內(nèi)容提要：兒童最大利益原則作為實質(zhì)性審查標準存在概念的模糊性與適用的不確定性。為消解兒童最大利益原則的適用困境，歐洲人權(quán)法院在解釋和適用兒童最大利益原則中呈現(xiàn)出程序性轉(zhuǎn)向，舍棄對兒童案件進行具體的比例分析或利益平衡，轉(zhuǎn)而審查締約國是否在程序上適用兒童最大利益原則，并發(fā)展出整體式、關(guān)鍵要素式和要素清單式三重審查方案。較之實質(zhì)性審查，程序性審查恪守歐洲人權(quán)法院的邊際裁量原則，限制法院自由裁量，發(fā)揮程序自治效應(yīng)，追求主觀程序正義價值，有其獨特的理論價值和實踐意義，為我國解釋和適用兒童最大利益原則提供一個可行方向。
關(guān)鍵詞：兒童最大利益原則 半程序性審查 邊際裁量原則 程序正義理論
一、問題的提出
啟蒙運動以降，兒童逐步從權(quán)利客體變?yōu)闄?quán)利主體，其法定權(quán)益逐步得到認可，法律地位不斷提升。但兒童的心智、體力等無法與成年人等同，兒童需要法律予以特殊照顧和保護。1989年聯(lián)合國《兒童權(quán)利公約》第3條確立了“兒童最大利益原則”，要求涉及兒童的一切事項，都應(yīng)當以兒童最大利益作為首要考慮。兒童權(quán)利委員會將“兒童最大利益原則”稱為解釋和執(zhí)行《兒童權(quán)利公約》的四項基本原則之一，應(yīng)當包含三個層面的內(nèi)容：一項實體權(quán)利（a substantive right），一項基本的法律解釋原則（a fundamental, interpretative legal principle）和一項程序規(guī)則（a rule of procedure）。隨著兒童作為權(quán)利主體的觀念得到國際社會的普遍認可，“兒童最大利益原則”逐漸成為區(qū)域和國家兒童權(quán)利保護的一項法律義務(wù)和道德準則。我國作為《兒童權(quán)利公約》最早的締約國之一，積極履行公約義務(wù)，先后制定了多部法律法規(guī)和政策文件以落實兒童最大利益原則，同時在司法裁判中切實尊重和保障兒童最大利益原則。在對兒童最大利益原則進行具體解釋和適用的過程中，國內(nèi)外理論及實務(wù)界通常將兒童最大利益原則視為對兒童權(quán)利的實質(zhì)性審查標準，在涉及兒童的案件中，審查具體案件事實，運用利益平衡的方法，充分考慮保護兒童目的和手段之間成比例。兒童最大利益原則作為實質(zhì)性審查標準，最大的問題在于概念的模糊性和適用的不確定性，盡管學(xué)者們有種種類型化的嘗試，但在不同類型的具體案件中顯然難以形成共識，且存在諸多法外因素之干擾。同時，兒童權(quán)利委員會要求，根據(jù)所涉兒童的具體情況，在個案中評價和確定兒童最大利益原則的內(nèi)涵，這種動態(tài)性解釋是兒童最大利益原則的不斷發(fā)展的生命力所在，但也給兒童最大利益原則的具體解釋和適用帶來了巨大挑戰(zhàn)。換言之，在涉及兒童最大利益原則審查的具體案件中，法官擁有較大的自由裁量權(quán)，這不免對法官提出更高的要求，也為當事人帶來司法可預(yù)期性的疑慮。
歐洲人權(quán)法院作為區(qū)域性人權(quán)法院，同樣面臨解釋和適用兒童最大利益原則的困境?！稓W洲人權(quán)公約》并未直接規(guī)定兒童權(quán)利，然而兒童最大利益原則是歐洲人權(quán)法院裁判有關(guān)兒童的案件中最重要的標準，理由在于：第一，《歐洲人權(quán)公約》締約國全都批準加入了《兒童權(quán)利公約》，根據(jù)《歐洲人權(quán)公約》第53條，締約國的人權(quán)保障標準應(yīng)當不低于《兒童權(quán)利公約》的要求；第二，《歐洲人權(quán)公約》第14條載有禁止歧視條款，人人得以享有公約而不應(yīng)年齡受到歧視，為兒童的特殊法律保護、兒童最大利益原則的適用提供規(guī)范依據(jù)；第三，兒童最大利益原則強大的國際影響力和廣泛的適用性，為歐洲人權(quán)法院處理有關(guān)兒童案件提供了必要的價值共識。為應(yīng)對上述困境，歐洲人權(quán)法院在解釋和適用兒童最大利益原則過程中呈現(xiàn)程序性轉(zhuǎn)向。申言之，由注重對兒童最大利益原則的實質(zhì)性審查，轉(zhuǎn)向聚焦于對兒童最大利益原則的程序性審查，開辟出解釋和適用兒童最大利益原則的新路徑。有鑒于此，本文試圖以歐洲人權(quán)法院案例為中心，以實質(zhì)性審查和程序性審查的分野為主線，探究兒童最大利益原則程序性轉(zhuǎn)向的具體內(nèi)涵、理論依據(jù)和實踐意義，檢視程序性轉(zhuǎn)向之下，兒童最大利益原則能否達到解釋的靈活性和適用的確定性之間的平衡。
二、兒童最大利益原則程序性轉(zhuǎn)向的內(nèi)涵：實質(zhì)性與程序性審查的分野
（一）兒童最大利益原則的實質(zhì)性審查邏輯
在歐洲人權(quán)法院，有關(guān)兒童的個人申訴主要援用《歐洲人權(quán)公約》第2條“生命權(quán)”、第3條“禁止酷刑”、第8條“私生活和家庭生活受到尊重的權(quán)利”、第9條“思想、良心和宗教信仰自由”、第14條“禁止歧視”。此類權(quán)利在歐洲人權(quán)法院存在固有審查步驟，以第8條“私生活和家庭生活受到尊重的權(quán)利”為例：首先，審查個人申訴是否屬于第8條的管轄范圍，即是否屬于私生活和家庭生活受尊重的權(quán)利范圍；其次，審查是否存在對第8條第1款的違反，即是否構(gòu)成對私生活和家庭生活的干涉；再次，審查這種干涉是否符合第8條第2款的合理限制，標準有三，是否具有合法性（in accordance with-law）、合目的性（legitimate aim）和民主社會必要性（necessary in democratic society）。此種審查步驟與憲法學(xué)對基本權(quán)利限制的思考框架是一致的，也是典型的對人權(quán)的實質(zhì)性審查思路。兒童最大利益原則常出現(xiàn)于步驟三中，作為判斷政府對權(quán)利的干涉是否具有合法性、合目的性和民主社會必要性的重要標準。在一系列涉及兒童的案件中，歐洲人權(quán)法院都采納實質(zhì)性審查的方法：在撫養(yǎng)權(quán)糾紛案件中，如2004年的“薩諾和皮卡拉訴羅馬尼亞案”（Sabou and Pircalab v. Romania）等；在驅(qū)逐案件中，如2006年的“烏納訴荷蘭案”（Üner v. the Netherlands）；在國際誘拐兒童案件中，如2008的“卡爾森訴瑞士案”（Carlson v. Switzerland）、 2020年的“阿德塞納訴拉脫維亞案”（Andersena v. Latvia）等。
具體而言，對兒童最大利益原則的實質(zhì)性審查的邏輯順序是按照“程序——實質(zhì)”來展開的：在程序?qū)彶閷用妫床襟E一中，歐洲人權(quán)法院確認國內(nèi)法院有沒有運用到兒童最大利益原則，如果沒有運用到兒童最大利益原則，歐洲人權(quán)法院能夠直接得出否定性結(jié)論，即國內(nèi)法院沒有很好的尊重《歐洲人權(quán)公約》義務(wù)；如果運用到兒童最大利益原則，歐洲人權(quán)法院不能直接得出肯定性結(jié)論，而是要轉(zhuǎn)入實質(zhì)審查層面，即步驟二中，借助比例原則、利益平衡等方法審查國內(nèi)法院對兒童最大利益原則的尊重和保障程度有沒有達到《歐洲人權(quán)公約》的要求。兒童最大利益原則的實質(zhì)性審查邏輯如圖1所示。而步驟二中歐洲人權(quán)法院如何審查國內(nèi)法院是否實質(zhì)性運用兒童最大利益原則，除總體上運用比例原則、利益平衡等方法，還必須依據(jù)個案審查原則，在個案中或者同類型案件中確定兒童最大利益原則的具體適用規(guī)則。實質(zhì)性審查的弊端，在于概念的模糊性和適用的不確定性，在不同類型的具體案件中難以形成統(tǒng)一的適用標準。正如學(xué)者所批評的那樣，“兒童最大利益原則內(nèi)在的不確定性，致使法官迷失在個案正義和自由裁量之間”。值得注意的是，在對兒童最大利益原則的實質(zhì)性審查中，步驟一是程序性審查的方法，發(fā)揮的是程序性審查的工具價值，完全為實質(zhì)性審查服務(wù)。換言之，實質(zhì)性審查中的程序性審查是可有可無的，步驟二才是實質(zhì)性審查的邏輯重點。
?。ǘ﹥和畲罄嬖瓌t的程序性審查邏輯
歐洲人權(quán)法院的程序性審查發(fā)端于對《歐洲人權(quán)公約》中程序性權(quán)利的審查，例如在《歐洲人權(quán)公約》第6條“獲得公正訴訟的權(quán)利”下，個人享有自己請求律師辯護、請求免費的翻譯等程序性權(quán)利，對這些程序性權(quán)利進行程序性審查便足以達到保障公正審判權(quán)的程度。隨著歐洲人權(quán)法院愈發(fā)注重裁判的中立性，在邊際裁量原則的影響下，程序性審查呈現(xiàn)出由從程序性權(quán)利向?qū)嶓w性權(quán)利擴展的趨勢。對此類新出現(xiàn)的程序性審查，學(xué)者們的定義也不盡相同，例如“以程序為導(dǎo)向的相稱性審查”(process-oriented proportionality review)、“結(jié)構(gòu)性正當程序”（structural due process）、“半程序性審查”(semi-procedural review)、“國內(nèi)法院責任性教義”（responsible domestic courts doctrine）。然而無論其術(shù)語或者定義如何變化，這些解釋都將程序性審查與實質(zhì)性審查相區(qū)分：實質(zhì)性審查中歐洲人權(quán)法院運用利益平衡的方法規(guī)范性地審查國內(nèi)法院裁判的結(jié)果，而程序性審查中歐洲人權(quán)法院著重審查對國內(nèi)法院做出裁判的過程和方式。具體而言，對兒童最大利益原則程序性審查的基本邏輯在于：在步驟一中，歐洲人權(quán)法院確認國內(nèi)法院有沒有運用到兒童最大利益原則，如果沒有運用到兒童最大利益原則，歐洲人權(quán)法院即得出否定性結(jié)論，即國內(nèi)法院沒有很好的尊重《歐洲人權(quán)公約》義務(wù)；如果運用到兒童最大利益原則，歐洲人權(quán)法院能夠直接得出肯定性結(jié)論，即國內(nèi)法院遵守《歐洲人權(quán)公約》有關(guān)條款，無需再進入實質(zhì)性審查環(huán)節(jié)，即省略了實質(zhì)性審查中的步驟二。兒童最大利益原則的程序性審查邏輯如圖2所示。
以上兒童最大利益原則程序性審查的基本方式，也被稱為“純粹程序性審查”，意即僅對國內(nèi)法院有沒有運用到兒童最大利益原則做單純的程序性審查，就得出肯定性或者否定性結(jié)論。而事實上對兒童最大利益原則的程序性審查無法完全脫離實質(zhì)因素的考量，歐洲人權(quán)法院在程序性審查中，對國內(nèi)法院程序上運用兒童最大利益原則的質(zhì)量提出進一步細化要求，國內(nèi)法院必須運用兒童最大利益中的某些關(guān)鍵要素或者進行要素清單審查。與“純粹程序性審查”相對應(yīng)，學(xué)者將其稱之為“半程序性審查”。這與聯(lián)合國兒童權(quán)利委員會對兒童最大利益原則作為程序性權(quán)利的解釋是相一致的：“一是當涉及到有關(guān)兒童的決定時，在程序上必須進行兒童最大利益的評估；二是所做決定的理由中必須兼顧到兒童最大利益。”從審查邏輯而言，在步驟一中，歐洲人權(quán)法院還是進行簡單的程序性審查，但國內(nèi)法院運用到兒童最大利益原則仍不能直接得出肯定性結(jié)論；在步驟二中，歐洲人權(quán)法院不再進行實質(zhì)性審查而是采用程序性審查的方法，國內(nèi)法院是否運用兒童最大利益原則的某些要素，而非具體審查國內(nèi)法院如何運用這些要素以及運用到何種程度。兒童最大利益原則的半程序性審查邏輯如圖3所示。
綜上所述，兒童最大利益原則在歐洲人權(quán)法院的程序性轉(zhuǎn)向，體現(xiàn)為實質(zhì)性審查和程序性審查的分野：前者關(guān)注兒童最大利益原則在締約國適用的合法性、合理性和相稱性，采用利益平衡或比例原則的審查方法，在不同類型的具體個案中確定何為兒童最大利益；后者關(guān)注兒童最大利益原則在締約國適用的程序性，采用簡單的演繹推理方法，審查締約國是否在程序上尊重以及保障兒童最大利益原則，而事實上歐洲人權(quán)法院仍要關(guān)注程序性審查方法中的實質(zhì)部分，由此發(fā)展出“半程序性審查”。同時，兒童最大利益原則的程序性轉(zhuǎn)向正在發(fā)生：一方面，從案件數(shù)量而言，采納程序性審查的兒童案件只占少數(shù)，實質(zhì)性審查仍是歐洲人權(quán)法院所采納的主要審查方式；另一方面，程序性審查沒有完全脫離實質(zhì)性審查，在采取程序性審查的案件中，“純粹程序性審查”較為少見，“半程序性審查”占多數(shù)。但是，相較于實質(zhì)性審查，程序性審查的優(yōu)勢顯而易見，其邏輯能夠應(yīng)用于所有類型的兒童案件中，而不必在個案中審查所有可能影響兒童利益的要素，具有適用的普遍性和確定性，在節(jié)約歐洲人權(quán)法院的司法成本，提高司法效率的同時，增加歐洲人權(quán)法院的裁判的確定性和可預(yù)期性。
三、兒童最大利益原則程序性審查的三重基準
對仍處于程序性轉(zhuǎn)向中的兒童最大利益原則，歐洲人權(quán)法院在“純粹程序性審查”和“半程序性審查”的審查邏輯之下，進一步類型化，發(fā)展出整體式審查方案、關(guān)鍵要素式審查方案和要素清單式三種審查方案：
?。ㄒ唬┱w式審查方案
整體式審查方案遵循上述圖2所述的兒童最大利益原則的程序性審查邏輯，屬于“純粹程序性審查”，歐洲人權(quán)法院只需要對兒童最大利益原則進行一步程序性審查，即能直接得出肯定性或者否定性結(jié)論。整體式審查方案最早見于撫養(yǎng)權(quán)糾紛案件中，即1987年的“W訴英國案”（W. v. the United Kingdom），隨后在一系列案件中加以確立。以2018年的“羅耶訴匈牙利案”（Royer v. Hungary）為例，該案是一起國際誘拐兒童案件，申訴人羅耶是法國人，與一位匈牙利人K. B. V.在法國結(jié)婚并育有一子L.，婚后夫妻感情破裂，在未告知羅耶的情況下K. B. V.帶L.返回匈牙利。羅耶在法國向法院提起訴訟，法國法院認定K. B. V.非法將L.帶離羅耶身邊，判決羅耶和K. B. V.享有共同監(jiān)護權(quán)，羅耶享有監(jiān)護權(quán)，K. B. V.享有探望權(quán)。法國法院依據(jù)《布魯塞爾II條約》向匈牙利請求司法執(zhí)行，匈牙利國內(nèi)法院經(jīng)審理認為，依據(jù)《兒童權(quán)利公約》、《歐洲人權(quán)公約》、《海牙國際性非法誘拐兒童民事事項公約》，L.應(yīng)當留在母親K. B. V.身邊最符合其利益，拒絕承認和執(zhí)行法國法院的判決。羅耶情急之下將兒子L.從K. B. V.身邊強行帶回法國，并對K. B. V.造成了嚴重的身體傷害。法國依據(jù)匈牙利法院發(fā)出的逮捕令逮捕了羅耶，將L.送還到母親身邊。用盡國內(nèi)救濟后，申訴人羅耶隨后向歐洲人權(quán)法院提出個人申訴，認為匈牙利拒絕承認和執(zhí)行法國法院的判決的行為，侵犯其依據(jù)《歐洲人權(quán)公約》第8條享有的“私生活和家庭生活受到尊重的權(quán)利”。歐洲人權(quán)法院歸納本案的爭議焦點在于兒童L.返回法國父親身邊還是留在匈牙利母親身邊最符合兒童最大利益，本質(zhì)在于父母雙方利益衡量問題。歐洲人權(quán)法院從程序性義務(wù)而非實質(zhì)性義務(wù)角度進行論證，認為《歐洲人權(quán)公約》第8條施加匈牙利法院以審查何為兒童最大利益的程序性義務(wù)。匈牙利法院遵守了這一程序性義務(wù)，并以合理的判決駁回了申訴人羅耶的請求，而法國法院沒有很好地履行審查兒童最大利益的程序性義務(wù)。歐洲人權(quán)法院強調(diào)自身尊重并相信匈牙利國內(nèi)法院的判決，在沒有實質(zhì)性證據(jù)的前提下不應(yīng)當偏離國內(nèi)法院對本案的判決，因此匈牙利法院不構(gòu)成對《歐洲人權(quán)公約》第8條的違反。本案中歐洲人權(quán)法院采用的就是整體式審查方案，通過一個步驟的程序性審查直接得出肯定性結(jié)論。有學(xué)者對于整體式審查方案的合理性提出質(zhì)疑，認為簡單的一步式程序性審查會削弱對個人權(quán)利的保護，通過程序性審查得出否定性結(jié)論是沒問題的，但直接得出肯定性結(jié)論是對國內(nèi)法院的放縱和對個人權(quán)利的忽視。對此的回應(yīng)在于，將實體權(quán)利“程序化”是為了促進《歐洲人權(quán)公約》在國內(nèi)的實質(zhì)適用，程序性審查所帶來的義務(wù)內(nèi)容和范圍的明確性是為了優(yōu)化對個人權(quán)利的保護。此類整體式審查方案，或稱之為“純粹程序性審查”在歐洲人權(quán)法院從數(shù)量上是較為少見的，同時存在一些權(quán)利保護有效性上的爭議，但是整體式審查方案作為程序性審查的基本模式，是以下兩種半程序性審查得以發(fā)展的實踐基礎(chǔ)。整體式審查的出現(xiàn)，意味著歐洲人權(quán)法院在確保實體公平正義的同時，將程序正義和程序效率納入司法價值追求中。
（二）關(guān)鍵要素式審查方案
關(guān)鍵要素式審查方案遵循圖3兒童最大利益原則的半程序性審查邏輯，在整體式審查方案的基礎(chǔ)上，對程序性審查的質(zhì)量有所要求。關(guān)鍵要素相對于程序性審查而言是實質(zhì)性要素，但其服務(wù)于程序性審查本身，而不是為利益平衡的方法服務(wù)。在不同類型、甚至不同個案中，所要審查的關(guān)鍵要素是不同的：例如在一起親生父母對國家監(jiān)護有異議的撫養(yǎng)權(quán)糾紛中，歐洲人權(quán)法院認為程序性審查的關(guān)鍵要素在于聽取親生父母的意見；在另外一起親生父母之間撫養(yǎng)權(quán)糾紛中，程序性審查的關(guān)鍵要素在于聽取兒童的意見；在一起驅(qū)逐親生父親的案件中，程序性審查的關(guān)鍵要素在于驅(qū)逐是否符合“最后手段”。以2015年的“M.和M.訴克羅地亞案”（M. and M. v. Croatia）為例，兩位申訴人為母女關(guān)系，父母因感情破裂而離婚，父親I. M.因母親M.存在家庭暴力而獲得監(jiān)護權(quán)，母親享有探望權(quán)。女兒M.和母親M.不斷向當局控告父親存在家庭暴力，要求對父親刑事制裁并變更監(jiān)護權(quán)。因懷疑女兒存在被母親操控的可能性，克羅地亞當局對父母雙方進行反復(fù)的詢問和調(diào)查，以決定如何最符合女兒的最大利益。女兒和母親認為國內(nèi)訴訟周期過于漫長（持續(xù)四年且還未結(jié)束），而向歐洲人權(quán)法院提出個人申訴。在對克羅地亞是否違反《歐洲人權(quán)公約》第8條“私生活和家庭生活受到尊重的權(quán)利”審查過程中，歐洲人權(quán)法院肯定了克羅地亞當局對兒童最大利益原則的考慮，但根據(jù)兒童最大利益原則的程序性要求，聽取兒童意見同樣重要。未成年女兒的年齡和成熟度使她有能力發(fā)表自己的意愿，而當局在四年的訴訟時間內(nèi)未將女兒的意見作為判斷的重要因素，有違兒童最大利益原則，從而構(gòu)成對《歐洲人權(quán)公約》第8條的違反。本案中，歐洲人權(quán)法院所確立的關(guān)鍵要素“聽取兒童意見”，為此后的父母間撫養(yǎng)權(quán)糾紛案件所遵循和發(fā)展。此后的類案裁判對于該關(guān)鍵要素“聽取兒童意見”的審查標準進一步深化：國內(nèi)法院僅僅聽取兒童意見也是不夠的，還需要考慮兒童意見在所有審查因素中所占的比重，原因在于兒童意見的重要性隨著兒童年齡的增長和心智的成熟而遞增，僅僅在形式上聽取兒童意見而未將其置于實質(zhì)重要地位同樣會構(gòu)成對兒童最大利益原則的忽視。
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要素清單式審查方案同樣遵循圖3兒童最大利益原則的半程序性審查邏輯，與關(guān)鍵要素式審查方案的區(qū)別在于步驟二中將審查某些關(guān)鍵要素拓展為審查是否由判例形成的要素清單。要素清單式審查方案常見于對兒童最大利益原則的實質(zhì)性審查之中，例如兒童權(quán)利委員會建議在評議兒童最大利益時應(yīng)當考慮以下要素：兒童的意見，兒童的身份，維護家庭環(huán)境與保持關(guān)系，兒童的照料、保護和安全、弱勢境況、兒童的健康權(quán)、兒童的受教育權(quán)。要素清單式審查方案能夠幫助法官迅速把握審查要點，增加判決可預(yù)期性和安定性，同時一定程度上兼顧對權(quán)利的實質(zhì)保護。以2017年的“M. L.訴挪威案”為例，該案是一起典型的撫養(yǎng)權(quán)糾紛案件，申訴人M. L.育有兩子，兩子皆患有注意力缺陷多動癥需要特殊照顧，因申訴人無力撫養(yǎng)，大兒子于2010年由申訴人的母親和繼父擔任監(jiān)護人，2012年小兒子X出生，兒童福利局經(jīng)過評估認為申訴人的父母不適宜再擔任小兒子X監(jiān)護人，應(yīng)當將小兒子X安置在寄養(yǎng)家庭。申訴人向當?shù)厥蟹ㄔ禾岢錾显V要求由父母擔任X監(jiān)護人，市法院合議庭由法院、心理學(xué)家和社工組成，從為了X最大利益出發(fā)，支持了兒童福利局的決定。合議庭提出了以下因素用以評估哪種決定最符合兒童X的最大利益：一是申訴人父母的年齡，兒童福利局認為兩人年齡較大，精力有限很難照顧好兩個孩子，而申訴人則堅持年齡本身并不重要，法院看來撫養(yǎng)人年齡雖然不是關(guān)鍵問題但也值得考慮；二是申訴人父母撫養(yǎng)意愿，申訴人父母非常愿意撫養(yǎng)X，這當然符合X的最大利益；三是申訴人父母對兒童福利局的配合程度，兒童福利局有提出申訴人父母在撫養(yǎng)大兒子過程中有不配合的狀況，法院查明申訴人父母總體是無可挑剔的，在多年的撫養(yǎng)過程中有些許摩擦也是正常的；四是小兒子X的健康成長，將X置于親哥哥所在的家庭是有利于其成長的，但申訴人仍盡可能與X接觸，不利于培養(yǎng)X對寄養(yǎng)父母的情感連接；五是大兒子的健康成長，考慮到養(yǎng)父母年事已高，且申訴人已經(jīng)放棄大兒子的母親身份，照顧X不可避免將導(dǎo)致對大兒子產(chǎn)生不利影響。綜合上述因素，市法院認為由申訴人父母擔任X監(jiān)護人是弊大于利的，將X置于新的寄養(yǎng)家庭兒童X的最大利益原則。申訴人認為市法院的判決沒有充分評估直系親屬擔任撫養(yǎng)人的可能性，使得X和親兄弟分離，以挪威違反《歐洲人權(quán)公約》第8條為由訴至歐洲人權(quán)法院。歐洲人權(quán)法院認為本案的爭議焦點在于審查何為兒童最大利益，其裁判思路也遵循了半程序性審查的邏輯，首先挪威國內(nèi)法院是否考慮兒童最大利益原則，其次《歐洲人權(quán)公約》對要求做進一步的程序性審查，挪威國內(nèi)法院有沒有對各方的利益進行合理評估和平衡。本案中國內(nèi)法院充分列舉了撫養(yǎng)X的各項要素，對申訴人、申訴人父母、大兒子、小兒子X的各自利益進行了評估和合理平衡，最終得出肯定性結(jié)論，理由是相關(guān)其充分的，將X送至新的寄養(yǎng)家庭是符合兒童最大利益原則的，國內(nèi)法院并沒有違反《歐洲人權(quán)公約》第8條。要素清單式審查方案與實質(zhì)性審查的區(qū)分在于，歐洲人權(quán)法院并不是替代國內(nèi)法院進行比例分析或者利益平衡，而是充分相信國內(nèi)法院在具體事項上的專業(yè)判斷，歐洲人權(quán)法院的審查僅限國內(nèi)法院是否合理、謹慎和善意地行使權(quán)力，以及國內(nèi)法院所提出的各項理由和因素是否是相關(guān)和充分的。
以上歐洲人權(quán)法院在對兒童最大利益原則的程序性審查邏輯上，發(fā)展出整體式審查方案、關(guān)鍵要素式審查方案、要素清單式審查方案三種程序性審查的具體類型：整體式審查方案中歐洲人權(quán)法院審查締約國是否在形式上尊重兒童最大利益原則，是純粹程序性的；而關(guān)鍵要素和要素清單式審查方案則關(guān)注運用兒童最大利益原則的實質(zhì)要素，是否滿足某些關(guān)鍵要素或者要素清單。如同已有案例展示的那樣，兒童最大利益原則的程序性解釋有很強的生命力和獨特的優(yōu)勢，能夠靈活運用于有關(guān)兒童的不同類型案件中，而不必像實質(zhì)性審查在不同案件類型和不同《歐洲人權(quán)公約》條款下都必須確立不同的解釋和適用標準。
四、兒童最大利益原則程序性轉(zhuǎn)向的正當性與價值
兒童最大利益原則的程序性審查是在歐洲人權(quán)法院的司法實踐中發(fā)展而出的一種新的“可能性”，其自誕生之初就面臨正當性的拷問：程序性審查的理論基礎(chǔ)為何？強調(diào)程序性審查是否會影響個人公平正義，不利于人權(quán)保護？在實質(zhì)性審查發(fā)展日益成熟的兒童案件中，是否有程序性轉(zhuǎn)向之必要？歐洲人權(quán)法院的司法實踐無法為程序性轉(zhuǎn)向提供理論證成，有賴于回歸程序性審查的理論基礎(chǔ)，即“程序正義理論”。同時，解答上述問題也意味著肯定程序性審查的獨特價值，為兒童最大利益的程序性審查進一步推廣，乃至在我國教義體系中借鑒和運用提供理論支持。申言之，兒童最大利益原則程序性轉(zhuǎn)向的正當性源于邊際裁量原則的要求。在邊際裁量原則下，程序性轉(zhuǎn)向的價值在于，第一，限制歐洲人權(quán)法院的自由裁量空間，增加兒童最大利益原則的確定性和可預(yù)期性；第二，發(fā)揮程序自治效應(yīng)，以實現(xiàn)裁判結(jié)果的分配正義和校正正義；第三，讓當事人感受到主觀程序正義，以定分止爭。以下就兒童最大利益原則程序性轉(zhuǎn)向的正當性與價值分述之。
?。ㄒ唬┱斝砸螅哼呺H裁量原則
邊際裁量原則起源于歐洲人權(quán)法院的輔助性原則，規(guī)范層面確立于《歐洲人權(quán)公約》第15號議定書，指的是在《歐洲人權(quán)公約》體系下，締約國法院在保護人權(quán)方面起到首要作用，而歐洲人權(quán)法院起到次要和補充作用。具體而言，第一，歐洲人權(quán)法院所作裁判和對《歐洲人權(quán)公約》的解釋對締約國來說不具有優(yōu)先性和直接效力，締約國有權(quán)決定《歐洲人權(quán)公約》在本國的實施方式，有權(quán)不接受歐洲人權(quán)法院的裁判，稱之為“積極輔助性”（positive subsidiarity）；第二，在涉及締約國國內(nèi)政治、經(jīng)濟、社會文化、道德和宗教等敏感問題的爭議時，歐洲人權(quán)法院往往會贊同國內(nèi)法院的裁判，稱之為“消極輔助性”（negative subsidiarity）；第三，歐洲人權(quán)法院并非基于傳統(tǒng)觀念無原則地贊同締約國法院的決定，而是起到輔助監(jiān)督作用，當締約國的判決明顯違反了《歐洲人權(quán)公約》的最低標準，不成比例地侵害公民基本權(quán)利，歐洲人權(quán)法院將裁決締約國違反《歐洲人權(quán)公約》。歐洲人權(quán)委員會時期包括歐洲人權(quán)法院早期，鑒于《歐洲人權(quán)公約》各締約國政治文化和法律體系存在較大差異，很難建立一套適用于所有締約國基本權(quán)利的保障標準，如何在區(qū)域法院和國內(nèi)法院之間分配司法權(quán)力成為難題。邊際裁量理論其實是歐洲人權(quán)法院的一種策略選擇，幫助歐洲人權(quán)法院在不同締約國環(huán)境和條件下建立統(tǒng)一的人權(quán)審查體系，有效調(diào)節(jié)了締約國司法主權(quán)和人權(quán)國際性管轄之間的矛盾?，F(xiàn)今歐洲人權(quán)法院通過邊際裁量原則，其實際權(quán)力范圍不斷擴大，成為世界范圍內(nèi)最具權(quán)威和影響力的區(qū)域人權(quán)機構(gòu)。
當邊際裁量原則適用于兒童案件時，無疑會使得兒童最大利益原則呈現(xiàn)出寬松適用的標準。兒童最大利益原則的實質(zhì)性審查要求歐洲人權(quán)法院對締約國的立法、司法和行政過程做全面審查，以在個案中判斷締約國是否在形式以及實質(zhì)上適用兒童最大利益原則，這無疑會對締約國的司法主權(quán)和自由裁量權(quán)構(gòu)成挑戰(zhàn)。而兒童最大利益原則的程序性審查要求歐洲人權(quán)法院盡可能保持較大克制，秉持相對消極和保守的立場，相信締約國對于本國案件的判斷。正如歐洲人權(quán)法院在一起撫養(yǎng)權(quán)糾紛案件中所述，“（歐洲人權(quán)法院）充分相信國內(nèi)法院在具體事項上的專業(yè)判斷，因此審查僅限國內(nèi)法院是否合理、謹慎和善意地行使權(quán)力，以及國內(nèi)法院所提出的各項理由和因素是否是相關(guān)和充分的。”有學(xué)者擔心邊際裁量原則會幫助締約國逃避國際人權(quán)責任，使得歐洲人權(quán)法院的審查流于形式，不利于有效保障人權(quán)。對此，盡管廣泛的邊際裁量空間意味著締約國可以自由地在個案中調(diào)節(jié)適用兒童最大利益原則的標準，但并不意味著締約國在《歐洲人權(quán)公約》框架下享有不受限制的裁量權(quán)。歐洲人權(quán)法院所發(fā)展出來的半程序性審查，即關(guān)鍵要素式審查方案和要素清單式審查方案，對締約國適用兒童最大利益原則提出相當?shù)馁|(zhì)量要求，歐洲人權(quán)法院仍能夠通過程序性審查敦促締約國實質(zhì)上尊重和適用兒童最大利益原則，以達成恪守邊際裁量原則和有效保障人權(quán)之間的平衡。
?。ǘ﹥r值一：限制自由裁量作用
作為一項實體性權(quán)利的兒童最大利益原則，最大的問題在于概念的模糊性與概括性。據(jù)聯(lián)合國立法文件顯示，《兒童權(quán)利公約》草案討論過程中，挪威代表就表達了對兒童最大利益原則的擔憂，“稱兒童最大利益原則過于主觀和概括，具體內(nèi)容有賴適用者的解釋”，有學(xué)者對此回應(yīng)稱，兒童最大利益原則起源于國內(nèi)家事法對兒童的特殊保護，在家事法中尚不能列舉兒童最大利益原則需要考慮的所有要素，因此在國際人權(quán)公約中兒童最大利益原則只能是概括和模糊的。由此，對兒童最大利益原則的實質(zhì)性審查有賴于歐洲人權(quán)法院法官的自由裁量，而無制約的自由裁量權(quán)極易衍生“司法惰性”，濫用自由裁量權(quán)而造成裁判的肆意和標準不一，嚴重損害司法可預(yù)期性與公信力。盡管存在對于實質(zhì)性審查自由裁量權(quán)的限制，即在個案中要求運用比例原則，以達成而兒童利益與父母利益、公共利益之間的平衡，為自由裁量權(quán)設(shè)置合理邊界，但此種對自由裁量權(quán)的限制一方面仍有賴于法官個人業(yè)務(wù)水平，能夠在個案中合理運用比例原則和利益平衡，另一方面無助于解決兒童最大利益原則自身的模糊性和不確定性。同時，實體性法律論證方法的限制，要求法官在規(guī)范之外通過法律原則以應(yīng)對疑難案件，難免陷入不同法律原則與價值之間的“諸神之戰(zhàn)”，仍難以從根本上擺脫法官的主觀價值選擇與判斷。在價值相對主義的立場上，要限制自由裁量權(quán)不免要向程序性限制方向邁進。
兒童最大利益原則的程序性轉(zhuǎn)向有助于限制法官自由裁量權(quán)，以達成個案正義和普遍正義。從宏觀法治視角而言，法律程序的一個重要意義在于對恣意的限制，通過程序?qū)?quán)力的分化和獨立，讓程序參與者在角色就位（role taking）之后，相互配合、互相牽制，以壓縮恣意的余地。從對兒童最大利益原則的審查而言，按照整體式方案，法官只需要簡單的演繹推理，即締約國是否適用兒童最大利益原則；按照關(guān)鍵要素式審查方案或要素清單式審查方案，在先前判例歸納和列舉出關(guān)鍵要素或者要素清單之后，法官即對照本案中是否滿足關(guān)鍵要素或要素清單。放棄實質(zhì)性審查而進行程序性審查，將復(fù)雜的利益平衡或比例原則的審查方法轉(zhuǎn)換為演繹推理的方法，使得法官失去了絕大部分自由裁量空間，保證了裁判的確定性和可預(yù)期性。在限制法官的自由裁量空間之后，兒童最大利益原則的邊界也隨之安定，兒童最大利益原則從一項模糊的實質(zhì)性審查標準，在判例中被解釋為程序性審查標準，其內(nèi)容和標準隨之清晰明確。
?。ㄈ﹥r值二：程序自治效應(yīng)
程序自治效應(yīng)是程序正義理論的一個面向，指的是案件的裁判結(jié)果經(jīng)由審判程序產(chǎn)生，就帶有客觀程序正義價值。程序正義理論起源于邊沁，邊沁秉持程序法的“絕對工具主義價值”，強調(diào)程序法服務(wù)和附屬于實體法，其目的在于實現(xiàn)“最大多數(shù)人的最大幸福”。其后經(jīng)過貝卡里亞等的發(fā)展，羅爾斯在《正義論》一書中超越了功利主義，將程序的價值納入“正義”體系中，全面闡述了對程序正義理論：羅爾斯將程序正義分為完善的（perfect）、不完善的（imperfect）和純粹的（pure），“完善的程序正義”應(yīng)當存在評價正義與否的獨立標準和保證實現(xiàn)正義的程序，例如分蛋糕讓切蛋糕的人拿最后一塊，要求手段和目的之間的完美結(jié)合，在具體司法實踐中幾乎不可能；“不完善程序正義”存在實質(zhì)性評價標準但缺乏程序保證，例如大部分司法程序；而理想中的司法程序應(yīng)當是“純粹的程序正義”，即不存在評價結(jié)果是否正義的獨立標準，法律審理只要遵守一定的程序，就一定能得到合乎正義的裁判結(jié)果。“純粹的程序正義”學(xué)說開創(chuàng)了程序本位主義理論，即程序本身帶有實現(xiàn)分配正義和校正正義的功能。雖然羅爾斯對“純粹的程序正義”頗有偏愛，但同時尊重實質(zhì)正義的現(xiàn)實需要和價值，羅爾斯所強調(diào)的是無論最終能夠?qū)崿F(xiàn)實質(zhì)正義，但法律程序能夠給訴訟參與人以表達正義的機會，從此意義而言程序正義比實質(zhì)正義更有適用的普遍性。
對兒童最大利益原則的實質(zhì)性審查就是羅爾斯所述的“不完善的程序正義”，是否在遵守兒童最大利益是其中的正義標準，而實質(zhì)性審查過程是其中“不完善的程序”，因兒童最大利益的模糊性和不確定性，以及由此帶來的過度的自由裁量權(quán)，即便歐洲人權(quán)法院法官遵照實質(zhì)性程序，即“合法性——合目的性——民主社會中的必要性”審查步驟，還是可能出現(xiàn)錯誤的結(jié)果，個人人權(quán)無法得到保障。而對兒童最大利益原則的程序性審查就是羅爾斯所述的“純粹的程序正義”，締約國是否實質(zhì)上遵守兒童最大利益原則在所不問，歐洲人權(quán)法院只要遵守程序性審查步驟，運用演繹推理的方法判斷締約國是否適用兒童最大利益原則或者是否適用其中的某些關(guān)鍵要素、要素清單，所得出的裁判結(jié)果一定是合乎正義的，即締約國在程序上遵守（或不遵守）兒童最大利益原則，也被稱為程序的自治效應(yīng)。正如學(xué)者為歐洲人權(quán)法院的程序性轉(zhuǎn)向背書時常用的一個短語：“好程序帶來好結(jié)果”（good process for good outcomes）。
（四）價值三：主觀程序正義
主觀程序正義價值，又稱為“感知的程序正義”，核心觀點在于比起案件結(jié)果是否公正（分配正義），訴訟參與人更加關(guān)心主觀感受上案件是否以正義的程序處理（感知的程序正義）。主觀程序正義價值是在客觀程序正義價值基礎(chǔ)上，由美國社會心理學(xué)家經(jīng)過大量田野調(diào)查和實驗研究總結(jié)而出：當事人天然對法律機構(gòu)帶有敵意，提出訴訟大都是不得已之行為。如果人們認為司法程序是正當和就能夠減輕這種敵意，反之則會加深這種敵意。通過讓人們感受到司法的公平正義，來讓人們相信立法者、司法者和執(zhí)法者，即便法律程序的結(jié)果對當事人而言是不利的。學(xué)者泰勒和林德對主觀程序正義理論進一步深化和發(fā)展，通過田野調(diào)查總結(jié)出四項影響當事人感知程序正義的要素：參與（participation），要求訴訟參與人必須有機會表達自己的觀點；中立（neutrality），要求司法機構(gòu)秉持中立裁判原則；尊重（respect），要求訴訟參與人在訴訟感受到尊嚴和被認真對待；信任（trust），要求訴訟參與人和司法系統(tǒng)建立起信任的紐帶。主觀程序正義價值并不意味著對客觀程序正義價值的否定，而是在客觀程序正義價值的基礎(chǔ)上，滿足人們對于公平公正的司法程序的想象，以定分止爭。
兒童最大利益原則的實質(zhì)性審查對申訴人而言是某種程度的“法律黑箱”，復(fù)雜又精巧的利益平衡或比例原則的法律推理，未受過專業(yè)訓(xùn)練的申訴人無法理解和被解釋。同時實質(zhì)性審查中，當事人除發(fā)表申訴意見外，沒有更多參與法院審理的機會。因此實質(zhì)性審查的法律程序?qū)ι暝V人而言是“帶有部分惡意的”，當事人很難感受到程序正義。兒童最大利益原則的程序性審查中，歐洲人權(quán)法院嚴守中立性裁判立場，在邊際裁量原則下承認締約國司法系統(tǒng)對本國發(fā)生的事務(wù)更為了解，沒有足夠的理由歐洲人權(quán)法院不會推翻國內(nèi)法院的判決。同時程序性審查重視申訴人對法律程序的“參與”。關(guān)鍵要素式和要素清單式審查方案都將聽取兒童意見和聽取父母意見列為程序性審查必須考慮的因素，強調(diào)兒童意見在所有審查因素中所占比重，兒童意見的重要性隨著兒童年齡的增長和心智的成熟而遞增，簡單聽取兒童意見而未將其置于重要地位同樣會構(gòu)成對兒童最大利益原則的忽視。較之實質(zhì)性審查而言，程序性審查的價值之一在于申訴人更能被有尊嚴地對待，追求主觀程序正義價值。
結(jié)語
在基本權(quán)利和人權(quán)保障領(lǐng)域，歐洲人權(quán)法院越來越多采取程序性審查的方式，兒童最大利益原則就是其中一個很好的樣本。從案件數(shù)量而言，程序性審查只涵蓋了少數(shù)兒童案件，且在不多的程序性審查案件中，“純粹程序性審查”占少數(shù)而同樣關(guān)注實質(zhì)審查因素的“半程序性審查”占多數(shù)，兒童最大利益原則的程序性轉(zhuǎn)向是歐洲人權(quán)法院探索解釋和適用兒童最大利益原則的一種新的“可能性”。從權(quán)利保障方式而言，歐洲人權(quán)法院發(fā)展出整體式、關(guān)鍵要素式和要素清單式三重審查方案，并未完全脫離對兒童最大利益原則的實質(zhì)性審查標準，代表程序性審查發(fā)展的不同階段。從權(quán)利保障效果而言，邊際裁量原則和程序正義理論為兒童最大利益原則的程序性轉(zhuǎn)向提供了正當性和價值的理論背書。我國司法實務(wù)中同樣面臨著解釋和適用兒童最大利益原則的難題，然而歐洲人權(quán)法院所發(fā)展出的程序性審查方案很難直接運用于我國司法實踐中：雖然程序正義早已被確立為我國實體法和訴訟法追求的價值目標，但是歐洲人權(quán)法院程序性轉(zhuǎn)向的另一理論支柱，“邊際裁量原則”，在我國沒有法規(guī)范基礎(chǔ)和制度實踐經(jīng)驗。邊際裁量原則本質(zhì)上作為區(qū)域人權(quán)法院和國內(nèi)法院司法權(quán)力分配的一種理論模式，使得歐洲人權(quán)法院能夠?qū)Ｗ⒂诜刹糠值膶彶椋瑢讣聦嵅糠滞耆挥蓢鴥?nèi)法院。而我國訴訟制度中與之相類似的司法權(quán)力分配模式出現(xiàn)于法院不同審級之間，無論是刑事訴訟還是民事訴訟制度中，第二審都有權(quán)力糾正第一在認定事實和適用法律上的錯誤，并無邊際裁量適用之空間及必要。因此，由歐洲人權(quán)法院司法實踐中發(fā)展出的程序性審查，能夠消解兒童最大利益原則本身的概念模糊性和不確定性，為其廣泛適用于所有兒童案件提供新的進路，但是如何將程序性審查納入我國司法教義體系中，是值得進一步討論和探索的問題。
（賀萬裕，中國政法大學(xué)人權(quán)研究院博士研究生）
Abstract：The principle of the best interests of the child，as a criterion for substantive review，is conceptually ambiguous and uncertain in its application.To mitigate the dilemma in the application of the principle of the best interests of the child，the European Court of Human Rights（ECHR）has taken a procedural transition in the interpretation and application of this principle，shifting from conducting specific proportionality analysis or interests balancing in cases related to children to examining whether States Parties have applied the principle of the best interests of the child in their judicial procedures.Moreover，ECHR has developed three procedural review schemes：holistic review，key factors-based review and factor list-based review.Compared with substantive review，procedural review adheres to the ECHR doctrine of margin of appreciation，restricts the free discretion of the court，gives play to the effect of procedural autonomy，and pursues the value of subjective procedural justice，which has its own unique theoretical value and practical significance，and provides a feasible reference for China to interpret and apply the principle of the best interests of the child.
Keywords：The principle of the best interests of the child；semi-procedural review；the doctrine of margin of appreciation；the theory of procedural justice
(責任編輯 陸海娜)
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