據(jù)，其中就包括國家通過干預私人關系來保障人權的內容。尊重在語義上指“尊敬、敬重”，是一個表征雙方關系的概念，因此國家的基本權利尊重義務存在于國家與私主體的二元關系之中。保障是指“保護，使不受侵犯和破壞”，“必然涉及三方的關系”，蘊涵著國家干預私人關系的含義，存在于“國家—私主體—私主體”三元關系之中?；緳嗬Ｗo義務包含著國家干預私人關系的規(guī)范內容。國家干預私人關系與基本權利沖突相伴而生，而國家干預私人關系的結構形式就是“私主體—國家—私主體”三元結構。另一方面，《憲法》第33條第3款位于《憲法》“公民的基本權利和義務”章的第1條之中，具有統(tǒng)領所有具體基本權利條款的屬性。這意味著盡管并非所有具體權利條款都明確使用國家“尊重和保障”基本權利的表述，但作為概括性條款統(tǒng)領下的具體基本權利條款不僅包含“國家尊重基本權利”和“國家保障基本權利”的規(guī)范內容，而且包含國家的基本權利尊重義務和保障義務。就此而言，“私主體—國家—私主體”的基本權利沖突結構總體上可以成立。這是無范圍限定的基本權利沖突結構理論的合理之處。
但是，對“國家保障基本權利”規(guī)范內涵的理解不能僅停留于上述內容，對基本權利沖突結構的認識若僅限于“私主體—國家—私主體”結構也遠遠不夠。需要進一步探究“基本權利保障”的深層規(guī)范內涵和本質，以及其是否構成影響“私主體—國家—私主體”結構中私人關系范圍的因素。“所有權利都是權利主體之間的關系……不論出于何種原因，只要不存在關系，就不存在權利。”對“基本權利”“基本權利保障”的理解，不宜脫離特定的關系?；緳嗬N含的法益或價值，只能是特定關系中的法益或價值，而非脫離基本權利關系的抽象法益或價值。基本權利是調整公民與國家之間關系的權利，而公民與國家之間處于被管理與管理、被服務與服務的權力關系之中。正是出于這一原因，基本權利關系才是一種傾斜保護關系。在“公民—國家”的二元關系中，基本權利關系的傾斜保護體現(xiàn)為公民的權利應最大限度地實現(xiàn)，國家權力被嚴格約束。在基本權利沖突的“私主體—國家—私主體”結構中，無論堅持“私主體沖突論”，還是主張“私主體與國家沖突論”，其結果都通常是一方私主體對另一方私主體行為的容忍和讓步。這種容忍和讓步只有在雙方私主體處于非對稱權力關系中才具有正當性，才符合其作為基本權利保護關系組成部分的屬性。這必然要求對基本權利沖突結構中的私主體范圍加以限定。
（二）基本權利沖突結構范圍限定的框架
根據(jù)“國家保障基本權利”的規(guī)范本質，基本權利沖突結構不僅是“私主體—國家—私主體”結構，而且雙方私主體必須處于非對稱權力關系之中。在這一非對稱權力關系中，其中一方私主體是私權力主體，另一方私主體是一般私主體，作為私權力主體的一方憑借其懸殊的資源優(yōu)勢對另一方私主體形成強制和支配。“私主體—國家—私主體”三元結構并沒有準確地描繪出基本權利沖突的結構形態(tài)，“私主體—國家—私權力主體”三元結構才是基本權利沖突結構的恰當表述。如何界定私權力是厘清基本權利沖突結構的必然要求和關鍵環(huán)節(jié)。
客觀而論，界定私權力并非易事，其不像國家權力那樣因法律的明確規(guī)定而容易識別。但是，我們仍然能夠大致勾勒出私權力的基本特質。所謂私權力，是指具有明顯的政治、經(jīng)濟、社會、文化、科技、信息等資源優(yōu)勢的私主體對其他私主體的支配力。相較于國家權力，私權力具有如下特征：（1）社會性。私權力是一種社會權力，權力的主體是社會組織或者個人。（2）事實性。私權力并非由法律明確賦予，而是私主體憑借其掌握的懸殊資源優(yōu)勢而享有的權力。（3）強制性。僅具有明顯的資源優(yōu)勢并不足以使某個私主體成為私權力主體，憑借資源優(yōu)勢迫使其他主體作出選擇才是私權力的本質。在“私主體—國家—私主體”三元結構中，只有一方私主體構成私權力主體，才可能形成基本權利沖突。
在法律實踐中，私權力的類型多樣，可以根據(jù)不同的標準作出不同的劃分。根據(jù)私權力主體與國家權力的關系，可以將私權力分為有國家權力特質的私權力與一般私權力。前者是指由國家投資而形成、具有國家財政支持、承租國家財產(chǎn)從事經(jīng)營活動、履行公共管理職能等有國家權力特質的私權力，后者是指不具有任何國家權力特質的私權力。由于基本權利在原初意義上是調整私主體與國家關系的權利，因此，在私權力的分類中，有國家權力特質的私權力與一般私權力的分類具有特殊意義。為此，“私主體—國家—私權力主體”結構可分成兩種類型，即“私主體—國家—一般私權力主體”結構和“私主體—國家—有國家權力特質的私權力主體”結構。
基本權利沖突的“私主體—國家—私權力主體”結構是根據(jù)“國家保障基本權利”一般規(guī)范推導而來的結論，尚未考量具體基本權利條款的規(guī)定。“私主體—國家—私權力主體”只是確立了基本權利沖突結構的一般框架，至于最終是否構成基本權利沖突、構成何種沖突，尚須結合具體基本權利條款加以確定。
（三）范圍限定的基本權利沖突結構的類型
基本權利沖突的本質是國家對私人關系的干預，而干預的動因在于對私主體的基本權利進行保護。在“私主體—國家—私主體”結構中，由于私主體范圍沒有限定，因此動因是保護雙方私主體中的哪一方基本權利就無法確定。在“私主體—國家—私權力主體”的結構框架確定后，基本權利沖突形成的動因就顯而易見了，即保護私主體的基本權利。據(jù)此，在“私主體—國家—私權力主體”的兩種結構類型的基礎上，再輔之以自由權保護和社會權保護兩種權利保護要素，基本權利沖突結構便可以組合為以下4種類型：（1）“私主體（自由權保護）—國家—一般私權力主體”；（2）“私主體（自由權保護）—國家—有國家權力特質的私權力主體”；（3）“私主體（社會權保護）—國家—一般私權力主體”；（4）“私主體（社會權保護）—國家—有國家權力特質的私權力主體”。
以上對基本權利沖突結構的厘定經(jīng)歷了以下3個步驟：（1）根據(jù)“基本權利保障”的規(guī)范含義初步確定了“私主體—國家—私權力主體”的基本權利沖突結構。（2）根據(jù)私權力的形態(tài)差異，將基本權利沖突結構分為“私主體—國家—一般私權力主體”和“私主體—國家—有國家權力特質的私權力主體”兩種類型。（3）根據(jù)權利保護動因差異，將基本權利沖突結構進一步擴展為前述4種類型。當然，最終的判定還須考量三元結構中私主體與私權力主體的關系內容。由此，4種類型的基本權利沖突結構可整合為效力型沖突結構與介入型沖突結構。
1.效力型沖突結構
所謂效力型沖突結構，是指在“私主體—國家—私權力主體”結構中，私主體的基本權利效力及于私權力主體的權利沖突結構。這種沖突結構以基本權利對私人產(chǎn)生效力為前提，是基本權利私人間效力的結果和表現(xiàn)形式?；緳嗬饺碎g效力毋寧是“以個案不同的‘事實因素’來作協(xié)調，來解決發(fā)生沖突的雙方當事人的基本權利”?；緳嗬麤_突與基本權利私人間效力的共生關系，是效力型沖突結構的基本屬性。具體而言，這一基本權利沖突結構包括以下幾種結構類型。
第一，“私主體（自由權保護）—國家—有國家權力特質的私權力主體”效力型沖突結構?！稇椃ā返?3條第3款作為概括性權利條款蘊涵著基本權利效力的一般原則，從“國家尊重和保障人權”規(guī)定中可以推導出基本權利對國家的效力。有國家權力特質的私權力主體具有準國家權力主體的身份，基本權利對有國家權力特質的私權力主體具有效力符合憲法規(guī)定。據(jù)此，在“私主體（自由權保護）—國家—有國家權力特質的私權力主體”結構中，私主體的自由權對有國家權力特質的私權力主體具有直接效力。
當然，雖然私權力主體具有國家權力特質，但其畢竟屬于私主體，不能完全與國家機關等同。在“私主體（自由權保護）—國家—有國家權力特質的私權力主體”結構中，有國家權力特質的私主體既是私主體自由權的效力對象，其作為私主體也享有可對抗另一方私主體的民事權利。之所以將有國家權力特質的私權力主體享有的權利稱為民事權利，是因為有國家權力特質的私權力主體只有在“私主體—國家”二元關系中才具有基本權利主體資格，其并不享有及于私主體的基本權利。私主體的自由權對有國家權力特質的私權力主體具有效力符合憲法規(guī)定，但有國家權力特質的私權力主體的基本權利對私主體具有效力并無憲法規(guī)范基礎。就此而言，這種沖突結構中的權利沖突并非兩個基本權利之間的沖突，而是基本權利與民事權利之間的沖突。
第二，“私主體（宗教信仰自由、通信自由保護）—國家—私權力主體”效力型沖突結構?！稇椃ā烦司哂谢緳嗬s束國家的一般規(guī)定外，還有基本權利約束私人的特別規(guī)定?！稇椃ā返?6條第2款和第40條第2款都確立了基本權利對私主體的效力。這一結構符合“私主體（自由權保護）—國家—私權力主體”的部分要件。唯一的差異是，倘若僅從《憲法》第36條第2款和第40條第2款的語義來理解，這兩個條款所確立的私主體關系結構似乎包含了所有的私主體關系類型，具有非對稱權力因素的私主體關系只是其中一部分。
那么，《憲法》第36條第2款和第40條第2款規(guī)定所形成的權利沖突結構是否可以納入“私主體（自由權保護）—國家—私權力主體”的沖突結構？答案是肯定的。（1）基本權利沖突中雙方私主體的非對稱權力關系是根據(jù)基本權利概括性條款得出的結論。從體系意義上理解，“處于同一規(guī)則體中的不同規(guī)范在事理上應相互一致。因此有疑義時，個別規(guī)范的解釋應采用能取得事理一致性的方式進行”。具體基本權利條款的解釋宜與一般條款的解釋保持體系上的一致性。（2）對《憲法》第36條第2款和第40條第2款的解釋宜在憲法變遷的意義上進行。如前所述，基本權利具有傾斜保護的特質，如果將基本權利適用于私人將會對私法自治構成威脅。這兩個條款是1982年《憲法》頒布實施時確立的條款，反映了改革開放初期私域尚未從公域中分化出來的社會現(xiàn)實。隨著改革開放的深入推進，個體經(jīng)濟、私營經(jīng)濟、私有財產(chǎn)權保護、國家尊重和保障人權等條款先后入憲，基本權利條款的含義也相應地發(fā)生變遷，建立在公益與私益區(qū)分、公域與私域分離基礎上的私法自治理念也日益增強。在這種情況下，對包括《憲法》第36條第2款和第40條第2款在內的所有基本權利條款的解釋也須與時俱進。此時，如果將這兩個條款規(guī)定的“個人”解釋為所有私主體，那么難免會與憲法變遷后的規(guī)范目的不符。這兩個條款規(guī)定的私主體宜被限縮至私權力主體的范圍內。因此，基于《憲法》第36條第2款和第40條第2款規(guī)定形成的權利沖突結構仍然屬于“私主體（自由權保護）—國家—私權力主體”結構。在權利沖突性質上，基于《憲法》第36條第2款和第40條第2款形成的權利沖突亦屬于基本權利與民事權利的沖突。私權力主體基于憲法規(guī)定而成為宗教信仰自由、通信自由的效力對象，但其由于缺乏憲法依據(jù)而不能向對方私主體主張基本權利，僅能夠主張民事權利，因此這一沖突仍然屬于基本權利與民事權利之間的沖突。
第三，“私主體（公共性權利保護）—國家—社會公權力主體”效力型沖突結構。這種沖突結構總體上屬于“私主體（自由權保護）—國家—私權力主體”結構。與基于《憲法》第36條第2款和第40條第2款形成的效力型沖突結構不同的是，這種沖突結構涉及的基本權利條款主要是《憲法》第35條和第47條，涉及的基本權利主要是表達自由權和文化權。
一般而言，基本權利主要包括自由權和社會權。以權利的功能差異為標準，尚可將自由權分為公共性權利與非公共性權利。所謂公共性權利，是指權利主體參與國家和社會公共事務的權利，非公共性權利則是僅涉及權利主體私人利益的權利。在《憲法》基本權利章設置的18個權利條款中，非公共性權利占絕大多數(shù)，除《憲法》第35條和第47條規(guī)定的表達自由權和文化權屬于公共性權利外，其他16個條款規(guī)定的權利均屬于非公共性權利。公共性基本權利與非公共性基本權利的劃分，是學術界長期以來普遍忽視的一種權利分類，公共性基本權利被籠統(tǒng)地歸入自由權范圍。由此，占據(jù)較小數(shù)量的公共性基本權利的獨特性被忽略和遮蔽。
對于非公共性基本權利來說，效力對象是國家的理論被普遍接受。按照這一邏輯來衡量公共性基本權利，自然會得出該種權利的效力僅及于國家的結論。然而，公共利益包括國家公共利益和社會公共利益，公共事務包括國家公共事務和社會公共事務。與此相對應，公權力包括國家公權力和社會公權力。而社會公權力是私權力中的一種形態(tài)，是指具有社會公共性的私權力。從權利的本質考量，公共性基本權利既是權利主體參與國家公共事務的權利，也是參與社會公共管理的權利，其效力對象既應及于國家公權力，也應及于社會公權力?！稇椃ā返?條第3款規(guī)定了人民主權原則，也在宏觀層面明確了人民作為國家的主人參與國家和社會公共事務的地位和資格?！稇椃ā返?5條和第47條規(guī)定的表達自由權和文化權可以看作是人民主權原則在基本權利領域中的具體體現(xiàn)。綜合《憲法》第3條、第35條和第47條進行體系解釋，可推導出這些權利的效力既指向國家公權力也指向社會公權力。并且，這一結論也可以在司法實踐中得到驗證。在我國涉及表達自由的名譽權案件中，法院通常直接對表達自由與公眾人物的名譽權進行利益權衡，體現(xiàn)的便是表達自由對作為社會權力主體的公眾人物的約束力。這也能夠解釋為何對不屬于社會公權力主體的私人適用言論自由而被質疑和批評。
與上述兩種效力型基本權利沖突類似，在“私主體（公共性權利保護）—國家—社會公權力主體”結構中的基本權利沖突，仍然是基本權利與民事權利的沖突；當普通私主體向社會公權力主體主張公共性基本權利時，社會公權力主體可以自身的民事權利加以抗辯。
綜上所述，上述3種效力型沖突結構具有如下共同特征：（1）社會權保護不會形成效力型沖突結構。原因顯而易見，效力型沖突系以基本權利私人間效力為前提，社會權作為一種以獲得無償給付為內容的權利不具有在私人間產(chǎn)生效力的可能性。（2）沖突形式的直接性。這種沖突因私主體的自由權對私權力主體效力而引起，產(chǎn)生這一效力的依據(jù)是基本權利約束國家的一般原則和具體基本權利條款的特別規(guī)定。（3）沖突性質系基本權利與民事權利的沖突。這一認識的澄清可以推導出此類權利沖突中基本權利優(yōu)先保護、民事權利克減的結論；也可以說明此類權利沖突案件為何先納入民事案件范圍加以裁判，但在窮盡民事救濟途徑后仍可納入憲法案件范圍的情形。以“德國呂特案”為例，該案涉及的權利沖突是呂特的表達自由與電影商的財產(chǎn)權之間的沖突。如果把這一權利沖突理解為基本權利與基本權利之間的沖突，就無法解釋為何此案件需要先由普通法院審理。如果把這一權利沖突理解為民事權利與民事權利的沖突，就無法解釋為何此案件最終由憲法審查機關裁判的事實，也難以化解可能導致憲法裁判淪為民事裁判上訴審的擔憂。將此種類型的權利沖突界定為基本權利與民事權利的沖突，可以很好地解釋這一現(xiàn)象，也會為憲法裁判無限擴張、淪為民事裁判上訴審設置必要的屏障。
2.介入型沖突結構
所謂介入型沖突結構是指以國家介入作為基本權利沖突構成要件而形成的基本權利沖突。在基本權利沖突結構的4種類型中，“私主體（自由權保護）—國家—有國家權力特質的私權力主體”結構的全部，以及“私主體（自由權保護）—國家—一般私權力主體”的部分屬于效力型沖突結構。除此以外的其他基本權利沖突均屬于介入型沖突，包括：（1）“私主體（社會權保護）—國家—私權力主體結構”；（2）“私主體（自由權保護）—國家—一般私權力主體”結構中屬于效力型沖突結構之外的情形。介入性沖突結構具有如下特征：
第一，國家介入是介入型沖突的前提。在介入型沖突結構中，私主體的基本權利對私權力主體不具有效力，只有在國家介入私主體與私權力主體的關系時才會產(chǎn)生基本權利沖突。介入型沖突結構的雙方私主體之間不存在憲法上的權利義務關系，兩個私主體的基本權利不會形成直接對峙。當國家介入雙方私主體關系時，雙方私主體的基本權利便會形成間接的對峙關系，進而形成基本權利沖突。以勞動者的勞動權與用人單位的經(jīng)營自主權關系為例，在國家沒有介入前，勞動者與用人單位之間并不存在憲法關系，兩者之間不具有憲法上的權利義務。當國家為了保護勞動權而介入勞動者與用人單位的關系時，國家就不可避免地會對用人單位的經(jīng)營自主權進行限制，勞動者的勞動權與用人單位的經(jīng)營自主權便產(chǎn)生了沖突。
第二，介入型沖突的實質是國家義務的沖突。效力型沖突是雙方私主體之間權利的直接沖突，國家義務是基本權利沖突的結果。而介入型沖突與此恰恰相反，基本權利沖突首先體現(xiàn)為國家的兩種義務之間的沖突，基本權利沖突是國家義務沖突的后果。例如，在信息私主體與數(shù)據(jù)企業(yè)之間的關系中，國家具有保障信息私主體的個人信息基本權實現(xiàn)的義務，同時，國家又有尊重數(shù)據(jù)企業(yè)自主經(jīng)營的義務。在國家未履行個人信息基本權保護義務時，個人信息基本權與數(shù)據(jù)企業(yè)經(jīng)營自主權不會產(chǎn)生沖突。但是，當國家通過立法等形式履行個人信息基本權保護義務時，就會產(chǎn)生國家履行該項義務與履行尊重企業(yè)經(jīng)營自主權的義務沖突，個人信息權與企業(yè)經(jīng)營自主權之間的沖突也就形成了。
第三，介入型沖突會形成基本權利對私人的效用?；緳嗬谒饺碎g具有效力，是效力型沖突的基本特征。在介入型沖突中，基本權利對私主體不具有效力，但會產(chǎn)生間接效用。所謂基本權利效力，是指基本權利的法律約束力，而基本權利效用是指基本權利的效果和影響。在介入型權利沖突中，當國家履行基本權利保護義務時，私主體的基本權利必然會對私權力主體產(chǎn)生一定效用。需要強調的是，效用與效力不同，不宜將“效用”以“效力”相稱。效力是一個與義務密切相關的概念，基本權利的私人效力意味著效力對象具有對應于基本權利的義務。而在介入型沖突中，雙方私主體在國家介入前不存在基本權利效力關系，一方私主體的基本權利不能約束另一方私主體，另一方私主體也不存在相對于基本權利的義務。在國家介入后，國家義務的履行導致一方的基本權利對另一方私主體產(chǎn)生了效果和影響。這是基本權利效用的體現(xiàn)，而非基本權利對私人產(chǎn)生了效力。從這一意義上講，基本權利對私人不存在“間接效力”問題，效力只有直接效力，根本不存在間接效力?；緳嗬麑λ饺说?ldquo;間接效力”實質上是指基本權利的間接效果或者效用。介入型沖突中私主體之間不存在權利效力關系，但會產(chǎn)生權利的效用。
三、基本權利沖突結構范圍限定的理論效應
基本權利沖突理論是由理論基礎、沖突結構、沖突解決方案構成的系統(tǒng)?；緳嗬麤_突結構是基本權利沖突理論系統(tǒng)中的關鍵部分，當其從“私主體—國家—私主體”限縮至“私主體—國家—私權力主體”后，基本權利沖突的理論基礎和解決方法也必然發(fā)生相應變動。
（一）基本權利保護義務與私人間效力關系的厘清
在基本權利沖突、國家保護義務與基本權利私人間效力三者關系的解析中設定基本權利沖突結構，是既有基本權利沖突理論的普遍現(xiàn)象。在具體理論形態(tài)上，具有“涵括論”和“迭代論”兩種形式。持“涵括論”者傾向于主張基本權利沖突的直接理論基礎是基本權利私人間效力，而基本權利私人間效力的理論基礎則是基本權利國家保護義務。于是，基本權利國家保護義務與私人間效力之間就具有包含關系的屬性，基本權利私人間效力“是國家保護義務的一種適用情形”。持“迭代論”者傾向于認為“基本權利的第三人效力與基本權利沖突沒有必然聯(lián)系”，基本權利沖突的理論基礎是基本權利國家保護義務。
本文繞開基本權利國家保護義務與基本權利私人間效力的理論之爭，放棄從這些既有理論推導基本權利沖突結構的傳統(tǒng)做法，采用了從我國憲法文本出發(fā)推導基本權利沖突結構的論證路徑。這種路徑雖然沒有直接分析基本權利沖突與基本權利國家保護義務、基本權利私人間效力之間關系，但包含著三者關系的理論蘊涵，具有澄清三者關系的理論效應。在依據(jù)憲法文本所推導出的兩種基本權利沖突結構中，效力型沖突中蘊涵的是基本權利私人間效力理論，介入型沖突中蘊涵的是基本權利國家保護義務理論，兩者折射出基本權利國家保護義務與基本權利私人間效力之間的關系。
第一，基本權利國家保護義務涵括基本權利私人間效力的理論需要被重新認識。效力型沖突結構是因基本權利私人間效力而形成的權利沖突結構形式，基本權利國家保護義務是沖突產(chǎn)生之后的后續(xù)環(huán)節(jié)，基本權利私人間效力與國家保護義務是順序上的先后連接關系，并不具有一方包含另一方的屬性。在介入型沖突結構中，國家履行基本權利保護義務是權利沖突的構成要件，國家介入私主體關系導致基本權利沖突，一方的基本權利對另一方的基本權利產(chǎn)生效果和影響。這種效果和影響是基本權利“效用”的體現(xiàn)，而非基本權利私人間的“效力”。介入型沖突結構中的基本權利國家保護義務和基本權利私人間效力之間不存在任何關系。
第二，基本權利國家保護義務難以替代基本權利私人間效力。在以德國學者卡納里斯為代表的基本權利國家保護義務理論中，基本權利只約束國家，對私人則不存在效力。這一理論對介入型沖突具有較強的解釋力，而在效力型沖突中則難以得到有效驗證。效力型沖突結構和介入型沖突結構的并存已經(jīng)說明，基本權利國家保護義務既不能包含基本權利私人間效力，也不能替代基本權利私人間效力。就此而言，將基本權利國家保護義務和基本權利私人間效力視為兩種具有不同規(guī)范基礎、解決不同性質問題、具有不同適用范圍的平行理論更為適宜。
（二）基本權利沖突解決方法的更新
1.從權利位階方法到權力位階方法的調整
基本權利沖突是雙方權利的對峙和僵持狀態(tài)。在通常情況下，基本權利沖突意味著沖突雙方中的一方作出讓步和容忍。因此，在基本權利沖突解決中，確定何方作出讓步和容忍是解決基本權利沖突的首要步驟，也是解決各種類型基本權利沖突的通用方法。
權利位階方法是既有基本權利沖突理論確立的權利讓步方法，由于其具有難以克服的缺陷，因此在調整后的“私主體—國家—私權力主體”三元結構中也同樣難以適用。尋求一種妥當且相對確定的優(yōu)先保護規(guī)則，是解決基本權利沖突、優(yōu)先保護秩序問題的基本方向?；緳嗬麤_突結構的私人范圍限定為實現(xiàn)這一目標提供了可能性。
當私人關系范圍限定后，基本權利沖突中的雙方私主體關系是一種特殊類型的關系形態(tài)——一方私主體屬于私權力主體，具有相對于另一方的懸殊優(yōu)勢，形成對另一方的強制和支配。同時，基本權利又是一種傾斜保護的權利類型。據(jù)此，應當優(yōu)先保護基本權利沖突中非私權力主體一方，私權力主體方則負有容忍義務，需要作出讓步。如果仍然以位階的概念來表征這種優(yōu)先保護規(guī)則，那么其可被稱為權力位階方法。不同于權利位階方法，權力位階方法不去判斷雙方私主體中何者的基本權利位階更高從而獲得優(yōu)先保護，而是通過識別雙方私主體何者屬于私權力主體來判斷優(yōu)先保護順序。
相較于權利位階方法，權力位階方法具有兩方面的優(yōu)勢。（1）憲法依據(jù)充分。在3種效力型沖突結構中，私主體的基本權利對私權力主體具有效力具備憲法規(guī)范基礎，優(yōu)先保護私主體的權利、使私權力主體一方作出讓步具備合憲性。介入型沖突亦是如此。“國家保障基本權利”的傾斜性保護本質決定了應當優(yōu)先保護私主體，私權力主體應當作出讓步。（2）具有相對較強的可操作性。在通常情況下，雖然判斷兩個權利何者重要并不容易，尤其在同屬于自由權或者同屬于社會權的情形下更是如此，但是判斷兩個私主體何者是私權力主體相對易行。當然，這種方法也并非完美無缺，私主體憑借懸殊的資源優(yōu)勢對其他私主體實施強制和支配，只是提供了一般性判斷標準，具體判斷標準還需要結合實踐中的經(jīng)驗積累而形成。相較于權利位階方法，權力位階方法具備合憲性，也更具可行性。
當然，權力位階方法并非完全排斥權利位階方法，權利位階方法仍然可以發(fā)揮輔助功能。這在效力型沖突結構中體現(xiàn)得最為典型。如前所述，效力型沖突并非兩個基本權利的沖突，而是基本權利與民事權利的沖突。兩個基本權利之間并不一定存在位階關系，但基本權利優(yōu)于民事權利的位階關系顯而易見。由于基本權利的位階優(yōu)先，因此私主體的基本權利應在與民事權利的沖突中被優(yōu)先保護，私權力主體須作出讓步，其民事權利應予克減。在效力型沖突中，權利位階方法和權力位階方法可謂異曲同工，不同路徑得出相同的結論。
2.效力型沖突解決方法與介入型沖突解決方法的區(qū)分
在既有基本權利沖突理論中，學者對基本權利沖突解決方法的區(qū)分總體上在方法內部進行，或分為抽象解決與具體解決方法，或分為立法解決與司法解決、程序預防與實體權衡，但鮮有根據(jù)沖突類型對沖突解決方法加以區(qū)分。這是既有理論沒有實質區(qū)分基本權利沖突的必然結果。當對基本權利沖突結構作出調整且將沖突類型區(qū)分為效力型沖突與介入型沖突后，權利沖突解決方法也需要根據(jù)沖突的類型加以區(qū)分。
第一，以基本權利私人間效力解決效力型沖突。在效力型沖突中，由于基本權利私人間效力與基本權利沖突是一體兩面的關系，因此基本權利私人間效力也就成了解決效力型沖突的基本規(guī)則。
首先，禁止保護不足審查不具有適用余地。傳統(tǒng)的基本權利沖突結構是“私主體—國家—私主體”三元結構，效力邊界主要根據(jù)“私主體（被害人）—國家”關系中的禁止保護不足和“國家—私主體（加害人）”關系中的禁止過度雙重權衡來實現(xiàn)，國家對雙方主體的權利義務確定發(fā)揮主導作用。新的效力型沖突結構是“私主體（被害人）—私權力主體（加害人）”直線關系，國家發(fā)揮程序功能。在此關系結構中，禁止過度的比例原則仍有一定的適用空間，但禁止保護不足審查沒有了適用余地。其次，基本權利私人間效力需要類型化處理。盡管私主體與私權力主體之間存在懸殊實力差距，但這種差距畢竟不能與私主體和國家之間的實力差距等同。因此，在“私主體（自由權保護）—國家—有國家權力特質的私權力主體”“私主體（宗教信仰自由、通信自由保護）—國家—私權力主體”以及“私主體（公共性權利保護）—國家—社會公權力主體”3種效力型沖突結構中，比照這些基本權利對國家的效力來確定規(guī)則是解決基本權利沖突的一般原則，同時也需要適度弱化效力的強度，并根據(jù)不同效力型沖突的類別進行類型化處理。最后，需要考量雙方私主體之間是否存在契約關系。如果私主體之間不存在契約關系，那么可以在符合效力型沖突的情形下按照基本權利私人間效力加以解決；如果存在契約關系，那么須根據(jù)具體情況加以確定。意思自治是民法的基礎，除了違背倫理道德底線等情況外，通過自我限權來獲取利益是私主體的權利。只要私主體的意思表示真實，其自我限權行為一般就應予以尊重。但是，如果約定的權利限制已經(jīng)構成“嚴重恣意”，那么私主體的基本權利對私權力主體就仍然具有效力。
第二，介入型沖突解決方法的補充。在效力型沖突中，基本權利私人間效力是解決沖突的主要方案。而在介入型沖突中，基本權利私人間效力則不再具有適用性。禁止過度和禁止保護不足的雙重審查是介入型沖突的主要解決方案。關于這一審查的具體方法，持私主體與國家沖突論者已經(jīng)有詳細論述，本文不再重復。需要補充的內容如下：（1）單行立法和立法適用范圍限定。在效力型沖突中，沖突往往發(fā)生于私主體的自由權之間。而自由權是消極權利，主要通過相對人的不作為來實現(xiàn)。因此，效力型沖突的解決并不必然通過立法來完成。而介入型沖突通常在國家履行保護義務尤其是實施立法保護時出現(xiàn)，且通常發(fā)生于自由權保護義務與自由權尊重義務或者社會權保護義務與自由權尊重義務之間。這一立法的基本要求是：在立法技術上宜單獨立法，不宜放到民法典之中。因為，作為解決基本權利沖突的立法，傾斜性保護是其原則和理念，這與強調對等原則的民法迥異。將大量的傾斜保護條款置于民法典之中會破壞民法的體系邏輯，影響立法質量。此外，應當限定解決基本權利沖突的立法適用范圍，并限定于非對稱權力結構范圍之內。（2）明確傾斜保護的立法理念。作為解決基本權利沖突的形式，立法需要將傾斜保護原則貫穿始終。首先，對雙方私主體權利義務予以傾斜配置。立法機關在禁止過度原則和禁止保護不足原則的范圍內設定的傾斜性保護措施都具有合憲性。其次，引入行政法條款。介入型沖突以國家保護義務為前提。從禁止保護不足角度看，立法除了設置體現(xiàn)傾斜保護的行為規(guī)范，也需要設置相應的監(jiān)管條款，明確監(jiān)管機關及其權限。最后，區(qū)分行政機關角色。在傾斜保護立法中，設置行政機關對非對稱私人權力關系的監(jiān)管職責是化解沖突的重要手段。但是，行政機關監(jiān)管與行政機關實施對私主體基本權利的限制行為截然不同。前者系在“私主體—國家—私權力主體”這一介入型沖突關系結構中展開，后者則處于“私人—國家”的基本權防御關系之中。這種防御關系盡管也有傾斜保護的屬性，但與基本權利沖突中的傾斜保護不可同日而語。因此，一般不宜將這兩種關系由一部立法來調整，更不宜用相同的規(guī)則來約束這兩種不同性質的關系。
結 論
為了走出困境，基本權利沖突結構須從“私主體—國家—私主體”三元結構限定為“私主體—國家—私權力主體”結構，分為效力型沖突與介入型沖突兩種類型?；緳嗬麤_突結構的范圍限定導致基本權利沖突解決方案作出相應調整，須引入權力位階方法，并對效力型沖突與介入型沖突的解決方案加以類型化區(qū)分。在形式上，基本權利沖突產(chǎn)生于“私主體—國家—私主體”三元關系中的基本權利保護；在實質上，基本權利沖突是對國家干預私人關系正當性的憲法承認。基本權利沖突的認定具有保護基本權利和威脅私法自治的雙重效應。基本權利沖突結構的范圍限定，明確了私權力這一概念范疇對于基本權利沖突的重要意義，使國家干預私人關系的憲法邊界得以劃定，從而最大限度地降低基本權利保護所帶來的負面效應。由于具有私權力關系的結構范圍限定，因此基本權利沖突解決的后果通常體現(xiàn)為傾斜保護型的立法和司法活動。這表明，傾斜保護型的立法和司法活動與基本權利沖突有著密不可分的聯(lián)系，需要納入基本權利沖突的理論框架來理解和認識，并受到一定程度的憲法調控。
（作者：李海平，吉林大學法學院教授。來源：《法商研究》2024年第5期。）
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