摘要：為保護(hù)兒童權(quán)利免遭武裝沖突所害，國(guó)際法禁止征募兒童、使用兒童直接參加敵對(duì)行動(dòng)。然而，國(guó)際人道法的現(xiàn)有規(guī)則默認(rèn)參戰(zhàn)兒童可以像成年戰(zhàn)斗員那樣被視為合法攻擊目標(biāo)，并且沒(méi)有對(duì)使用致命武力攻擊兒童兵施加限制。這不僅與前述禁止性規(guī)范的保護(hù)目標(biāo)背道而馳，而且也忽視了國(guó)際法對(duì)兒童生命權(quán)的特別尊重與保護(hù)。就對(duì)兒童兵使用不加限制的致命武力而言，當(dāng)國(guó)際人道法和人權(quán)法均具備可適用性時(shí)，僅在前者被確立為特別法因而優(yōu)先于后者時(shí)，其合法性才得以證成。分析表明，特別法原則無(wú)法證成不加限制的致命武力的合法性。妥善的做法是限制對(duì)兒童兵使用致命武力，當(dāng)具體情況表明致命武力為明顯不必要時(shí)，應(yīng)優(yōu)先考慮俘虜或非致命方法。采取這一立場(chǎng)既可以最大程度地保護(hù)武裝沖突中兒童的權(quán)利，也不至于妨礙交戰(zhàn)雙方追求軍事勝利。
關(guān)鍵詞： 兒童兵 國(guó)際人道法 國(guó)際人權(quán)法 特別法原則 生命權(quán)
引言
兒童權(quán)利因卷入武裝沖突而遭受嚴(yán)重侵害。1996 年，聯(lián)合國(guó)任命的人權(quán)專家格拉薩·馬謝爾（Graça Machel）在其編寫的著名報(bào)告中詳盡地描述了武裝沖突對(duì)兒童的災(zāi)難性影響——其中最令人震驚的莫過(guò)于兒童當(dāng)兵卷入武裝沖突。紅十字國(guó)際委員會(huì)在其出版物中指出，當(dāng)前在世界范圍內(nèi)被征募進(jìn)入武裝部隊(duì)或武裝團(tuán)體的兒童“數(shù)以萬(wàn)計(jì)”。 征募和使用兒童現(xiàn)已成為武裝沖突中核實(shí)案件數(shù)量最多的侵害兒童行為：在2020—2022 年間，聯(lián)合國(guó)分別核實(shí)了多達(dá) 8,521、6,310、7,622 起征募與使用兒童行為。在軍隊(duì)中，兒童通常被安排承擔(dān)支助性工作，例如擔(dān)任搬運(yùn)工、炊事員、通信員等。然而更惡劣的情況是：一方面，武器技術(shù)的進(jìn)步使得兒童經(jīng)過(guò)短期訓(xùn)練就能夠使用容易操作的武器參與戰(zhàn)斗；另一方面，兒童獨(dú)特的身體屬性增強(qiáng)了在“不對(duì)稱沖突結(jié)構(gòu)”中的利用價(jià)值，例如實(shí)施自殺式爆炸?？梢?jiàn)，直接參加敵對(duì)行動(dòng)使得兒童的生命權(quán)更容易在武裝沖突中受侵害。
為了防止或至少減輕兒童在武裝沖突中受到的侵害，國(guó)際人道法和人權(quán)法均保護(hù)兒童免于征募與參加敵對(duì)行動(dòng)。對(duì)此，出于需要，下文將予以簡(jiǎn)要闡述。本文真正關(guān)注的是，當(dāng)兒童確實(shí)參與了武裝沖突時(shí)，在直接攻擊中對(duì)其使用致命武力的尺度，即可否像對(duì)待成年戰(zhàn)斗員那樣，視其為合法攻擊目標(biāo)，并允許將致命武力作為第一選項(xiàng)。主流觀點(diǎn)通?；趪?guó)際人道法的現(xiàn)有規(guī)則，對(duì)上述問(wèn)題作肯定的回答。即使認(rèn)為應(yīng)當(dāng)限制對(duì)參戰(zhàn)兒童使用致命武力，往往也僅出于戰(zhàn)爭(zhēng)的道德倫理，或者從人道法文本中尋找不那么充分的依據(jù)。本文認(rèn)為，對(duì)兒童兵使用致命武力的尺度，只有置于國(guó)際法整體之下予以考察，著重探討國(guó)際人道法和人權(quán)法的相互關(guān)系——尤其是兒童依據(jù)人權(quán)法享有的生命權(quán)，才能得出全面、合理的答案。
一、國(guó)際人道法和人權(quán)法中的兒童兵規(guī)則
（一）免于征募與使用的前置保護(hù)
最先直接禁止兒童兵的國(guó)際人道法文件是 1977 年的兩個(gè)“附加議定書”。其中《日內(nèi)瓦四公約關(guān)于保護(hù)國(guó)際性武裝沖突受難者的附加議定書》（以下通稱《第一附加議定書》）第 77（2）條規(guī)定：“沖突各方應(yīng)采取一切可能措施，使十五歲以下的兒童不直接參加敵對(duì)行動(dòng)，特別是不應(yīng)征募其參加武裝部隊(duì)。”而適用于非國(guó)際性武裝沖突的《日內(nèi)瓦四公約關(guān)于保護(hù)非國(guó)際性武裝沖突受難者的附加議定書》（以下通稱《第二附加議定書》）刪去了“采取一切可能措施”這一表述，從而提供了更為嚴(yán)格、絕對(duì)的禁止。在人權(quán)法上，1989 年《兒童權(quán)利公約》第 38 條第 2、3 款幾乎是對(duì)《第一附加議定書》的逐字重復(fù)，除了將保護(hù)延伸至平時(shí)以外，也體現(xiàn)了人權(quán)法在兒童兵問(wèn)題上對(duì)國(guó)際人道法的援引與相互融合。2000 年《〈兒童權(quán)利公約〉關(guān)于兒童卷入武裝沖突問(wèn)題的任擇議定書》在此基礎(chǔ)上更進(jìn)一步，將保護(hù)兒童的年齡門檻拓寬至 18 歲以下。
關(guān)于禁止征募以及使用兒童兵的規(guī)范已被廣泛認(rèn)為構(gòu)成習(xí)慣國(guó)際法的一部分，嚴(yán)重違反這一規(guī)范將構(gòu)成戰(zhàn)爭(zhēng)罪。
（二）國(guó)際人道法下的合法攻擊目標(biāo)
上述規(guī)范的出發(fā)點(diǎn)在于為武裝沖突中的兒童提供預(yù)防性保護(hù)。然而，在兒童確已參與武裝沖突的情況下，國(guó)際法并未提供足夠的保護(hù)。事實(shí)上，國(guó)際人道法近乎默認(rèn)參戰(zhàn)的兒童可以成為合法攻擊目標(biāo)。
基于“區(qū)分原則”這一基石性原則，在國(guó)際性武裝沖突中，國(guó)際人道法區(qū)分了戰(zhàn)斗員和平民。只可針對(duì)戰(zhàn)斗員實(shí)施攻擊，而禁止直接針對(duì)平民的攻擊。其中，“戰(zhàn)斗員” （combatants）指的是沖突一方所有武裝部隊(duì)成員，醫(yī)務(wù)人員與宗教人員除外?！兜谝桓郊幼h定書》第 77（3）條規(guī)定：“如果在例外情形下……十五歲以下的兒童直接參加敵對(duì)行動(dòng)，并落于敵方權(quán)力下，這類兒童不論是否戰(zhàn)俘（prisoners of war），均應(yīng)繼續(xù)享受本條所給予的保護(hù)的利益。”兒童可能享有戰(zhàn)俘地位，便意味著兒童可以成為戰(zhàn)斗員，因?yàn)槿〉脩?zhàn)俘地位是戰(zhàn)斗員的特權(quán)之一。也就是說(shuō)，國(guó)際人道法沒(méi)有為被征募入伍的兒童單獨(dú)創(chuàng)設(shè)出類似于醫(yī)務(wù)人員、宗教人員的“非戰(zhàn)斗員”地位。加入武裝部隊(duì)并成為戰(zhàn)斗員的兒童可以被合法攻擊。
此外，區(qū)分原則的遵守還須借助于“直接參加敵對(duì)行動(dòng)”這一概念，即應(yīng)保護(hù)平民免遭攻擊，除非他們正在直接參加敵對(duì)行動(dòng)。盡管這一術(shù)語(yǔ)尚無(wú)精確定義，紅十字國(guó)際委員會(huì)在其發(fā)布的《國(guó)際人道法中直接參加敵對(duì)行動(dòng)定義的解釋性指南》（以下簡(jiǎn)稱《解釋性指南》）中指出，即使是合法征募年齡以下的兒童，如果直接參加敵對(duì)行動(dòng)，亦喪失免于攻擊的保護(hù)。這可能意味著，在非國(guó)際性武裝沖突中，被征募進(jìn)入武裝反對(duì)團(tuán)體的兒童如若承擔(dān)直接參加敵對(duì)行動(dòng)的持續(xù)職能（continuous combat function），則在其成員身份（membership in organized armed groups）的整個(gè)期間內(nèi)失去免受直接攻擊的保護(hù)。
因此，如果兒童（1）具備戰(zhàn)斗員或武裝團(tuán)體成員身份，或（2）不具備上述身份但直接參加敵對(duì)行動(dòng)，則可以作為合法攻擊的目標(biāo)，與成年戰(zhàn)斗員別無(wú)二致。
（三）在攻擊中使用致命武力的尺度
傳統(tǒng)觀點(diǎn)認(rèn)為，對(duì)于合法攻擊目標(biāo)，國(guó)際人道法并不要求將攻擊造成的損害限制在最低可行水平；換言之，即使缺乏軍事必要，致命武力仍可以作為第一選項(xiàng)，各國(guó)并不負(fù)有“捕而不殺”的義務(wù)。這一立場(chǎng)的依據(jù)是：在區(qū)分原則的基礎(chǔ)上，國(guó)際人道法只是要求此種攻擊不得對(duì)平民、民用物體造成與預(yù)期的具體和直接軍事利益相比過(guò)分的損害，并采取預(yù)防措施避免或減少此類損害；與之相對(duì)的，國(guó)際人道法沒(méi)有對(duì)攻擊中使用武力的程度作具體限制。事實(shí)上，對(duì)使用武力的水平施加限制的要求更接近于人權(quán)法上“比例性”（proportionality）的概念。
然而根據(jù)《解釋性指南》的觀點(diǎn)，“對(duì)無(wú)權(quán)受保護(hù)免遭直接攻擊的人所允許使用的 武力的種類和程度，不得超過(guò)在當(dāng)時(shí)情況下實(shí)現(xiàn)合法軍事目的所實(shí)際需要的程度”。用紅十字國(guó)際委員會(huì)前副主席讓·皮克泰（Jean Pictet）的話來(lái)說(shuō)：“如果有兩種方法可以獲得同樣的軍事優(yōu)勢(shì)，我們必須選擇危害較小的那一種。”《解釋性指南》的作者主要援引國(guó)際人道法中的軍事必要原則與人道原則來(lái)支持這一主張。在關(guān)于“直接參加敵對(duì)行動(dòng)”的專家會(huì)議上，這一解釋引起了廣泛的爭(zhēng)議和批評(píng)。在批評(píng)者看來(lái)，這一解釋是對(duì)軍事必要原則與人道原則的誤讀，并且與廣泛的國(guó)家實(shí)踐不符。而與本文關(guān)系最為密切的批評(píng)意見(jiàn)則認(rèn)為《解釋性指南》試圖將執(zhí)法范式強(qiáng)加于敵對(duì)行動(dòng)，從而適用人權(quán)法中的“生命權(quán)”標(biāo)準(zhǔn)。
可以公允地說(shuō)，最好將《解釋性指南》的觀點(diǎn)視為一個(gè)倡議，而未被廣泛接受為法律。因此，在針對(duì)兒童兵的攻擊中，將致命武力作為第一選擇并不為國(guó)際人道法所禁止。
（四）限制對(duì)兒童兵使用致命武力：理由與方法
前置的保護(hù)和嗣后的“放任”之間形成了明顯的割裂。因?yàn)椴徽搹姆蛇壿嬕只虻赖虑楦猩峡?，禁止征募和使用兒童兵的?guī)定都隱含地要求在戰(zhàn)場(chǎng)上給予兒童一定保護(hù)，至少不能像成年戰(zhàn)斗員那樣可予任意攻擊。
首先，既然兒童是遭受成年人征募的受害者，考慮到國(guó)際人道法的目的在于減輕戰(zhàn)爭(zhēng)帶來(lái)的損害、改善戰(zhàn)爭(zhēng)受害者的命運(yùn)，那么合乎正義觀念的做法應(yīng)當(dāng)是糾正上述不公正，賦予兒童更多的退出戰(zhàn)場(chǎng)的機(jī)會(huì)。何以不加限制地對(duì)受害者使用致命武力，從而使之再次受害？禁止征募和使用兒童兵是國(guó)際人道法從關(guān)注軍事必要性轉(zhuǎn)向“人性化”的 典型表現(xiàn)，而在這之后復(fù)令兒童成為合法攻擊目標(biāo)、承受不加限制的致命武力，則完全破壞了這一“人性化”趨勢(shì)，是使軍事利益完全凌駕于人道考慮之上的體現(xiàn)。
其次，禁止征募意味著強(qiáng)制征召（conscription）與自愿入伍（enlistment）被一同禁止。這反映了如下事實(shí)：一方面，眾多兒童因綁架和脅迫而入伍；另一方面，即使兒童主動(dòng)報(bào)名服役，也應(yīng)被視為武裝沖突的悲劇產(chǎn)物，而不能視為他們的自由選擇。這一特點(diǎn)可能使得兒童兵在道德上應(yīng)受比成年人更低程度的攻擊。
要理解這一點(diǎn)，可能需要適當(dāng)提及國(guó)際人道法在底層邏輯上的道德困境。在國(guó)際法上，戰(zhàn)時(shí)法（jus in bello）與“訴諸戰(zhàn)爭(zhēng)權(quán)”（jus ad bellum）的道德判斷相互獨(dú)立。根據(jù)前者，戰(zhàn)斗員之間相互殺害是被允許的。其中所體現(xiàn)的正統(tǒng)的戰(zhàn)爭(zhēng)道德，蓋基于一種“自衛(wèi)”理論：當(dāng)對(duì)方的行為威脅到自己的生命時(shí)，殺死對(duì)方的行為被視為自我保護(hù)，是合法的。在戰(zhàn)爭(zhēng)中，雙方的戰(zhàn)斗員在客觀上是“有害”的，故互相喪失免于攻擊的道德豁免。然而，正如著名的道德哲學(xué)家麥克馬漢（Jeff McMahan）所指出的，這實(shí)際上在戰(zhàn)時(shí)、平時(shí)道德之間人為制造了一條鴻溝，因?yàn)樵谄綍r(shí)，對(duì)于遭到非法施暴而被迫進(jìn)行自衛(wèi)的人，最初的施暴者再進(jìn)行防衛(wèi)顯然是不合法的。麥克馬漢進(jìn)一步主張將平時(shí)免除或減輕“遭受攻擊之責(zé)任”（liability to attack）的事由引入戰(zhàn)時(shí)。而兒童兵因其不完全的責(zé)任能力以及在征募過(guò)程中遭到的明顯或隱含的脅迫，應(yīng)被推定為屬于“可原諒的威脅” （excused threats）。因此在面對(duì)兒童兵時(shí)，在道德上應(yīng)被要求克制地戰(zhàn)斗。
上述建議本質(zhì)上主張限制對(duì)參戰(zhàn)兒童使用致命武力，但是它們的缺陷在于缺乏明確的法律依據(jù)：如上文所述，從國(guó)際人道法現(xiàn)有規(guī)則之中，可以順暢地推導(dǎo)出兒童兵可受不限程度的合法攻擊；認(rèn)為致命武力受限的觀點(diǎn)往往被批評(píng)為錯(cuò)誤地在國(guó)際人道法體系內(nèi)適用了人權(quán)標(biāo)準(zhǔn)。然而另一個(gè)可能的視角是，人權(quán)法本身——作為國(guó)際人道法體系之外的獨(dú)立的規(guī)范——可能施加這一限制。在紅十字國(guó)際委員會(huì)關(guān)于“直接參加敵對(duì)行動(dòng)” 的會(huì)議上，與會(huì)專家承認(rèn)，“直接參加敵對(duì)行動(dòng)”的資格不一定是在攻擊決策時(shí)要考慮的唯一標(biāo)準(zhǔn)，在其他法律框架下（特指人權(quán)法）也可能產(chǎn)生義務(wù)；以色列最高法院在其著名的“定點(diǎn)清除”判決中指出，其國(guó)內(nèi)法中的“比例原則”要求在可行的情況下，必須選擇對(duì)參與敵對(duì)行動(dòng)的平民人權(quán)傷害最小的手段。當(dāng)然，問(wèn)題遠(yuǎn)沒(méi)有那么簡(jiǎn)單，因?yàn)槿藱?quán)法在武裝沖突期間的適用受到國(guó)際人道法的制約。
本文認(rèn)為，以國(guó)際人道法、人權(quán)法相交織的方法審視對(duì)兒童兵使用致命武力的合法性是最為妥善的。其原因在于，國(guó)際法上關(guān)于兒童兵的規(guī)則本就是人道法與保護(hù)基本人權(quán)的其他國(guó)際法規(guī)則相交織的結(jié)果；更重要的是，有關(guān)“生命權(quán)”的規(guī)定是人道法與人權(quán)法規(guī)范出現(xiàn)顯著沖突的極少數(shù)典型。國(guó)際人道法允許在遵守其他規(guī)則的情況下殺傷敵方參戰(zhàn)人員，這與尊重人權(quán)在本質(zhì)上不可調(diào)和。那么，人權(quán)法對(duì)兒童生命權(quán)的保護(hù)，在武裝沖突期間是否必定讓位于軍事必要？可見(jiàn)，必須在兒童兵的語(yǔ)境下再度考察國(guó)際人道法與人權(quán)法的關(guān)系。
二、對(duì)兒童兵使用致命武力：國(guó)際人道法與人權(quán)法相交織的視角
探討國(guó)際人道法與人權(quán)法相關(guān)規(guī)范及其關(guān)系，可以分為如下兩個(gè)步驟：第一，人權(quán)法是否以及在多大范圍內(nèi)適用于攻擊敵方兒童兵的情形？第二，在人權(quán)法適用的前提下，其與國(guó)際人道法規(guī)范如何相互作用？
（一）人權(quán)法適用于對(duì)兒童兵發(fā)動(dòng)的致命攻擊：何時(shí)以及何地
關(guān)于人權(quán)法在武裝沖突中的適用性及其與國(guó)際人道法的關(guān)系，素有“二元論”和“一元論”的分歧。根據(jù)前者，國(guó)際人道法適用于戰(zhàn)時(shí)，而人權(quán)法僅適用于平時(shí)；后者則主張人權(quán)法在戰(zhàn)時(shí)和平時(shí)均得適用。然而這一爭(zhēng)議已有定論，因?yàn)閲?guó)際法院在“以核武器相威脅或使用核武器的合法性”咨詢意見(jiàn)中明示支持后者：“《公民及政治權(quán)利國(guó)際公約》提供的保護(hù)在戰(zhàn)爭(zhēng)時(shí)期并不停止，但在國(guó)家緊急狀態(tài)時(shí)可以克減（生命權(quán)不在此列）……。原則上，不被任意剝奪生命的權(quán)利同樣適用于敵對(duì)行動(dòng)。” 此后，聯(lián)合國(guó)人權(quán)事務(wù)委員會(huì)在其一般性意見(jiàn)中進(jìn)一步確認(rèn)了《公民及政治權(quán)利國(guó)際公約》在武裝沖突局勢(shì)中的適用性，強(qiáng)調(diào)了兩個(gè)法律領(lǐng)域相輔相成的關(guān)系；紅十字國(guó)際委員會(huì)在其《習(xí)慣國(guó)際人道法》中系統(tǒng)地審查了國(guó)家與人權(quán)機(jī)構(gòu)的實(shí)踐，其結(jié)論同樣支持人權(quán)法在武裝沖突中繼續(xù)適用。然而，上述意見(jiàn)只是一般性地說(shuō)明了武裝沖突并不排斥人權(quán)法的適用，并不意味著人權(quán)法可以調(diào)整敵對(duì)行動(dòng)中的任何行為。正如國(guó)際法院于“在被占領(lǐng)巴勒斯坦領(lǐng)土修建隔離墻的法律后果”咨詢意見(jiàn)中所進(jìn)一步闡明的：“某些權(quán)利可能屬于國(guó)際人道法的專屬事項(xiàng)；某些可能是國(guó)際人權(quán)法的專屬事項(xiàng)；然而余者可能為兩個(gè)法律分支所共同涉及。”因此，人權(quán)法能否以及在多大程度上調(diào)整武裝沖突中對(duì)兒童兵的致命攻擊，視其自身適用范圍而定。
1. 一般規(guī)則
大多數(shù)國(guó)際人權(quán)條約載有規(guī)定其所載義務(wù)的適用范圍的條款。例如，《公民及政治權(quán)利國(guó)際公約》第 2（1）條規(guī)定：“本公約締約國(guó)承允尊重并確保所有境內(nèi)受其管轄之人……一律享受本公約所確認(rèn)之權(quán)利。”《美洲人權(quán)公約》和《歐洲保障人權(quán)和基本自由公約》（以下簡(jiǎn)稱《歐洲人權(quán)公約》）則要求締約國(guó)保證“受其管轄”的所有人的權(quán)利和自由。盡管采取的措辭不盡相同，但是司法機(jī)構(gòu)的判例和人權(quán)條約機(jī)構(gòu)的意見(jiàn)闡明了兩個(gè)基本結(jié)論：第一，一個(gè)國(guó)家對(duì)其管轄范圍內(nèi)的所有人都負(fù)有責(zé)任，不問(wèn)公民身份如何；第二，為確定一國(guó)管轄權(quán)的空間范圍，如果（1）該國(guó)對(duì)某一地域享有有效控制， 或（2）其權(quán)力及于某個(gè)個(gè)人，那么人權(quán)法即具備可適用性。
就對(duì)地域的有效控制而言，應(yīng)當(dāng)推定國(guó)家對(duì)其自身領(lǐng)土的組成部分享有此種能力。但是，當(dāng)一個(gè)國(guó)家因?yàn)槭聦?shí)上的強(qiáng)制局面而對(duì)特定領(lǐng)土缺乏實(shí)際控制的情況下，人權(quán)法的適用性會(huì)減弱，從而推翻這一推定。另一方面，當(dāng)國(guó)家由于軍事行動(dòng)對(duì)其領(lǐng)土以外的地區(qū)實(shí)行有效控制時(shí)，也可能產(chǎn)生責(zé)任；這并不意味著國(guó)家須對(duì)相關(guān)地域上的每一行為或該地域的每一部分實(shí)行控制，而只要求達(dá)到“有效的全局控制”（effective overall control）的程度。盡管適用人權(quán)法所要求的控制程度與國(guó)際人道法上的“交戰(zhàn)占領(lǐng)”并不完全重合，但國(guó)際法院與聯(lián)合國(guó)人權(quán)事務(wù)委員會(huì)的意見(jiàn)均表明，人權(quán)法得適用于國(guó)家在其占領(lǐng)領(lǐng)土內(nèi)行使管轄權(quán)時(shí)實(shí)施的行為。
即使對(duì)相關(guān)地域不享有管轄權(quán)，國(guó)家還可能通過(guò) “對(duì)個(gè)人行使控制和權(quán)力”將其納入管轄范圍。這往往通過(guò)國(guó)家代理人的域外活動(dòng)實(shí)現(xiàn)。例如，在洛佩斯·布爾戈斯訴烏拉圭案（López Burgos v. Uruguay）中，聯(lián)合國(guó)人權(quán)事務(wù)委員會(huì)認(rèn)為自己有權(quán)審議烏拉圭在阿根廷領(lǐng)土實(shí)施的綁架行為；在科爾德等訴美國(guó)案（Coard et al. v. United States）中，美洲人權(quán)委員會(huì)審議了美國(guó)部隊(duì)入侵格林達(dá)納后對(duì)該地公民的非法拘留和虐待，并指出“受其管轄”還可能包括一國(guó)通過(guò)其代理人的行動(dòng)將他國(guó)領(lǐng)土上的個(gè)人置于該國(guó)控制之下。然而，關(guān)于這一點(diǎn)，歐洲的判例并不一致：伊薩等訴土耳其案（Issa and Others v.Turkey）涉及的是土耳其部隊(duì)在伊拉克北部山區(qū)開(kāi)展軍事行動(dòng)期間拘留并殺害伊拉克牧羊人，歐洲人權(quán)法院明示贊同洛佩斯·布爾戈斯訴烏拉圭案和科爾德等訴美國(guó)案所顯示的判例；但在班科維奇等訴比利時(shí)等國(guó)案（Bankovi? and Others v. Belgium and 16 Other States）與阿爾·謝尼等訴英國(guó)國(guó)防大臣案（Mazin Jumaa Gatteh Al Skeini and Others v. The Secretary of State for Defence）中，國(guó)家代理人域外活動(dòng)所引起的人權(quán)責(zé)任被嚴(yán)格限制在了國(guó)際法允許該國(guó)行使域外管轄權(quán)的情形，例如外交或領(lǐng)事代理人的行為，或在該國(guó)注冊(cè)的船舶上活動(dòng)。本文認(rèn)為，班科維奇案和阿爾·謝尼案的判決錯(cuò)誤地限制了人權(quán)法中“管轄”的概念 ——正如聯(lián)合國(guó)人權(quán)事務(wù)委員會(huì)所闡明的那樣，如果解釋為禁止締約國(guó)在其境內(nèi)實(shí)施違反人權(quán)法的行為，在域外實(shí)施相同的行為卻不受約束，顯然是不合理的。然而，就“對(duì)個(gè)人行使控制和權(quán)力”而言，顯然需達(dá)到一定程度或標(biāo)準(zhǔn)，才使人權(quán)法得以適用。有力的觀點(diǎn)是，國(guó)家在個(gè)人處于其“手中”因而個(gè)人權(quán)利受到其行動(dòng)的直接影響時(shí)，有義務(wù)按照人權(quán)標(biāo)準(zhǔn)開(kāi)展行動(dòng)。
在武裝沖突中，上述規(guī)則毫無(wú)疑問(wèn)地將在某些情形中適用于兒童兵。為本文之目的，設(shè)想這些具體情形是有益的。
2. 具體情形
首先可以明確的是，在武裝沖突的前線，即雙方激烈交火爭(zhēng)奪控制權(quán)的區(qū)域，人權(quán)法幾乎沒(méi)有適用的空間，因?yàn)榇藭r(shí)國(guó)家既不享有對(duì)地域的有效控制，也不滿足對(duì)人享有權(quán)力或控制的標(biāo)準(zhǔn)。
其次，我們可以設(shè)想發(fā)生于一國(guó)享有有效控制的領(lǐng)土內(nèi)的針對(duì)兒童兵的攻擊：
· 情形 1：一國(guó)部隊(duì)在國(guó)際性武裝沖突中占領(lǐng)了他國(guó)的部分領(lǐng)土，并維系大量的軍事存在以鞏固這一控制。在實(shí)現(xiàn)有效控制的第二天，該國(guó)武裝部隊(duì)在清理城鎮(zhèn)時(shí)發(fā)現(xiàn)一口枯井中藏有一名敵方兒童兵。
· 情形 2：在非國(guó)際性武裝沖突中，一國(guó)武裝部隊(duì)在該國(guó)領(lǐng)土（未被反對(duì)武裝團(tuán)體占領(lǐng)）內(nèi)發(fā)現(xiàn)有一名兒童正在餐廳內(nèi)通過(guò)手機(jī)向反對(duì)武裝團(tuán)體發(fā)送他們的位置情報(bào)（因而構(gòu)成了直接參加敵對(duì)行動(dòng)）。
在上述情形下，人權(quán)法毫無(wú)疑問(wèn)具有適用性。在情形 1 中是基于該國(guó)通過(guò)軍事占領(lǐng)實(shí)現(xiàn)的有效控制；在情形 2 中則是基于依附于領(lǐng)土主權(quán)的管轄權(quán)。
最后，武裝沖突中較為常見(jiàn)的，還包括在遠(yuǎn)離戰(zhàn)場(chǎng)但國(guó)家不享有有效控制的地域使用致命武力：
· 情形 3：在交火線一側(cè)，一國(guó)武裝部隊(duì)的狙擊手冷靜地瞄準(zhǔn)了從另一側(cè)遠(yuǎn)處緩緩走來(lái)的兒童兵，這名兒童兵的身上疑似綁有炸藥。
· 情形 4：一國(guó)武裝部隊(duì)使用無(wú)人機(jī)對(duì)敵占區(qū)一棟民房里的敵方部隊(duì)實(shí)施定點(diǎn)清除，在消滅所有成年戰(zhàn)斗員后，無(wú)人機(jī)鎖定了躲在二樓房間內(nèi)的一名兒童兵。
上述情形下，同樣很難否認(rèn)人權(quán)法的適用性，因?yàn)閮和纳車?guó)家行動(dòng)的直接影響，并且此時(shí)他們完全落入國(guó)家權(quán)力“手中”，故滿足“對(duì)人行使權(quán)力或控制”的標(biāo)準(zhǔn)。
在此可以適當(dāng)提及的是，聯(lián)合國(guó)人權(quán)事務(wù)委員會(huì)曾經(jīng)對(duì)域外反恐行動(dòng)中使用無(wú)人機(jī)進(jìn)行定點(diǎn)清除表示關(guān)切，盡管相關(guān)國(guó)家辯稱該行動(dòng)受國(guó)際人道法管轄。
（二）合法性分析中的“特別法原則”
第一個(gè)問(wèn)題的結(jié)論已然清楚：就針對(duì)敵方兒童兵使用致命武力而言，國(guó)際人權(quán)法與人道法在許多情形下均具有可適用性。然而下一個(gè)問(wèn)題是，如何確定優(yōu)先適用的規(guī)則？國(guó)際法院在“以核武器相威脅或使用核武器的合法性”咨詢意見(jiàn)中提供了思路：“對(duì)什么是任意剝奪生命的檢驗(yàn)取決于適用的特別法（lex specialis），即武裝沖突中適用的用以調(diào)整敵對(duì)行動(dòng)的法律。因此，通過(guò)使用某一特定武器造成的某一特定的生命喪失是否應(yīng)被視為違反《公民及政治權(quán)利國(guó)際公約》第 6 條的任意剝奪生命，只能參照武裝沖突中適用的法律來(lái)決定，而不能從《公民及政治權(quán)利國(guó)際公約》本身的條款中推導(dǎo)。”需要注意的是，國(guó)際法院并不是被要求就人權(quán)法和人道法的關(guān)系發(fā)表意見(jiàn)，而是試圖回答一個(gè)具體問(wèn)題：使用核武器是否侵犯《公民及政治權(quán)利國(guó)際公約》以及其他區(qū)域人權(quán)條約所規(guī)定的生命權(quán)。使用核武器和尊重人權(quán)是不相容的，很少會(huì)有人質(zhì)疑這一點(diǎn)，因?yàn)閯儕Z生命僅在極少數(shù)例外情況下才被認(rèn)為是正當(dāng)?shù)?，而且致命武力的使用還須遵循特定程序。然而在戰(zhàn)爭(zhēng)中，如果致命武力的使用不違反作為特別法而優(yōu)先適用的人道法相關(guān)規(guī)范，則其合法性可以被證成（justify）。在本文的語(yǔ)境下，在針對(duì)兒童兵的攻擊中，將致命武力作為第一選擇的合法性分析也是如此，問(wèn)題是特別法原則是否能證成其合法性。為此，必須首先闡明特別法原則的內(nèi)涵以及適用方法。
三、特別法原則不能證成對(duì)兒童兵使用不加限制的致命武力的合法性
（一）特別法原則的概念及其適用
特別法克減一般法（lex specialis derogat legi generali）是一項(xiàng)被廣泛接受的法律解釋準(zhǔn)則和規(guī)范沖突解決技術(shù)，構(gòu)成國(guó)際法上的一般法律原則。格勞秀斯（Hugo Grotius）在其著述中明確表示：“在具有同等效力的協(xié)定中……應(yīng)當(dāng)優(yōu)先考慮最具體和最接近手頭所討論問(wèn)題的協(xié)定；因?yàn)樘貏e條款通常比一般條款更加有效。”這段話揭示了特別法原則背后的理論基礎(chǔ)及其得到廣泛接受的原因，因?yàn)樗峁┝烁泳唧w的解決方案，從而更加有效地調(diào)整法律關(guān)系、更加貼切地反映當(dāng)事方的真實(shí)意志。然而，特別法原則在法律論證中的適用并不是純粹技術(shù)性的，而是用以證明某一結(jié)論的正當(dāng)性，使之與整個(gè)法律制度的預(yù)期目的或功能相一致。
特別法原則的適用通常要求滿足兩個(gè)要件：第一，兩項(xiàng)相關(guān)的法律規(guī)則必須處理同一主題事項(xiàng)；第二，條款之間存在不一致（或稱“沖突”）。圍繞著這兩個(gè)要件，存在著一些模糊之處亟待澄清，以使特別法原則能夠更具體地適用于下文對(duì)兒童兵問(wèn)題的分析。
1.“同一主題事項(xiàng)”要件
就“同一主題事項(xiàng)”要件而言，首先需要指出的是，兩項(xiàng)相互競(jìng)爭(zhēng)的規(guī)范不必同屬一個(gè)法律制度，例如環(huán)境法、貿(mào)易法、戰(zhàn)爭(zhēng)法等，因?yàn)檫@些分類本身沒(méi)有規(guī)范價(jià)值。其次，為確定不同規(guī)范是否處理“同一主題事項(xiàng)”，可以參照對(duì)《維也納條約法公約》第30條中相同術(shù)語(yǔ)的解釋，即如果將兩項(xiàng)規(guī)則同時(shí)適用于同一組事實(shí)會(huì)導(dǎo)致不相容的結(jié)果，則可以有把握地認(rèn)定“同一”要件已經(jīng)滿足。在此可回顧上文所設(shè)想的“具體情形”，在這些特定情形下，殺害兒童兵是受國(guó)際人道法和人權(quán)法所共同調(diào)整的同一主題事項(xiàng)。
顯然，滿足“同一主題事項(xiàng)”要件是為了確認(rèn)兩項(xiàng)潛在沖突的規(guī)范可能同時(shí)具備可適用性。在此基礎(chǔ)上，特別法原則作為一項(xiàng)抽象地判斷規(guī)范優(yōu)先次序的技術(shù)來(lái)發(fā)揮作用。然而，可能還存在對(duì)特別法原則的第二種理解——根據(jù)這種觀點(diǎn)，法院最終確定其更傾 向適用的規(guī)范是基于特定的事實(shí)情況，而非規(guī)范關(guān)系本身。例如，在賈維特·安訴土耳其案（Djavit An v. Turkey）中，歐洲人權(quán)法院認(rèn)為《歐洲人權(quán)公約》第 11 條應(yīng)作為特別法而優(yōu)先適用，因?yàn)樯暾?qǐng)人的訴求主要涉及其集會(huì)權(quán)遭到拒絕，而不是關(guān)于表達(dá)自由的更一般的權(quán)利（第 10 條）。類似地，在武裝沖突的背景下，根據(jù)一些評(píng)論者的觀點(diǎn)，適用何種法律是事實(shí)上的困難，而非法律上的困難。 換言之，這一觀點(diǎn)認(rèn)為，國(guó)際人道法和人權(quán)法何者優(yōu)先適用，實(shí)際上取決于事實(shí)情況更接近于敵對(duì)行動(dòng)還是執(zhí)法范式。然而，一方面，引起法律適用爭(zhēng)議的往往是敵對(duì)行動(dòng)與執(zhí)法范式間的界線難以區(qū)分的情況；另一方面，如果特別法原則被作為純粹的基于事實(shí)的決定，那么它將喪失其作為沖突解決技術(shù)的一切獨(dú)立價(jià)值。在此可以適當(dāng)回顧“以核武器相威脅或使用核武器的合法性” 咨詢意見(jiàn)，其中國(guó)際法院首先確認(rèn)了人權(quán)法在武裝沖突中的可適用性，然后抽象地確定了《公民及政治權(quán)利國(guó)際公約》第 6 條與國(guó)際人道法相關(guān)規(guī)范的關(guān)系。因此，在兩個(gè)法律規(guī)范同時(shí)具備可適用性時(shí)，僅當(dāng)某一行為符合其中一項(xiàng)法律規(guī)范，且該法律規(guī)范作為特別法優(yōu)于另一項(xiàng)一般規(guī)范時(shí)，該行為的合法性才得以證成。而基于事實(shí)的方法實(shí)質(zhì)上否定了國(guó)際人道法和人權(quán)法在某些特定情況下可能同時(shí)具備可適用性，因此無(wú)益于論證這些情形下致命武力的合法性。
2.“沖突”要件以及特別法原則的兩種形式
就存在“沖突”這一要件而言，更具限制性的理解認(rèn)為，如果對(duì)某一規(guī)范的遵守只可能通過(guò)違反另一項(xiàng)規(guī)范來(lái)實(shí)現(xiàn)，那么可以認(rèn)定存在沖突。而更寬松的理解方式則涵蓋了兩項(xiàng)規(guī)范并非嚴(yán)格不相容，而只是提出了解決問(wèn)題的不同方式的情形。在武裝沖突的背景下，一方面，國(guó)際人道法可能授權(quán)實(shí)施某些國(guó)際人權(quán)法下禁止的行為（例如在沒(méi)有必要的程序性保障的情況下拘禁敵人），因而構(gòu)成“嚴(yán)格意義上的沖突”；另一方面，國(guó)際人道法的某項(xiàng)規(guī)范可能被認(rèn)為是國(guó)際人權(quán)法規(guī)范在特定情形下的適用（例如，可以認(rèn)為《第一附加議定書》第 75（4）條為公平審判權(quán)設(shè)定了最低的門檻，任何克減都不得低于該門檻）。相對(duì)應(yīng)地，如果對(duì)“沖突”采取寬松的定義，那么特別法原則可以有兩種不同的理解方式：嚴(yán)格意義上，一項(xiàng)特別的規(guī)則可以被視為修改、推翻或者擱置一般規(guī)則；而寬松的特別法原則將特殊規(guī)則視為是對(duì)一般標(biāo)準(zhǔn)的具體適用。因此，前者意味著特別法原則真正作為一項(xiàng)沖突解決技術(shù)得以適用；而后者則作為避免規(guī)范沖突的手段，其意義僅限于法律解釋。正如評(píng)論者所指出的那樣，解釋意義上的特別法原則只是對(duì)《維也納條約法公約》第 31（3）（c）條所顯示的更一般原則的重述，旨在使國(guó)際法包含的若干套規(guī)則被理解為可以和諧共處。
科斯肯涅米（Martti Koskenniemi）在《國(guó)際法不成體系問(wèn)題：國(guó)際法多樣化和擴(kuò)展引起的困難》（以下通稱《國(guó)際法不成體系問(wèn)題報(bào)告》）這一著名報(bào)告中討論了上述區(qū)別，并指出兩者在國(guó)際法上都有著堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)，但有時(shí)候難以明確區(qū)分。例如，國(guó)際人道法關(guān)于敵對(duì)行動(dòng)的規(guī)范可以被視為對(duì)《公民及政治權(quán)利國(guó)際公約》第 6 條的擱置；同時(shí)，也可以爭(zhēng)辯說(shuō)此時(shí)國(guó)際人道法只是對(duì)第 6 條中“任意剝奪生命”的進(jìn)一步解釋。因此，科斯肯涅米建議將二者同時(shí)納入特別法的研究中。在下文關(guān)于兒童兵的進(jìn)一步分析中，這兩種形式都將得到考慮。但仍有必要在此特別指出兩點(diǎn)：第一，在寬松型的特別法原則下，國(guó)際人道法并非解釋人權(quán)法的決定性因素，只是“與上下文一并考慮”；第二，如果“和諧解釋”被證明為不可行，那么就有必要訴諸嚴(yán)格意義的特別法原則，以確定哪一規(guī)則優(yōu)先適用。
（二）特別法原則的失效
基于上文構(gòu)建的分析框架，首先必須識(shí)別兩組潛在沖突的規(guī)范：其一是調(diào)整敵對(duì)行動(dòng)的國(guó)際人道法規(guī)范，另一組則是關(guān)于尊重與保護(hù)兒童生命權(quán)的國(guó)際人權(quán)法規(guī)范?！秲和瘷?quán)利公約》作為最廣泛批準(zhǔn)的人權(quán)條約之一，可以被視為與國(guó)際人道法相競(jìng)爭(zhēng)的規(guī)范。根據(jù)《兒童權(quán)利公約》第 6（1）條，“締約國(guó)確認(rèn)每個(gè)兒童均有固有的生命權(quán)”。因此，下一步是確定針對(duì)兒童兵的不加限制的致命武力是否為《兒童權(quán)利公約》第 6 條所容許，以及（如果上一問(wèn)題的答案是否定的）特別法原則能否證成此種致命武力的合法性。
在此可以回顧上文設(shè)想的具體情形 3：一名戰(zhàn)斗員用狙擊槍鎖定了遠(yuǎn)處一名緩緩走來(lái)的、隸屬敵對(duì)武裝團(tuán)體的兒童，其身體可能隱藏有炸彈。該名戰(zhàn)斗員不假思索地扣動(dòng)扳機(jī)殺害了該兒童。很難否認(rèn)這一行為在國(guó)際人權(quán)法下的非法性，因?yàn)槿藱?quán)法中“比例性” 的概念將致命武力的使用限制在絕對(duì)必要的情形，例如為了保護(hù)任何人免受非法暴力侵害、為執(zhí)行合法逮捕或者是防止被合法拘留的人脫逃而在迫不得已的情況下使用武力。就“防衛(wèi)”這一正當(dāng)化事由而言，根據(jù)聯(lián)合國(guó)《執(zhí)法人員使用武力和火器的基本原則》，面臨的威脅不能是假想的，而必須迫在眉睫。此外，在使用致命武力之前還須給予明確的警告以及投降的機(jī)會(huì)，并窮盡一切逮捕或拘留措施。顯然，在上文設(shè)想的情形 3 中， 一個(gè)“在遠(yuǎn)處緩緩走來(lái)”的兒童兵尚不構(gòu)成對(duì)生命迫在眉睫的威脅，并且此時(shí)致命武力被作為第一選項(xiàng)，未給予任何警告或投降的機(jī)會(huì)。然而，正如上文所述，此類攻擊在國(guó)際人道法上是允許的，只要目標(biāo)屬于特定種類人員。因此，此種致命武力的合法性，取決于特別法原則的適用能否達(dá)成國(guó)際人道法和人權(quán)法之間“和諧一致”的解釋，或確立國(guó)際人道法的優(yōu)先適用。
1. 無(wú)法通過(guò)法律解釋彌合沖突
就寬松的特別法原則而言，規(guī)范之間和諧一致的解釋是通過(guò)訴諸《維也納條約法公約》第 31（3）（c）條達(dá)成的。根據(jù)該條，在解釋《兒童權(quán)利公約》時(shí)，相關(guān)的國(guó)際人道法規(guī)則應(yīng)當(dāng)與上下文一并考慮。然而這一方法的缺陷在于，條約解釋無(wú)法彌合所有沖突。首先，正如一位評(píng)論者所指出的那樣，“應(yīng)當(dāng)與上下文一并考慮”這一用語(yǔ)表明國(guó)際人道法只是解釋《兒童權(quán)利公約》過(guò)程中的一個(gè)因素，并不必然改變解釋的整體方向和結(jié)果。在科爾德等訴美國(guó)案、阿貝拉訴阿根廷案（Abella v. Argentina）中，盡管意識(shí)到解釋和適用美洲人權(quán)制度時(shí)必須參照國(guó)際人道法規(guī)則，美洲人權(quán)委員會(huì)仍然沒(méi)有排除適用人權(quán)條約中更有利于保障個(gè)人權(quán)利的規(guī)范標(biāo)準(zhǔn)的可能性。這一觀點(diǎn)可能也很好地解釋了為什么以色列最高法院在“定點(diǎn)清除”判決中認(rèn)為，盡管攻擊對(duì)象是國(guó)際人道法中的合法目標(biāo)，涉案行動(dòng)仍應(yīng)當(dāng)以遵循人權(quán)標(biāo)準(zhǔn)的方式行事。其次，條約解釋與修正之間的界限要求解釋結(jié)果不得與條約約文、上下文及其目的與宗旨相抵觸。因此，如果參照人權(quán)條約的目的和宗旨，其約文本身或上下文指向相反的結(jié)論，那么以國(guó)際人道法為導(dǎo)向的解釋必須被推翻。
在《公民及政治權(quán)利國(guó)際公約》第 6 條的語(yǔ)境下，和諧一致的解釋是可以實(shí)現(xiàn)的。正如國(guó)際法院所指出的那樣，“任意”一詞提供了解釋的空間，使相關(guān)國(guó)際人道法規(guī)范得以被納入考慮。在《歐洲人權(quán)公約》的語(yǔ)境下情況更是如此，因?yàn)槠涞?15（2）條規(guī)定生命權(quán)可以因合法的戰(zhàn)爭(zhēng)行為而克減。然而，《兒童權(quán)利公約》第 6 條刪去了“任意”這一提法，似乎是為了進(jìn)一步限制合法剝奪生命的情形，從而為兒童提供比成年人更嚴(yán)格的保護(hù)。例如，對(duì)于兒童犯下的罪行不得判處死刑，這已經(jīng)成為廣泛接受的習(xí)慣法；此外，考慮到兒童受限的刑事責(zé)任能力，沒(méi)有理由認(rèn)為《歐洲人權(quán)公約》第 2（2）（b）條“執(zhí)行合法逮捕或者是防止被合法拘留的人脫逃”仍然能夠作為剝奪生命的正當(dāng)化事由。更重要的是，《兒童權(quán)利公約》第 6 條的上下文指向相反的解釋。第一，《兒童權(quán)利公約》第 3 條確立的“兒童最大利益原則”要求“關(guān)于兒童的一切行動(dòng)……均應(yīng)以兒童的最大利益為一種首要考慮”。作為一項(xiàng)解釋原則，兒童的最大利益可以支持、證明、澄清由《兒童權(quán)利公約》引起的問(wèn)題的具體處理方式。 “在評(píng)判和確定兒童的最大利益時(shí)，各國(guó)必須確保充分尊重他或她的生命、生存和發(fā)展權(quán)。”顯然，把《兒童權(quán)利公約》解釋為任何情況下都允許將致命武力作為第一選擇，無(wú)疑與兒童的最大利益不符。第二，根據(jù)《兒童權(quán)利公約》第 39 條，締約國(guó)應(yīng)采取一切適當(dāng)措施，促使遭受武裝沖突之害的兒童身心得以康復(fù)并重返社會(huì)。該條與第 6（2）條一并解讀，可以表明國(guó)家負(fù)有保護(hù)和實(shí)現(xiàn)生命權(quán)、確保兒童最大限度生存的積極義務(wù)。因此更加適當(dāng)?shù)慕忉屖?，?yīng)當(dāng)優(yōu)先考慮賦予兒童兵從戰(zhàn)場(chǎng)生還的機(jī)會(huì)。
為證實(shí)上述解釋，可能還有必要考慮作為解釋補(bǔ)充資料的條約準(zhǔn)備工作及締約情況。如果《第一附加議定書》或《兒童權(quán)利公約》的起草歷史顯示，締約方已充分考慮了在敵對(duì)行動(dòng)中是否應(yīng)適當(dāng)顧及兒童兵的特殊情況，但仍決定不予特別保護(hù)，那么現(xiàn)有條款應(yīng)被解釋為隱含了這一考慮。然而，筆者并沒(méi)有發(fā)現(xiàn)相關(guān)辯論。在《第一附加議定書》 中，關(guān)于“對(duì)兒童的保護(hù)”的條款在條約第四部分“平民人口”中加以規(guī)定，因而締約方的主要關(guān)注在于確保兒童相較于一般平民人口而言應(yīng)享有普遍保護(hù)的特殊權(quán)利，以及防止征募與使用兒童；由于國(guó)際人道法中關(guān)于攻擊的規(guī)則是基于對(duì)戰(zhàn)斗員和平民之間根深蒂固的劃分，兒童兵是否應(yīng)在攻擊中受保護(hù)的問(wèn)題沒(méi)有（似乎也不需要）進(jìn)行辯論。在《兒童權(quán)利公約》的起草歷史中，阿爾及利亞向工作組提交的一份提議建議“兒童應(yīng)在所有情況下，特別是在武裝沖突期間，得到保護(hù)免受攻擊” ；這一建議沒(méi)有區(qū)分兒童兵與平民兒童，因而可能暗示兒童兵應(yīng)在攻擊中享有區(qū)別于其他戰(zhàn)斗人員的特殊保護(hù)。但無(wú)論如何，這一問(wèn)題同樣沒(méi)有得到充分討論。因此，相關(guān)條約的準(zhǔn)備工作和締約情況也無(wú)法實(shí)現(xiàn)國(guó)際人道法和《兒童權(quán)利公約》間的和諧一致解釋。
綜上所述，寬松型的特別法原則無(wú)法調(diào)和國(guó)際人道法與《兒童權(quán)利公約》之間的沖突。
2. 無(wú)法確定優(yōu)先適用的規(guī)則
嚴(yán)格意義上的特別法原則意味著某一特定規(guī)則取代、推翻或擱置了另一項(xiàng)一般規(guī)則。為此，必須確定兩個(gè)相互競(jìng)爭(zhēng)的規(guī)則中何者更為特殊?？?middot;拉倫茨（Karl Larenz）指出：“當(dāng)一個(gè)更加具體的規(guī)范的適用領(lǐng)域同時(shí)也被另一個(gè)更加一般的規(guī)范完全涵蓋時(shí)，他們就處于特殊與一般的邏輯關(guān)系中。當(dāng)特殊規(guī)則的內(nèi)容包含了一般規(guī)則的所有特征，并至少還具備一個(gè)額外特征時(shí)，情況就是如此。”上述觀點(diǎn)也被其他學(xué)者稱為“共同接觸面”法（“the common contact surface area” approach），據(jù)此，適用于一組特定事實(shí)的規(guī)范必須讓位于適用于同一組事實(shí)以及在給定的特殊情況下存在的附加事實(shí)的規(guī)范。換言之，在兩個(gè)潛在適用的規(guī)范中，應(yīng)適用與給定的情形存在“更大共同接觸面” 的規(guī)范。
調(diào)整敵對(duì)行動(dòng)的國(guó)際人道法規(guī)范之所以具有特殊性，是因?yàn)榇_立了其得以適用的額外條件，即“武裝沖突的存在”。因此國(guó)際法院得出結(jié)論：國(guó)際人道法中調(diào)整敵對(duì)行動(dòng)的規(guī)范優(yōu)于《公民及政治權(quán)利國(guó)際公約》第 6 條所確立的剝奪生命的標(biāo)準(zhǔn)。然而，就針對(duì)兒童兵使用致命武力而言，《兒童權(quán)利公約》相關(guān)條款同樣構(gòu)成《公民及政治權(quán)利國(guó)際公約》第 6 條的特別法，因?yàn)檫@些條款尤其針對(duì)“兒童”這一特殊群體，并且旨在為兒童提供更嚴(yán)格的保護(hù)。換言之，在何者具有特殊性的評(píng)估中，不論“武裝沖突的背景” 還是“兒童的特殊身份”都可以被識(shí)別為“額外特征”。也就是說(shuō)，對(duì)于剝奪兒童兵生命權(quán)這一給定的事實(shí)，國(guó)際人道法規(guī)范和《兒童權(quán)利公約》具有相同的“共同接觸面”。因此，在技術(shù)上很難辨別哪一組規(guī)范更加特殊。
上述僵局的存在體現(xiàn)了特別法原則固有的局限性——作為一項(xiàng)機(jī)械性的原則，其本身沒(méi)有提供判斷何者為特殊、何者為一般的具體指引。在一些評(píng)論者看來(lái)，特別法原則非常適合于解決單一條約內(nèi)部或若干緊密聯(lián)系的條約之間的規(guī)范沖突，但無(wú)助于解決那些來(lái)自功能高度專業(yè)化的、不同法律領(lǐng)域的規(guī)范沖突。例如在歐共體 - 肉類和肉類制品（激素）案（EC-Hormones）中，WTO 上訴機(jī)構(gòu)拒絕引入環(huán)境法上的“預(yù)防原則”來(lái)判斷涉案措施的合法性。在這些情形中，規(guī)范間的沖突轉(zhuǎn)化為價(jià)值沖突，例如促進(jìn)貿(mào)易與環(huán)境保護(hù)，因此對(duì)特殊性的評(píng)估實(shí)質(zhì)上取決于政治或其他考慮。在對(duì)兒童兵使用致命武力的情形中，可以想象的是，一位關(guān)注兒童發(fā)展的人權(quán)倡導(dǎo)者與另一位注重作戰(zhàn)效率的軍事專家會(huì)得出截然相反的答案。因此，嚴(yán)格意義上的特別法原則也無(wú)法證成不加限制地對(duì)兒童兵使用致命武力的合法性。
然而，可能還存在另一種觀點(diǎn)，認(rèn)為可以適用特別法原則抽象地判定兩個(gè)規(guī)范制度之間的優(yōu)先次序，而非在個(gè)案中解決兩個(gè)具體規(guī)范間的沖突。例如有學(xué)者指出，戰(zhàn)爭(zhēng)更改了國(guó)際人權(quán)法的要求，而這種更改的性質(zhì)和程度取決于國(guó)際人道法，因此武裝沖突的背景下二者間的一切緊張關(guān)系都應(yīng)以有利于后者的方式解決。在此意義上，國(guó)際人道法可以被視為是“自足制度”（self-contained regime）——如果某一事項(xiàng)由該制度調(diào)整，那么通常就沒(méi)有理由訴諸其他法律淵源。如果這一觀點(diǎn)成立，那么殺害兒童兵無(wú)論如何都是合法的，因?yàn)閲?guó)際人道法作為一個(gè)整體優(yōu)于人權(quán)法，故不可能被后者推翻。
然而這種觀點(diǎn)并沒(méi)有得到太多支持。在“以核武器相威脅或使用核武器的合法性” 咨詢意見(jiàn)中，國(guó)際法院不愿意聲明某一法律領(lǐng)域可以作為特別法凌駕于另一法律領(lǐng)域之上，而是把問(wèn)題限縮為調(diào)整敵對(duì)行動(dòng)的國(guó)際人道法規(guī)范與《公民及政治權(quán)利國(guó)際公約》第 6 條的比較。此外，為反駁上述觀點(diǎn)，還可以列舉國(guó)際人權(quán)法規(guī)范優(yōu)先于人道法的具體情形，例如人權(quán)法中關(guān)于“禁止推回”的強(qiáng)行法規(guī)則必須被視為優(yōu)于人道法中關(guān)于強(qiáng)制遣返戰(zhàn)俘的義務(wù)（如果該戰(zhàn)俘同時(shí)構(gòu)成政治難民的話）。因此，將國(guó)際人道法視為完全自給自足的制度是不現(xiàn)實(shí)的。正如科斯肯涅米在《國(guó)際法不成體系問(wèn)題報(bào)告》中所闡明的那樣：“‘自足制度’一詞是不當(dāng)?shù)挠迷~。任何法律制度都不可能脫離一般國(guó)際法。甚至此種脫離是否可能發(fā)生都令人懷疑：一種制度只有在提及適用該制度以外（有效力和有約束力的）規(guī)則和原則的情況下才可能具有（或不具有）法律上的約束力（‘效力’）。”為了進(jìn)一步闡明這一論點(diǎn)，該報(bào)告援引了麥克爾希尼訴愛(ài)爾蘭案（McElhinney v. Ireland），歐洲人權(quán)法院在判決中指出《歐洲人權(quán)公約》不能在真空中解釋，而必須將相關(guān)的國(guó)際法規(guī)則納入考慮。因此，法院并沒(méi)有假定《歐洲人權(quán)公約》的規(guī)則凌駕于一般國(guó)際法，而是認(rèn)為國(guó)際法上關(guān)于豁免的一般規(guī)則優(yōu)于《歐洲人權(quán)公約》第 6 條的公平審判權(quán)。因此，可以適當(dāng)?shù)氐贸鼋Y(jié)論：國(guó)際人道法規(guī)則并不先驗(yàn)地優(yōu)于國(guó)際人權(quán)法，正確的方法是在逐案的基礎(chǔ)上分析二者的優(yōu)先次序。
綜上所述，不能僅僅依據(jù)國(guó)際人道法來(lái)判斷在攻擊中對(duì)兒童兵使用致命武力的合法性。在無(wú)法確定優(yōu)先適用的規(guī)則的情況下，特別法原則不能證成不加限制的致命武力的合法性。
四、限制針對(duì)兒童兵的致命武力：合理性與可行性
特別法原則的失效使得在攻擊中針對(duì)兒童兵使用致命武力的合法尺度處于未決狀態(tài)。法律在該問(wèn)題上的含糊不清一方面是令人擔(dān)憂的，但另一方面也充滿希望——這為限制對(duì)兒童兵使用致命武力提供了可能。因?yàn)椴徽撟罱K要證成抑或否定不加限制地對(duì)兒童兵使用致命武力的合法性，都有必要在調(diào)整敵對(duì)行動(dòng)的國(guó)際人道法中添加一個(gè)“額外特征”，使之特別適用于兒童，從而毫無(wú)爭(zhēng)議地優(yōu)先于人權(quán)法適用。
本文主張限制對(duì)兒童兵使用致命武力，但這并不意味著將人權(quán)標(biāo)準(zhǔn)引入國(guó)際人道法， 并適用于針對(duì)兒童兵的攻擊。在人權(quán)法中，對(duì)生命權(quán)的剝奪被嚴(yán)格限制在法律規(guī)定的例外情形，否則即為任意。這與武裝沖突的現(xiàn)實(shí)不符：在武裝沖突中，考慮到削弱敵人的軍事力量、取得軍事優(yōu)勢(shì)這一合法目標(biāo)，以及在交戰(zhàn)中不可避免地面臨巨大風(fēng)險(xiǎn)，對(duì)合法攻擊目標(biāo)使用致命武力原則上應(yīng)當(dāng)是合法的。故此，對(duì)兒童生命權(quán)的特別顧及應(yīng)當(dāng)在這一基礎(chǔ)上實(shí)現(xiàn)。合理且可行的辦法是，在針對(duì)兒童兵的攻擊中，明確規(guī)定不得將致命武力作為第一選項(xiàng)的例外情形。
（一）合理性：軍事必要與人道考慮的再平衡
如上文所述，國(guó)際人道法上的區(qū)分原則限制、削弱了人權(quán)法對(duì)生命權(quán)的保護(hù)。對(duì)于戰(zhàn)斗員和直接參加敵對(duì)行動(dòng)者，使用致命武力是不受限制的；而對(duì)于無(wú)辜的平民，則要求遵守“比例原則”，即禁止“可能附帶使平民生命受損失、平民受傷害、平民物體受損害，或三種情形均有而且與預(yù)期的具體和直接軍事利益相比損害過(guò)分的攻擊” 。這些規(guī)則充分表明，國(guó)際人道法建立在軍事必要與人道需求相平衡的基礎(chǔ)之上。在此可以適當(dāng)提及《國(guó)際法不成體系問(wèn)題報(bào)告》中針對(duì)“以核武器相威脅或使用核武器的合法性” 咨詢意見(jiàn)的一段評(píng)論：“雖然只是行使各項(xiàng)人權(quán)這點(diǎn)是可取的，但是鑒于武裝沖突的特殊性和持續(xù)性，這種解決辦法過(guò)于理想主義。因此法院形成一套系統(tǒng)的法律意見(jiàn)，考慮到確保‘國(guó)家生存’這一壓倒一切的需要。”
然而，在國(guó)際人道法“人性化”的趨勢(shì)中，這一平衡正在被逐漸打破。最典型的例子是， “軍事必要”的概念從一個(gè)容許性原則演變?yōu)橐粋€(gè)限制性原則：僅允許使用為達(dá)到?jīng)_突的合法目的所必需的程度和種類的武力，即在盡可能早的時(shí)間內(nèi)以最小的生命和資源損失使敵人完全或部分投降?；诖耍t十字國(guó)際委員會(huì)在其出版的《解釋性指南》中，試圖限制對(duì)合法攻擊目標(biāo)使用武力。如果說(shuō)《解釋性指南》的理由仍然不夠令人信服，那么就兒童兵問(wèn)題而言，國(guó)際法上禁止征募和使用兒童的趨勢(shì)，以及不斷增強(qiáng)的關(guān)于特別尊重與保護(hù)兒童生命權(quán)的需要，為打破這一平衡提供了更充分的理由。兒童是武裝沖突的受害者，他們無(wú)法像成年人那樣對(duì)自己在敵對(duì)行動(dòng)中的身份與行為作有效的知情同意。因此，從國(guó)際人道法的“人性化”趨勢(shì)出發(fā)，限制對(duì)兒童使用致命武力無(wú)疑具備合理性。
（二）可行性：“限制對(duì)兒童兵使用致命武力”的條件
維持軍事必要與人道考慮之間的平衡是困難且復(fù)雜的。盡管限制對(duì)兒童兵使用致命武力符合人道立場(chǎng)，但如果這一限制將妨礙交戰(zhàn)雙方追求軍事勝利，或者為征募、使用兒童的一方創(chuàng)造了不當(dāng)?shù)能娛聝?yōu)勢(shì)，那么相關(guān)規(guī)則將因?yàn)檫`背國(guó)際人道法的運(yùn)作邏輯而不具備可行性。對(duì)致命武力施加限制必須是明確的例外；為此，有必要確定在何種條件下，限制對(duì)兒童兵使用致命武力才是可接受的。這些條件可能包括：對(duì)攻擊環(huán)境或攻擊對(duì)象的有效控制；攻擊方不必承擔(dān)不當(dāng)?shù)娘L(fēng)險(xiǎn)；攻擊決策主體的級(jí)別；違反義務(wù)的法律后果等。
1. 對(duì)攻擊環(huán)境或攻擊對(duì)象的有效控制
該條件與第二個(gè)條件是部分重合的，因?yàn)楣舴絻H在對(duì)攻擊環(huán)境或攻擊對(duì)象享有有效控制的情況下，放棄致命武力才不會(huì)招致不當(dāng)?shù)娘L(fēng)險(xiǎn)?！督忉屝灾改稀芬庾R(shí)到了這一點(diǎn)，因此承認(rèn)“在裝備精良和組織良好的武裝部隊(duì)或團(tuán)體之間的典型大規(guī)模對(duì)抗中……不太可能限制對(duì)合法軍事目標(biāo)使用武力……。限制武力的實(shí)際重要性將隨著沖突一方控制其軍事行動(dòng)所處的環(huán)境和地區(qū)的能力而增加”。在此可以回顧上文所設(shè)想的情形 2，一國(guó)武裝部隊(duì)在其享有有效控制的本國(guó)領(lǐng)土內(nèi)，發(fā)現(xiàn)有一名兒童在餐廳中通過(guò)手機(jī)向敵對(duì)武裝團(tuán)體傳送情報(bào)。這一情形下該武裝部隊(duì)顯然很容易取得對(duì)攻擊環(huán)境的完全控制，此時(shí)使用致命武力相較于俘虜而言不會(huì)帶來(lái)任何優(yōu)勢(shì)。
然而《解釋性指南》沒(méi)有妥善考慮到對(duì)攻擊對(duì)象享有有效控制的情形，此類情形可以參照人權(quán)法上“對(duì)人行使權(quán)力或控制”標(biāo)準(zhǔn)，例如上文所設(shè)想的情形 3、4。當(dāng)攻擊者在狙擊槍或無(wú)人機(jī)的瞄準(zhǔn)鏡中冷靜地瞄準(zhǔn)兒童兵時(shí)，兒童兵的生命排他性地掌握在攻擊者的手中，且不會(huì)為攻擊者帶來(lái)任何風(fēng)險(xiǎn)。此時(shí)，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先考慮給予投降的機(jī)會(huì)，或攻擊兒童兵的非要害部位，使之退出戰(zhàn)場(chǎng)；而在這些選項(xiàng)無(wú)法奏效時(shí)，才可訴諸致命武力。
在兒童兵的語(yǔ)境下，附加該條件的另一個(gè)必要性在于，僅在對(duì)攻擊環(huán)境或攻擊對(duì)象享有有效控制的情況下，才有識(shí)別兒童兵的可能。國(guó)際人道法只是要求戰(zhàn)斗員應(yīng)使自己與平民居民相區(qū)別，但并不要求佩戴的標(biāo)志表明其年齡或兒童身份。因此，攻擊方只能在享有上述有效控制的情況下，依據(jù)攻擊對(duì)象的生理特征予以識(shí)別。由于享有國(guó)際法保護(hù)免于征募與使用的年齡界限為 15 歲，雖然此種識(shí)別不可能完全準(zhǔn)確，但也足夠顧及大部分兒童的利益。
2. 攻擊方不必承擔(dān)生命或安全風(fēng)險(xiǎn)
即使?jié)M足“對(duì)攻擊環(huán)境或攻擊對(duì)象的有效控制”，限制使用致命武力也可能為攻擊一方帶來(lái)風(fēng)險(xiǎn)。在此可以回顧上文所設(shè)想的情形 1，建立了交戰(zhàn)占領(lǐng)的武裝部隊(duì)在清理城鎮(zhèn)時(shí)，發(fā)現(xiàn)一口枯井中藏有敵方部隊(duì)的兒童兵。如果該兒童拒絕投降且持有致命武器，那么予以俘虜?shù)牧x務(wù)將對(duì)攻擊方的生命與安全帶來(lái)一定風(fēng)險(xiǎn)。問(wèn)題在于，是否應(yīng)當(dāng)允許此類風(fēng)險(xiǎn)的存在。
在著名的“定點(diǎn)清除”判決中，以色列最高法院指出：“逮捕、調(diào)查和審判并非總是可以使用的手段。……有時(shí)這樣做會(huì)給士兵的生命帶來(lái)巨大的風(fēng)險(xiǎn)……。然而，這是一種應(yīng)該始終加以考慮的可能性。”這似乎顯示，風(fēng)險(xiǎn)是限制使用武力必然伴隨的部分。然而需要指出的是，“定點(diǎn)清除”判決所處理的，是在極具特殊性的反恐行動(dòng)中使用致命武力的問(wèn)題，法院實(shí)際上在判決中同時(shí)適用了國(guó)際人道法與人權(quán)法標(biāo)準(zhǔn)（比例原則）。如果考慮到這一點(diǎn)，法院允許風(fēng)險(xiǎn)的存在便是合理的：因?yàn)槿绻麑⒎纯中袆?dòng)視為部分具有執(zhí)法性質(zhì)，那么風(fēng)險(xiǎn)的存在應(yīng)當(dāng)被視為是民主與法治的代價(jià)。然而在典型的武裝沖突中，攻擊一方面臨的代價(jià)是喪失軍事優(yōu)勢(shì)乃至危及國(guó)家生存，沒(méi)有攻擊者愿意為了敵人的利益而冒此風(fēng)險(xiǎn)。因此更恰當(dāng)?shù)挠^點(diǎn)是，不應(yīng)當(dāng)要求進(jìn)攻方承擔(dān)生命或安全風(fēng)險(xiǎn)而限制對(duì)致命武力的使用。
3. 攻擊決策的主體級(jí)別
如前所述，僅在確立了對(duì)攻擊環(huán)境或?qū)ο蟮挠行Э刂?，且攻擊發(fā)生的具體情形不對(duì)攻擊方造成生命或安全風(fēng)險(xiǎn)的情況下，限制對(duì)兒童兵使用致命武力才具備可行性。因此，在攻擊中限制使用致命武力的決策主體只能是參與軍事行動(dòng)的個(gè)別士兵，而不是高級(jí)指揮官。然而，可以要求高級(jí)指揮官在通過(guò)軍事情報(bào)獲知敵方部隊(duì)存在一定數(shù)量?jī)和鴷r(shí)，將這一信息有效地下達(dá)給部隊(duì)。
4. 違反法律義務(wù)的后果
如果限制對(duì)兒童兵使用致命武力被確立為法律，那么必然帶來(lái)的問(wèn)題是違反法律義務(wù)的后果，即是否構(gòu)成戰(zhàn)爭(zhēng)罪。戰(zhàn)爭(zhēng)罪，是指對(duì)國(guó)際人道法的嚴(yán)重違反，并且這一違反根據(jù)國(guó)際法被確認(rèn)為犯罪。換言之，并非所有違反國(guó)際人道法的行為都構(gòu)成戰(zhàn)爭(zhēng)罪，相關(guān)行為必須構(gòu)成對(duì)保護(hù)重要價(jià)值的規(guī)則的違反，而且這種違反必須對(duì)受害者造成嚴(yán)重后果；此外，還要求相關(guān)違反行為根據(jù)習(xí)慣國(guó)際法或條約法將會(huì)招致個(gè)人刑事責(zé)任。
如前所述，對(duì)于合法攻擊目標(biāo)，傳統(tǒng)的國(guó)際人道法并不對(duì)使用武力的程度施加限制。而本文主張限制對(duì)兒童兵使用致命武力，系基于國(guó)際人道法的新近趨勢(shì)，以及在攻擊中適當(dāng)顧及特別保護(hù)兒童生命權(quán)的新的需要。因此，即使限制對(duì)兒童兵使用致命武力被確立為法律，對(duì)該規(guī)則的違反也尚不構(gòu)成戰(zhàn)爭(zhēng)罪。此外，采取這一結(jié)論亦有助于提升該規(guī)則被國(guó)家接受的程度。
5. 是否會(huì)導(dǎo)致“反向激勵(lì)”
一個(gè)必須考慮的隱患是，如果要求在攻擊中限制對(duì)兒童兵使用致命武力，是否會(huì)導(dǎo)致“反向激勵(lì)”的效果，即賦予兒童以特殊待遇，是否會(huì)助長(zhǎng)武裝沖突的當(dāng)事方征募或使用兒童，或助長(zhǎng)交戰(zhàn)方采取背信棄義 的作戰(zhàn)方式。
本文確信，“反向激勵(lì)”的隱患可以通過(guò)對(duì)“限制使用致命武力”施加嚴(yán)格的適用條件來(lái)消解。“反向激勵(lì)”的原理在于，假使賦予兒童兵的特權(quán)是過(guò)分的，那么這種特權(quán)將成為可以利用的軍事優(yōu)勢(shì)。然而，如前文所述，限制對(duì)兒童兵使用致命武力，僅在攻擊方對(duì)攻擊環(huán)境或攻擊對(duì)象享有有效控制，且限制使用致命武力不會(huì)帶來(lái)過(guò)分風(fēng)險(xiǎn)的情況下，才具備可行性。這些條件一方面使得致命武力相較于非致命武力而言不帶來(lái)額外的軍事優(yōu)勢(shì)，另一方面也使得征募與使用兒童不會(huì)為違法者帶來(lái)不當(dāng)?shù)能娛聝?yōu)勢(shì)。
綜上所述，通過(guò)施加必要的條件，限制對(duì)兒童兵使用致命武力是可行的。適當(dāng)?shù)淖龇ㄊ窃趪?guó)際人道法關(guān)于兒童保護(hù)的條款中（例如《第一附加議定書》第 77 條）增加一款規(guī)定：“如果在例外情形下，盡管有第二款的規(guī)定，而十五歲以下的兒童被征募加入武裝部隊(duì)或直接參加敵對(duì)行動(dòng)，在針對(duì)此類兒童的攻擊中，當(dāng)具體情況表明致命武力為明顯不必要時(shí)，應(yīng)優(yōu)先考慮俘虜或非致命方法。”其中“明顯不必要”一詞應(yīng)當(dāng)被解釋為滿足前文所述限制條件。
結(jié)論
被征募進(jìn)入武裝部隊(duì)或團(tuán)體的兒童是戰(zhàn)爭(zhēng)受害者，他們的遭遇是成年人的邪惡與卑劣行徑導(dǎo)致的悲劇。在戰(zhàn)場(chǎng)上殺死一名可能都不明白自己為何而戰(zhàn)的兒童兵，勢(shì)必將受到良心的拷問(wèn)，因?yàn)?ldquo;屬于敵對(duì)武裝部隊(duì)或團(tuán)體”這一事實(shí)根本不足以成為使用不加限制的致命武力的理由——然而國(guó)際人道法現(xiàn)有規(guī)則確實(shí)允許這么做。本文認(rèn)為，就對(duì)兒童兵使用不加限制的致命武力這一問(wèn)題而言，當(dāng)國(guó)際人道法和人權(quán)法均具備可適用性時(shí)，僅在前者被確立為特別法因而優(yōu)先于后者時(shí)，其合法性才得以證成。然而，特別法原則在這一問(wèn)題上無(wú)濟(jì)于事，因?yàn)閲?guó)際法上禁止征募與使用兒童的趨勢(shì)，以及特別尊重與保護(hù)兒童生命權(quán)的需要，促使國(guó)際人道法在攻擊兒童兵問(wèn)題上重新達(dá)成軍事必要與人道之間的平衡。
適當(dāng)?shù)淖龇ㄊ窍拗茖?duì)兒童兵使用致命武力——在針對(duì)兒童兵的攻擊中，當(dāng)攻擊一方對(duì)攻擊環(huán)境或攻擊對(duì)象享有有效控制，且限制使用致命武力不會(huì)為攻擊一方帶來(lái)生命或安全風(fēng)險(xiǎn)時(shí)，應(yīng)優(yōu)先考慮俘虜或使用非致命方法。這一做法可以在不妨礙追求軍事勝利的前提下，最大限度地保護(hù)武裝沖突中的參戰(zhàn)兒童。
（來(lái)源：《人權(quán)研究》2024年6月第2期，總第17期 為方便閱讀，本文已隱去注釋）
（作者：李想，武漢大學(xué)法學(xué)院2021級(jí)碩士研究生。）
京公網(wǎng)安備 11010102003980號(hào)