內容提要：“基本權利與私法”議題在我國的發(fā)展以齊玉苓案為關鍵節(jié)點，但相關研究是以兩條線索為背景的。其一，“私法憲法化”在世界范圍內的勃興。這為中國學界提供了知識資源與參照素材；其二，1980年代以來對憲法司法適用的認識和探索。其中“憲法具有直接的法律效力”和“憲法需要由人民實施”等觀念可能直接影響了齊玉苓案批復的作出。以齊玉苓案、“憲法司法化”、民法典編纂等議題為焦點，學者在借鑒域外經驗的基礎上對基本權利進入私法的方式與范圍進行了探討。學者還對該領域內的具體問題展開了研究，包括基本權利如何影響民事行為的效力，以及人格權、平等權、言論自由、個人信息受保護權等各項基本權利的私法效力等。在新時代推進憲法全面實施的背景下，“基本權利與私法”在實踐和學理上，仍然是頗具潛力的領域。
關鍵詞：第三人效力 齊玉苓案 “憲法司法化” 民法典 私法憲法化
憲法關于基本權利的規(guī)定，是一種規(guī)范國家、社會與個人間關系的基礎規(guī)定。在憲法是人民權利的保障書和“把權力關進制度的籠子”的立憲主義精神下，傳統(tǒng)的基本權利理論以防御國家為取向，旨在保障個人的自由免于國家的侵犯。而傳統(tǒng)民法則奉私法自治為至高理念，強調一切法律行為均取決于當事人自己意思，不受國家和他人的干預。在公私法二分的法學傳統(tǒng)下，基本權利本無在私法關系中發(fā)生效力的必要。但在當代，一方面大型企業(yè)、社會組織、經濟團體的興起使得民事交易關系雙方經常處在事實上不平等的地位中，強勢私主體壓抑弱勢一方的基本權利成為可能，并且此種壓抑往往有著意思自治的外觀。另一方面，人權理念的演進對憲法實踐提出了新的問題：不容國家侵犯的基本權利，何以容許來自國家以外他人的侵害？由此，基本權利與私法的關系問題，在世界范圍內受到廣泛關注。在我國，伴隨著人權觀念的普及以及改革開放的深入帶來的經濟社會的快速發(fā)展，在一系列實踐爭議的引導下，對“基本權利與私法”議題的研究逐漸興起，迄今已有相當的積累。本文擬考察“基本權利與私法”議題在我國的背景與發(fā)展，對學界相關研究進行初步梳理與評價，守先以待后，以期為未來的理論與實踐提供參考。
一、兩條線索：世界問題與中國背景
學界通常認為，我國憲法學界對于基本權利與私法關系問題的討論始于 2001年最高人民法院針對“齊玉苓案”的批復。但有必要指出的是，有兩條線索實際上伏脈于齊案批復之前并延續(xù)至今，貫穿了基本權利與私法議題在我國的發(fā)展。其中一條線索是20世紀中期以來“私法憲法化”在全球范圍內的勃興，其衍生的判例、學說為齊案以來的中國學界提供了直接的參考素材。時至今日，中國學界在探討相關問題時，仍然很難不做比較法的參照。而被忽視但卻可能更為重要的一條線索則是我國憲法的起草者和闡釋者對于憲法實施的認識，這一線索甚至直接影響了齊案批復的作出，也構成了中國語境下討論基本權利與私法不可或缺的觀念背景。
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按照史塔克的觀點，“基本權利與私法”這一主題并不新鮮，18世紀末有關自然權利的論述，就已關注私主體間交往的保障問題。但在憲法優(yōu)位尚未確立、憲法審查付之闕如的背景下，現(xiàn)代意義上的“基本權利私法效力”還無從談起。直到戰(zhàn)后各國普遍確立違憲審查制度，或者在國際人權法影響下確立人權對立法及司法的拘束力后，基本權利與私法的關系問題才進入法學界的視野。德國學者卡納里斯于1984年發(fā)表《基本權利與私法》一文后，又于1999年發(fā)表同名文章，在開篇明確指出人權進入私法已是國際趨勢，并援引英國比較法學者馬克西尼斯的說法，將之概括為“私法憲法化”(constitutionalism of private law)。而此種趨勢，并非只是“德意志特殊道路”(deutscher Sonderweg)，而是現(xiàn)代憲法下的普遍現(xiàn)象。事實上，人權如何介入私法已成為比較憲法的熱門議題。有學者對比了不同國家和地區(qū)私法受到人權影響的方式，并概括為六種類型：(1)受成文憲法影響，如丹麥、德國、希臘、印度、愛爾蘭、意大利、南非和西班牙；(2)受獨立于成文憲法的特別法案或權利法案影響，如加拿大、丹麥、英格蘭和威爾士、愛爾蘭和以色列；(3)受法律價值的影響，這種價值或體現(xiàn)在憲法文本中，或由法院解釋而來；(4)國際法(尤其是《歐洲人權公約》)在丹麥、法國、意大利、西班牙、德國等國家構成法律體系一部分，進而影響私法；(5)在英格蘭、威爾士、愛爾蘭或新西蘭等“二元論”(dualist systems)國家或地區(qū)中，國際人權條約通過納入國內法而生效，并影響著民事立法或司法；(6)在一些國家，未納入國內法的國際法也影響著法律的發(fā)展(如印度是許多國際人權條約的締約國，這些條約只要不違反印度憲法，就可以作為法院解釋法律的依據)，繼而對私法產生影響。
總地來說，“私法的憲法化”在全球范圍內的興起并非偶然，而是具有普遍性理由。其一，在全球范圍內，人權對國家行為的拘束力日益實質化，私法領域的立法者也被要求對憲法權利進行一定程度的私法保護。其二，不同國家的不同制度與方法所立足的理由是相似的，也就是在一方私主體越發(fā)強大的背景下，為交易關系中弱勢的一方提供保護，避免經濟上的不平等造成人權行使上的不平等。當然，在具體的制度安排與學說構建上，各國因經濟社會文化背景不同，也會產生差異。如在印度，對個人權利和尊嚴的首要威脅長期來自強大的私主體而非國家，因此法院在立法保護不足的情形下，會對侵犯人權的私主體科以補救義務，還會就私主體和國家未來應如何采取行動以保護人權提出建議和指導。這些建議和指導將被法院視為國家或有關私主體的義務來源，直到國家通過適當立法來處理相關問題。而在美國，由于經濟自由主義的主導地位，以及《權利法案》保護公民權利不受國家行為侵犯的原初立場，法院并不愿意接受所謂人權的私法效力，而是恪守了公私二元的結構安排。在私法關系中的人權保障方式上，除了美國和加拿大采取“國家行為”理論，并傾向于否定人權具有私法效力外，多數國家和地區(qū)認可人權在私法中具有直接或間接效力。其中，法國、希臘、印度、愛爾蘭、西班牙和南非等在私法領域中通常對人權給予直接保護。在意大利，只有在缺乏相關立法的情況下才承認其直接效力。而在德國，盡管以間接效力為原則，但仍包含一些例外情形。
受到學術交流及法律繼受關系的影響，在各種比較法資源中，對我國學界影響最大的是德國的基本權利第三人效力理論，而在此比較法知識的引介上，我國臺灣地區(qū)學者起到了重要作用。關于“直接效力”與“間接效力”的論爭和批判，在很大程度上支配了學界對基本權利與私法關系問題的想象力。在這一前提下，美國的“國家行為”理論通常是作為對比或參照而出現(xiàn)。從相關研究者必須論證“既然已有德國的基本權利第三人效力理論可資借鑒，為何還要參考美國的州行為理論”，也可看出不同范式在影響力上的差別。然而，無論參考何種比較法資源，該議題的理論與實踐都必須在本國的憲法體制下展開。在我國，基本權利與私法議題首先聚焦的并非世界范圍內核心關注的“私法憲法化”，而是憲法實施、憲法監(jiān)督，尤其是憲法的司法適用。這指向的是上世紀80年代以來的另一條學術線索。
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從齊玉苓案批復作出后最高人民法院相關人士的表態(tài)可以看出，批復在很大程度上并非借鑒國際上“私法憲法化”運動的產物，而是中國探索憲法實施路徑的結果。由此必須追問，在民事審判中援用基本權利條款，在中國憲法下具有何種理念背景？我們認為，批復的作出立足于對現(xiàn)行憲法實施的一種認識，可以將之概括為兩點：(1)憲法具有直接的法律效力；(2)憲法需要由人民實施。
1.憲法具有直接的法律效力
我國現(xiàn)行憲法起草時，王叔文教授就明確主張憲法具有直接的法律效力，反對憲法只能通過立法被具體化：“憲法作為國家的基本法律，應具有直接的法律效力、直接發(fā)揮法律的作用，必須成為一切國家機關、企事業(yè)單位、社會團體、國家機關工作人員和公民所嚴格遵守的最高行為準則。”1982年《憲法》也在第5條第4款中明確規(guī)定：“一切國家機關……都必須遵守憲法和法律。”當然，這種規(guī)范表述并不能簡單得出在司法中直接適用憲法的要求，學界談論更多的是“審判應以憲法為指導”，比較接近當下所說的間接效力立場，如王向明教授認為：“各級人民法院，從最高人民法院到基層的區(qū)、縣人民法院及其工作人員，必須克服輕視憲法或者認為憲法與自己審判工作無關的錯誤觀念，認真學習和掌握憲法，并重視在審判工作中以憲法為指導。”不過，1988年《最高人民法院關于雇工合同“工傷概不負責”是否有效的批復》直接主張民事行為不符合憲法和有關法律的規(guī)定，盡管在論證上不無疑問，但卻展現(xiàn)了在司法中直接適用憲法的立場。上世紀90年代，有學者已經比較自覺地注意到憲法在私法中直接適用的問題，如周永坤教授認為，憲法基本權利具有直接效力，但在操作上應采取“先公后私”的方式。私法領域與公法領域不同，它涉及第三人的義務，如果在民法不完備的條件下適用憲法基本權利，容易對第三人增加負擔。還有實務界人士在對比德國、日本及我國臺灣地區(qū)對“單身條款”的處理方式后，認為“男女平等的憲法原則”在民事領域應具有直接效力，試圖處理的也是人權介入私法的問題。由此可見，憲法的直接效力命題在我國并不局限于憲法審查意義上的憲法優(yōu)位，而是含蓄地指向了憲法在普通司法中獲得適用的要求。
2.憲法需要由人民實施
另一方面，我國關于憲法實施的討論，向來將人民視為行憲的主體之一。在列寧對于憲法的經典表述中，就已經包含了這一層面的考慮：“什么是憲法？憲法就是一張寫著人民權利的紙。真正承認這些權利的保證在哪里呢？在于人民中那些意識到并且善于爭取這些權利的各階級的力量。”這種依靠人民保障權利、實施憲法的觀點，在上世紀80年代是相當常見的。如彭真在1983年4月30日同胡繩、王漢斌等的談話中，專門談了監(jiān)督和保證憲法實施的六個要點。他說：第一，要監(jiān)督國家機關和國家工作人員嚴格地遵守憲法，“這是憲法能不能執(zhí)行的關鍵所在”。第二，要靠十億人民，使十億人民掌握憲法，“并同違反和破壞憲法的行為進行斗爭”，“這是貫徹執(zhí)行憲法的最偉大的力量和最根本的保證。”第三，工會、婦聯(lián)、共青團等社會團體和村民委員會、居民委員會等組織，要學習和宣傳憲法，同違反和破壞憲法的行為進行斗爭。第四，報紙、刊物、廣播、電視等宣傳部門，都要結合實際，經常地、反復地、生動活潑地宣傳執(zhí)行憲法的好人好事，揭露、批評違反和破壞憲法的行為，造成維護憲法的強大輿論。第五，如前文所述，要隨時發(fā)現(xiàn)違憲的問題和苗頭，認真及時解決，不要等違憲了再來糾正。第六，由全國人大和它的常委會監(jiān)督憲法的實施。
盡管類似“憲法實施依靠人民”的表述，更多是在人民同違憲行為作斗爭的意義上講的，背后理念與“國民抵抗權”有近似之處；但它的另一面向則在于，人民也應當熟悉憲法并遵守憲法。也因此，上世紀80年代以來一種常見的學術主張是：公民也可以成為違憲主體。如肖蔚云教授在對比資產階級國家違憲定義時指出：“什么是違憲？我們認為違憲是指國家的法律、命令、行政措施以及國家機關或公民的行為與憲法的原則或內容相抵觸。”在這種觀念影響下，有學者將在今天看來屬于基本權利介入私法的問題直接作為憲法實施問題看待，如許崇德教授認為，“有的高等學校招生，用提高錄取分數的辦法來限制女學生入學，有的單位接受大學生畢業(yè)分配時強調不要女學生，學校分配給他，他硬是不接納，把檔案退回”，此類現(xiàn)象違反了“國家保護婦女的權利和利益，實行男女同工同酬，培養(yǎng)和選拔婦女干部”的憲法規(guī)定，因此，“我們的憲法并沒有每一條都得到充分的實施”。
如果進一步探究“公民違憲論”的時代背景，可以追溯到現(xiàn)行憲法起草時和施行之初國家與社會的結構關系。依據社會學者的考察，自上世紀50年代中后期起，一個相對獨立的、帶有一定程度自治性的社會在中國已不復存在，國家?guī)缀鯄艛嗔巳恐匾鐣Y源。在改革開放初期，盡管出現(xiàn)了國家與社會的初步分化，但“強國家—弱社會”的總體結構尚未動搖。這體現(xiàn)在1982年《憲法》上，第11條規(guī)定了個體經濟“是社會主義公有制經濟的補充”；第15條將“市場調節(jié)的輔助作用”視為計劃經濟的一部分；第 16、17條規(guī)定了國營企業(yè)和集體企業(yè)一定條件下的經營自主權，大致可以反映這一時期國家與社會間的關系。在這種語境下，包括各類“單位”在內的民事主體本身就可視作國家在不同層次上的延伸，其自身或工作人員的行為違憲，與國家行為違憲很難稱得上存在實質的差別。相應地，“基本權利私法效力”是無從談起的。這是因為，“基本權利私法效力”問題的邏輯起點是國家與社會的二分下憲法的“國家取向”。這種理念認為，憲法作為一種針對公權力的法，它所調整的只是國家與人民之間以及國家權力之間的關系，私人間的關系并不是憲法所應涉及的領域。正是由于憲法的這種“國家取向”的功能定位，基本權利在私法領域發(fā)生效力才會成為一個問題。相反，在國家與社會并未分化的前提下，基本權利適用于公權力主體或私主體，實際上并無本質區(qū)別，自然也就談不上私法效力的問題。而在我國，改革開放，尤其是經濟體制改革使得社會出現(xiàn)了不受國家統(tǒng)一控制的自由流動資源，社會資源的組織與分配由單純依靠計劃體制和行政手段轉為計劃與市場、行政與經濟手段的結合，社會逐漸成為一個相對獨立于國家的資源與機會的提供者。反映在《憲法》上，1993年及1999年兩次修憲確立了“社會主義市場經濟”及“社會主義法治國家”兩個命題，“國家與社會二分”的現(xiàn)代立憲主義基礎已經形成。由此，“基本權利私法效力”才有討論的必要，這是觀察基本權利與私法研究在我國的興起所不可忽視的時代背景。
二、問題焦點：齊玉苓案、“憲法司法化”與民法典編纂
在前述脈絡背景下，基本權利與私法研究在國內的興起，直接源自對一系列實踐焦點問題的探討與回應。其中，齊玉苓案將憲法受教育權用于處理民事糾紛，一方面引發(fā)了針對基本權利與私法關系問題的論爭，另一方面也鮮明地提出了憲法的司法適用問題。隨著齊案批復于2008年被廢止，憲法審查意義上的“憲法司法化”逐漸被放棄，基本權利與私法研究則伴隨著比較法知識的引介而得到持續(xù)推進。黨的十八屆四中全會明確提出編纂民法典后，憲法與民法(部門法)關系、民法典編纂的憲法基礎等議題開始得到普遍關注，而民法學研究由“立法論”向“解釋論”的轉型，也要求基本權利與私法研究向更為深入具體的層面延展。
?。ㄒ唬R玉苓案與“憲法司法化”
2001年8月，最高人民法院就齊玉苓案批示回復：“根據本案事實，陳曉琪以侵犯姓名權的手段，侵犯了齊玉苓依據憲法規(guī)定所享有的受教育的基本權利，并造成了具體的損害后果，應承擔相應的民事責任。”據此，山東省高級人民法院直接援引《憲法》中公民享有受教育的基本權利條款，判決原告勝訴。本案由此被稱為“憲法司法化第一案”，引發(fā)了憲法學界的熱烈討論。其中的核心問題又可以分為兩個層面：其一是制度層面法院能否在個案中直接適用憲法條款的問題，學界通常將之概括為“憲法司法化”問題；其二是作為公法的憲法能否在私法領域適用的問題，有學者將之稱為“憲法私法化”問題。
“憲法司法化”問題始自上世紀90年代以來學界對于憲法實施、憲法監(jiān)督問題的探討，一些較早的研究將之定義為“國家司法機關根據法定職權和法定程序，應用憲法處理具體案件的專門活動”。齊玉苓案后，學界逐漸開始在憲法審查及司法判斷兩種不同意義上使用這一概念，其中，后者與基本權利與私法問題直接相關。學界試圖追問，在現(xiàn)行憲法的國家權力配置中，法院是否，以及在何種意義上享有憲法解釋的權力。若在這一問題上采取絕對否定的立場，則基本權利在個案層面介入私法就斷無可能。而對這一問題持相對肯定立場的學者，也因對于法院如何適用憲法的觀點不同，而更為青睞直接效力或間接效力的學說。2008年前后合憲性解釋理論在國內憲法學界的引進，更為學者思考憲法解釋及憲法司法適用問題提供了新的視角。相較之下，“憲法私法化”問題更關注基本權利介入私法問題中普遍性的層面，即在傳統(tǒng)上劃分公法與私法的法律體系中，運用憲法規(guī)范處理私法糾紛的正當性、必要性以及潛在的風險、危害等。齊案批復廢止后，“憲法司法化”不再具有制度層面的意義，但法院援引憲法的實踐從未中斷，這也為學界討論基本權利與私法問題提供了本土素材與語境。
(二)民法典編纂
本世紀以來學界對憲法與民法關系的集中思考，始自2005年《物權法》草案合憲性爭議。經過此次爭論，憲法學界再次確認了憲法為國家與社會根本法的理念，這也為基本權利與私法問題的討論奠定了觀念基礎。黨的十八屆四中全會決定明確提出制定民法典，以政治決斷的方式為中國法治建設提供了新的動力，也開啟了新一輪憲法與民法關系的討論。韓大元教授曾將民法典編纂中涉及憲法與民法關系的主要問題概括為四類：(1)是否在《民法總則》(草案)第1條寫“根據憲法，制定本法”，如何理解“根據憲法”？；(2)民法典能否發(fā)揮憲法功能的問題；(3)一般人格權與憲法人格權的關系；(4)法人的性質與憲法問題。其中第一項及第四項主要涉及憲法對民法立法層面的影響，其他兩項則直接關系到基本權利介入私法的問題。就“民法典的憲法功能”的發(fā)揮而言，在很大程度上需依賴民事審判中人權保障的落實，而憲法上一般人格權與民法上一般人格權要建立關系，也必須經由基本權利的第三人效力。值得注意的是，民法典編纂對基本權利與私法研究的推進不止來自立法過程中產生的問題，更重要的是，法典化推動了民法學研究由“立法論”向“解釋論”的轉型，并進一步追求教義學上的周密與方法論上的成熟，而在現(xiàn)代立憲主義的前提下，這種追求自然會產生對基本權利視角的要求。近年來學界在“合憲性解釋”等方法論議題上的探討，以及在民法解釋學具體問題上對基本權利理論的引入，均可視為這一趨勢的體現(xiàn)。
三、保障路徑：基本權利效力進入私法的方式與范圍
從世界范圍內來看，基本權利與私法研究中理論化程度最高，也最受比較憲法學界關注的議題是基本權利的私法保障路徑，即基本權利在各國憲法體制中介入私法的方式與范圍。我國近二十年間在這一問題上積累了豐富的研究，其中，部分聚焦域外的研究為學界提供了重要的方法借鑒與案例參考。而在本土方案的建構上，學者圍繞“第三人效力”展開的論爭也產生了諸多重要成果，晚近還有超越這一范式的嘗試。
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如前所述，盡管我國絕大多數基本權利與私法相關研究是在參考比較法的基礎上進行的，但還有一些主要以比較法為對象的研究，旨在提供某種借鑒、參照。此外，一些譯作也產生了一定的學術影響。
(1)德國。德國系傳統(tǒng)上劃分公法與私法的大陸法系國家，又為憲法法院集中式審查制度的代表，且因其“社會國家”的理念，較早關注到基本權利介入私法的問題，故而在這一問題上積累頗為深厚，其有關基本權利第三人效力的理論在世界范圍內具有一定的影響力。我國學界對德國第三人效力理論的了解，始自陳新民教授《憲法基本權利及對第三者效力之理論》一文。該文以編年史的方式梳理了德國二十世紀50年代至80年代有關基本權利私法效力的學說、判例，且上溯至《德國基本法》制定以前及制定時的傳統(tǒng)效力理論，大大開闊了學界的比較法視野。此后，有學者進一步補充了上世紀90年代以來的學術進展，如保護義務與第三人效力關系、基本權利功能的重構等。有學者則試圖統(tǒng)合德國基本權利第三人效力理論的不同范疇，進行結構性的分析。此外，德國學者卡納里斯的《基本權利與私法》回顧了上世紀50年代至80年代第三人效力學說的發(fā)展，并提出“基本權利的保護命令功能”，系德國基本權利與私法研究領域的經典文獻，具有重要的學術史意義。
(2)美國。相較于“第三人效力”或“水平效力”的理論，美國的“國家行為”理論所涉及的與其說是基本權利介入私法的問題，毋寧說是私主體的行為在何種特殊情況下應視為公法行為而受憲法拘束。此種恪守公私法界限的理論與歐洲通行的“水平效力”理論在思路上存在一定差異。鑒于這種參照價值，一些研究旨在介紹、梳理或澄清“國家行為”理論的脈絡，并嘗試將之與“第三人效力”的范式進行對比。如有學者認為，我國學界對國家行為原則的介紹局限于國家行為視同說，這一理解并不全面。美國國家行為原則可分為觸發(fā)憲法適用的國家行為與作為憲法審查對象的國家行為。后者既包括國家行為本身，也包括國家行為的依據與結果。在這一意義上，國家行為原則意味著憲法規(guī)范需對私人有間接效力。還有學者總結了美國聯(lián)邦最高法院認定州(國家)行為的范圍、方式及標準，并指出州(國家)行為理論一方面有利于維系私人自治、契約自由和市場競爭，另一方面有助于防止政府間接侵犯憲法權利以及規(guī)避憲法責任，可以為我國提供鏡鑒。
(3)其他。相較于德國、美國，其他比較法資源較少為我國學界所利用，但如針對日本法等的譯介也產生了一定影響。在有關“憲法司法化”的討論中，有學者簡要梳理了戰(zhàn)后日本學界對人權第三者效力的論述，以及司法實踐的狀況。在譯作方面，民法學者山本敬三的《基本權利的保護與私法的作用》站在“國家保護義務論”的角度對基本權利介入私法的立場進行了辯護。憲法學者高橋和之的《“憲法上人權”的效力不及于私人間——對人權第三人效力上的“無效力說”的再評價》則在借鑒法國憲法實踐的基礎上，強調以自然權的倫理價值為核心，否定人權具有私法效力。日本法知識為我國提供了一種有別于德國式“第三人效力”的視角，值得在學說繼受時加以參考。
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1.“憲法司法化”背景下直接效力與間接效力的論爭
受德國法知識資源影響，我國學界在討論基本權利與私法問題之初，就主要采取了“第三人效力”的進路。當然，學者贊成直接效力或間接效力的理由，除了普世性的因素外，還包括“憲法司法化”背景下對我國憲法解釋和憲法審查制度的思考。如一些研究主要是在“憲法司法化”或憲法的私法適用名義下處理相關問題。有學者從公私法的劃分與憲法規(guī)定內容出發(fā)，明確憲法是公法，但并非不能調整私法關系。有學者認為，中國的憲法實施應當“走憲法私法化”之路，而在具體操作上，可以排除明顯只是對抗政府的條文及部分已經法律化的基本權利條款，對憲法私法化采取“嚴格掌握，有限適用”的原則，事實上主張的是憲法在私法中間接適用的觀點。有學者在考察“國家行為”及“第三人效力”理論后，主張直接適用憲法來解決私法問題將有損于憲法的公法屬性，危害公法與私法的正當性分離，較為可行的辦法是將私法中的概括條款作為私法實現(xiàn)憲法之基本權利理想的媒介，并在程序上對民法的“憲法性”解釋進行限制。還有學者從憲法文本出發(fā)，認為我國憲法存在直接拘束第三人行為的基本權利，公民在窮盡法律救濟程序，或法律沒有明文規(guī)定、法律違憲的情況下，可以直接援引憲法基本權利請求法律救濟。對此，也有學者明確反對憲法的私法適用。有學者指出，承認憲法私法化，有將憲法權利規(guī)范所調整的范圍無限泛化，以致公權對私人社會全面干預的風險。還有學者強調以憲法的司法適用為借口，讓憲法全面介入純屬公民私域的民事爭議，隱含著巨大的社會風險。
另一些研究則明確將論題限定在基本權利的私法效力領域。如主張直接效力的學者認為，直接效力可以貫徹人權保障，是社會發(fā)展的必然需求，我國憲法的規(guī)定隱含了對第三人的直接效力，主張公法與私法的分界不足以否定直接效力。此外，直接效力并不排斥間接效力，憲法對第三人的間接效力是不言自明的。主張間接效力的學者認為，我國憲法在私法領域的直接適用缺乏理論支撐，直接效力可能使人們對憲法防止國家權力侵害的功能產生認識上的偏差，我國尚未出現(xiàn)具有巨大社會權力的私人勢力，因而缺乏憲法在私法上發(fā)揮直接效力的動力。有學者認為，司法機關在個案中解釋憲法與我國憲法體制不合，基本權利直接第三人效力沒有制度空間?；緳嗬乃痉ūＵ媳仨毻ㄟ^全國人大常委會解釋憲法并與司法機關進行配合才能實現(xiàn)，通過適用概括條款貫徹基本權利精神只是一種權宜之計。還有學者從憲法的公法性質、平衡作用、穩(wěn)定性以及憲法審查機構對議會立法民主合法性的尊重等四個方面論證，憲法主要在公法領域發(fā)揮作用，在私法領域內僅限于間接效力，不宜被直接適用。
2.“第三人效力”的否定立場
在學界介紹、理解、反思“第三人效力”理論的過程中，也有一些學者對此持否定立場，其中，有學者主張借鑒“國家行為”理論劃清公私法界限，另一些學者則試圖進一步批判第三人效力學說的理論基礎或現(xiàn)實意義。主張借鑒“國家(州)行為”理論的學者認為，憲法基本權利與民事權利指向的義務人不同，在民法中直接適用基本權利會造成權利沖突，損害私法自治，間接適用則會造成民事權利的過度確認。憲法僅能適用于國家行為，基本權利只能例外地適用于準國家行為、國庫行為及強大而處于支配地位的私人的行為。還有學者認為，“州(國家)行為”理論一方面堅持“政府權力—私人權利”的二元結構，尊重了私人自治，另一方面又嘗試調控“政府—私人主體—私人主體”的三元關系，防止政府逃避其憲法責任，我國可借鑒此種維護私人權益、防范國家權力的理念。
對于基本權利第三人效力理論在我國是否具有現(xiàn)實意義，有學者認為，我國憲法現(xiàn)階段的主要任務是有效地約束公權力，所需要的是完善違憲審查制度和民事立法，而不是發(fā)展第三人效力。還有學者認為，我國不存在私法自治、公私二分的社會基礎，在憲法規(guī)范及司法制度上也缺乏“私法憲法化”的前提，因此尚無法像西方國家一樣承認憲法在私法中的效力。
還有學者進一步質疑了基本權利第三人效力學說的理論基礎，認為基本權利間接效力理論在法律適用、實踐后果、理論邏輯等方面存在諸多缺陷。在法律適用上，該理論實質上是在民法概括條款“包裝”下的變相直接適用。在實踐后果上，該理論將本來約束國家權力的基本權利適用于私人之間，對私人自治構成較大威脅。在理論邏輯上，該理論認為人的尊嚴的客觀價值專屬于憲法，忽視了人的尊嚴乃是整個法律秩序的共同準則，在根本上偏離了公私法二元的結構。有學者認為，整個法律體系背后的價值基礎是超實定法的道德理論，法律是道德理論實證化的主要形式表現(xiàn)。在不違反憲法的前提下，法律內容的形成依賴于政治過程，其價值源泉來源于道德價值而不是憲法?；緳嗬陀^價值秩序理論體現(xiàn)了德國法律實證主義思想的桎梏，基本權利保護義務理論則存在原理上錯誤，均無法證立基本權利的私法效力。還有學者認為，在事實層面，只有擁有法定權力且讓個人無可逃避的社會強力，才因其近似國家權力的危險性而有必要受到憲法性約束。在規(guī)范層面，由于憲法在約束國家權力時堅持嚴格標準，其難以平移至私法關系。普通立法和司法過程足以使得個人免于社會強力不當影響以及提供調整私法關系的實體性價值，無需借助于基本權利的私法效力。
3.超越“直接與間接效力”的嘗試
面對各種直接效力與間接效力學說的交鋒，也有一些研究試圖適度擺脫或超越既有的討論框架。如有學者認為，既有研究未在概念層面精確界定何為直接效力、何為間接效力，因此需要進一步澄清。在中國憲法下，不但應承認客觀法意義上的直接效力，還應承認主觀權利意義上的直接效力，并在規(guī)范根據意義上肯定直接效力，以強調基本權利的私人間效力不必借道個人—國家關系。而在司法援用意義上應以間接效力為原則，以有條件的直接效力為例外，以強調憲法與民法互補交融。還有學者認為，間接效力論、國家保護義務論、國家行為論等同屬國家中心范式的基本權利私人間效力理論，存在理論形式和實質名實不符、手段和目的匹配不夠、回應法律變遷不力的現(xiàn)象。為因應現(xiàn)實挑戰(zhàn)，實現(xiàn)基本權利私人間效力理論從國家中心向社會中心的轉型，應確立基本權利對社會權力的效力。
四、具體探討：從案例到方法
基本權利與私法關系在我國最初并非一個理論問題，而是一個實踐問題。針對基本權利效力進入私法方式與范圍的理論探討，也必須落實在具體操作乃至個案層面，才有其現(xiàn)實意義。因此，學界結合民事案例與民法學研究，在基本權利介入私法的操作方法上進行了諸多探討，其中既有針對個案的評述，也有解釋論層面的探討。
?。ㄒ唬﹤€案評述
1.針對1988年《批復》
在個案層面，憲法上的勞動權或許是最早經由我國法院援引而適用于私法關系的基本權利。1988年最高人民法院發(fā)布的《關于雇工合同應當嚴格執(zhí)行勞動保護法規(guī)問題的批復》實際上提到了勞動權，并以此作為論證的依據。對此，學界不乏肯定的見解，如有學者認為，1988年《批復》是合憲解釋的典范，最高人民法院通過合憲解釋使《民法通則》第58條第1款第5項中“違反法律”包含了“侵犯公民基本權利”的內涵，法院適用該條款即可認定有關民事行為無效。最高人民法院對于本案的處理，方法運用得當，充分履行了其保護公民基本權利的義務。也有學者質疑稱1988年《批復》將基本權利既視為法律又視為公序良俗以此否定法律行為效力在方法上欠為妥當，應予檢討。近來還有學者批判了這一批復的理論前提，即勞動權的第三人效力問題。其主張憲法上的勞動權有著復雜的規(guī)范構造，以自由權為基礎，以國家保護義務為核心，并以國家給付義務為外圍。這種規(guī)范構造上的復雜性決定了對勞動權的第三人效力不宜一概而論。勞動權的核心是國家保護義務和給付義務，在這個方面很難產生所謂的第三人效力，1988年《批復》的問題也在于此?！杜鷱汀匪Ｕ系膶崬閼椃ㄉ系纳】禉?。
2.針對齊玉苓案
自齊案批復作出后，針對本案方法層面的討論就是學界關注的熱點之一。針對受教育權的直接適用，多數學者持批判和檢討的態(tài)度。如有學者認為，不宜將“受教育權”解釋為民事權利，民事權利的認定應當以民事法律的規(guī)定為準，不應在《民法通則》之外輕率地承認所謂“受教育權”為民事權利。齊案批復是以受教育權為依據對《民法通則》侵權責任規(guī)定的解釋，屬于合憲性解釋。還有學者認為，本案可以依據《教育法》第77條及第81條的規(guī)定解決，最高人民法院涉嫌違背“窮盡法律救濟”的原則。另一些學者則主張，包括受教育權在內的憲法基本權利，可以通過民法上的一般人格權進行保障。如有學者主張，基于受教育而獲得的物質與精神雙重利益應是一種“法上之利益”。受教育權應該成為一種民事權利而獲得民法保護，而作為“框架性權利”的一般人格權可以提供這種通道，基本權利中的人格尊嚴、人身自由、選舉權與被選舉權、受教育權、勞動權等皆可通過民法上一般人格權得到侵權法的保護。
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1.基本權利影響民事法律行為的效力
在操作方法上，基本權利影響民事法律行為效力是基本權利介入私法的重要途徑，因此也有研究關注這一層面上基本權利理論的應用。如有學者認為，基本權利對民事法律行為效力的影響，需通過公法性強制規(guī)范和公序良俗原則實現(xiàn)。違反公法性強制規(guī)范不足以對民事法律行為效力產生絕對否定性的影響，法院需判斷否認違反公法性強制規(guī)范之民事法律行為的效力，是否會構成對相關基本權利的過當侵害。違反公序良俗是導致民事法律行為無效的一個重要原因。法官在適用公序良俗原則判斷民事法律行為效力的時候必須借助基本權利對其進行客觀化塑造，但必須對注入私法場域的基本權利進行流量控制。還有學者從建構“跨法域釋義學框架”的角度進行分析，主張法律行為阻卻生效這一問題本質上涉及私法自治與其他價值的調和，已非以私法自治為頂點的傳統(tǒng)民法釋義學所能涵蓋，因此必須引入基本權利理論的視角。限制法律行為的強制性規(guī)定與公序良俗可以分為基本權利保護型和公益實現(xiàn)型兩類規(guī)范，依基本權利保護型強制性規(guī)定判斷法律行為的效力需通過基本權利沖突處理，公益實現(xiàn)型強制性規(guī)定則偏重一方基本權利的實現(xiàn)。在操作公序良俗條款的過程中，司法者應首先適用基本權利保護型的下位法，在不存在下位法的情形下才基于其他基本權利保護的要求否定法律行為之效力。
2.憲法上各項基本權利對私法的影響
(1)人格權。除一般性討論基本權利對私法影響外，各項基本權利在私法中的展開近來也逐漸受到關注。在民法典編纂過程中，伴隨人格權是否獨立成編論爭的另一議題是：人格權是一種憲法權利還是民法權利？如果都是，兩者之間是什么關系？對此，有學者認為，憲法體系下的基本權利和民法體系下的人格權在各自的產生發(fā)展路徑、主觀權利屬性等方面存在明顯差異，但以基本權利的客觀法屬性為紐帶，基本權利與人格權可以間接互動，二者在不同體系下各司其職，分工協(xié)同，不可混同亦不可相互替代。還有學者認為，我國《憲法》第38條所規(guī)定的“人格尊嚴”更傾向于一般人格權。民法上一般人格權是憲法上一般人格權“間接”適用于民法的產物，同時，《民法典》規(guī)定一般人格權成為民事立法者落實基本權利國家保護義務的結果。而無論在直接效力、間接效力或國家保護義務的立場，憲法上一般人格權對民法上一般人格權產生影響都是不可避免的。針對《民法典》中的諸多人格權規(guī)范，有學者認為，憲法上的人權、人格尊嚴、社會主義原則，構成了人格權條文解釋的背景規(guī)范。《民法典》人格權編的眾多條文，蘊含著基本權利放棄、基本權利沖突、良心自由保護等憲法原理。民事法官在對人格權規(guī)范的解釋適用中，負有作合憲性考量的憲法義務，因此應參酌“不賦予任何權利以通常優(yōu)先地位”“實踐調和”“基本權利的最優(yōu)化”“合比例性”等公法原理，在涉及基本權利沖突的人格權案件中作出妥當權衡。
(2)平等權。平等權保護系上世紀90年代以來中國法治建設關注的重要問題。在本世紀初，伴隨著“憲法司法化”運動，中國的平等權訴訟相繼出現(xiàn)以“蔣韜訴中國人民銀行成都市分行錄用行員要求身高條件案”“張先著訴安徽省蕪湖市人事局錄用公務員拒絕乙肝病毒攜帶者案”“周香華訴中國建設銀行平頂山市分行強制女性職員55周歲退休案”等為代表的一批經典案例。但由于制度層面的障礙，其中憲法平等權保障的訴求很難得到司法機關的回應。“憲法司法化”運動遭遇挫折后，平等權司法保護逐漸向反歧視訴訟的方向發(fā)展，并在此意義上介入私法。2008年《就業(yè)促進法》明確賦予公民在受到歧視時得訴請司法救濟之權利。2018年最高人民法院發(fā)布《關于增加民事案件案由的通知》(法〔2018〕344號)，在“一般人格權糾紛”項下增加“平等就業(yè)權糾紛”，事實上形成了勞動爭議和人格侵權爭議雙軌并行的救濟機制。此類訴訟機制既是立法者履行平等權保護義務的結果，同時在個案層面也不可避免涉及平等權第三人效力的問題。而在學界，周偉教授于2006年發(fā)表的《論禁止歧視》在國內首次對法律歧視的定義、禁止歧視的效力等問題做出系統(tǒng)論述，并指出禁止歧視的效力可以直接拘束私人行為。還有學者從理論層面論證，反歧視原則進入民事交易關系是人權和基本權利效力整體性擴張的結果。其背景是民法不再負擔市民社會憲章功能，不被歧視這項基本權利經由“國家塑造社會的權力”(社會國原則)進入民法。在此，傳統(tǒng)民法的形式平等觀受到了挑戰(zhàn)，而在私人領域和國家向社會融合的過程中，民法的平等觀必須屈從于憲法的平等觀。
(3)言論自由。憲法上言論自由因其易與人格權發(fā)生沖突，在民事侵權糾紛中經常被援引。有學者在分析103份民事判決后指出，法院但凡在判決中適用了言論自由條款，實際上就是承認了這一條款的私人間效力。而且，這些判決基本上都是直接探討言論自由與民事權利的沖突而并未經過對民法概括條款的合憲性解釋，可見法院承認言論自由條款在私人間具有直接效力。而在言論自由邊界界定及司法判斷方法選用上，我國法院整體表現(xiàn)出來一種借鑒美國憲法理論的傾向。也有學者基于援引言論自由條款的案例研究指出，我國民事裁判文書中援引憲法的條件雜亂無章，缺乏規(guī)律；裁判文書對于援引憲法的條件在絕大多數情況下不作任何說明，憲法援引具有很強的隨意性。而回歸憲法的公法屬性、對憲法客觀價值輻射領域的范圍進行限定、明確民事裁判援引憲法的具體條件類型，是避免法院任意援引憲法的有效途徑。最高人民法院應將案件涉及公權力或者公共利益確定為援引憲法的條件。這一觀點事實上傾向于否認言論自由原則上具有私法效力，而只能在一方可視為公權力或社會公權力主體時適用于私法。
(4)個人信息受保護權。個人信息受保護權并非現(xiàn)行憲法上明確列舉的基本權利，但在《個人信息保護法》的立法過程中，不乏學者主張個人信息保護法律體系的基礎在于作為憲法基本權利的個人信息受保護權。而憲法和法律委員會在《個人信息保護法》草案審議報告中，也將個人信息保護關聯(lián)到憲法上人權、人格尊嚴及通信自由和通信秘密三個條款。由此，憲法上個人信息受保護權在民法中的保障也受到學界關注。如有學者認為，憲法層面，國家(公權力機關)對個人信息上的基本權利侵害時，應當賦予個體信息自決權；而在民法層面，個人信息自決權的存在空間極其狹窄，僅存在于信息處理關系中。民法要通過間接第三人效力說或客觀價值說“借用”憲法上的個人信息自決權時，必須經過必要性和恰當性的檢驗，論證侵權人是類似于公權力機關一樣的“強者”，并證明該“強者”從事信息處理行為。也有學者認為，基于個人與平臺之間實際力量上的結構性不平等，以及個人信息處理中風險的技術性、累積性、結構性特征，從防范個人信息處理給個人帶來不利后果的角度，將基本權利的規(guī)范效力輻射到原本應由私法調整的、以“用戶—平臺”為代表的民事關系中具有更強的正當性。
五、評價與展望
基本權利與私法問題在我國的產生，其背景是改革開放以來社會逐漸形成具有自主資源和權力的相對獨立系統(tǒng)。伴隨著“社會主義市場經濟”及“社會主義法治國家”入憲，原本針對國家公權力設計的基本權利規(guī)范是否應當適用以及如何適用于私人，才成為問題。我國憲法學界在借鑒域外法治經驗的基礎上，積極關注并回應包括“齊玉苓案”、“憲法司法化”、民法典編纂等在內的一系列實踐問題，于此領域形成了較為豐富的研究成果。
我國學界對于基本權利與私法關系，著力最多的是基本權利介入私法的方式與范圍問題。該議題一方面涉及公私法關系、憲法與民法關系、基本權利保障與民法理念的變革等基礎理論問題，另一方面關系到憲法實施、合憲性審查及憲法司法適用等制度層面討論，因而吸引了諸多學者自不同角度切入并展開交鋒。其中，多數學者肯定基本權利在私法中具有效力，并采取德國法上的“基本權利第三人效力”理論為思考路徑。而在如何實現(xiàn)這種效力，亦即“直接效力”與“間接效力”的論爭中，直接效力說雖非沒有支持者，但間接效力說似因其介于直接效力說與無效力說之間的折中調和立場，更獲學者青睞，關于合憲性解釋的研究也常常隱含了間接效力說。近年來，還有學者在此基礎上嘗試適度擺脫或超越既有的研究框架，厘清術語含義并重新發(fā)掘其中的結構性、實質性問題，推動基本權利與私法研究的進一步深化。當然，出于現(xiàn)實因素的考慮或對基本權利第三人效力理論立場的批判，也不乏學者對基本權利私法效力持否定立場。但在人權介入私法已成世界潮流的背景下，類似主張難免有成明日黃花之虞，因此也并未成為學界主流。
隨著憲法學和民法學研究的推進，尤其是針對單項基本權利分析的精細化及民法解釋論探討的深入，基本權利如何影響民事法律行為的效力、各項基本權利如何影響民法等法律解釋具體操作層面的研究正逐步展開。學者在結合現(xiàn)行法及法院援引憲法實證研究的基礎上，對基本權利私法效力的本土化、實踐化進行了有益探索與積極建構。而在本文看來，基本權利與私法研究的持續(xù)生長，最終需超越域外理論的哺育，植根于中國法治實踐當中。近年來，在憲法全面實施的背景下，特別是合憲性審查和備案審查工作的推進，正為基本權利影響私法提供了重要的制度渠道。一方面，2015年《立法法》修改及2019年通過的《法規(guī)、司法解釋備案審查工作辦法》明確、細化了司法解釋備案審查的基本程序、標準以及反饋等各個方面的規(guī)定。在當下，“加強備案審查工作是完善憲法監(jiān)督制度的重要著力點”。針對司法解釋開展的備案審查，將有力推動法院在法律解釋工作中進一步貫徹憲法精神尤其是人權保障的要求。另一方面，合憲性審查機制的建設使得最高人民法院依據《立法法》第99條行使“審查要求權”的制度空間進一步擴大。法院在個案中適用有違憲疑慮的法規(guī)范時，由最高人民法院決定向全國人大常委會提出審查要求，已具備一定的可行性和必要性。此種有別于抽象規(guī)范審查的具體審查，在確保個案審判合憲性的同時，也為基本權利發(fā)揮效力提供了空間。就此來說，本文所做的只是一個階段性的總結評述，“基本權利與私法”在中國，無論在學理還是實踐層面，都仍是一個頗具潛力的研究領域。
?。ㄞ扇舫?，北京大學法學院博士研究生；張翔，北京大學法學院教授。）
Abstract：The case of Qi Yuling is a crucial juncture of the study of“fundamental rights and private law”in China，yet relevant research is based on two clues as the background.The first is that the increasing interest in“constitutionalisation of private law”worldwide provides knowledge resources and reference materials for scholars in China；the second is the understanding and exploration of the judicial application of the Constitution since the 1980s.Among them，such concepts as“the Constitution has direct legal effect”and “the Constitution needs to be implemented by the people” could have directly affected the approval of the case of Qi Yuling.Focusing on such topics as the case of Qi Yuling，judicial enforcement of the Constitution，and the compilation of the Civil Code，scholars discussed the ways and scope for including fundamental rights in private law on the basis of their experience abroad.They have also looked into specific issues in the field，covering how fundamental rights affect the effectiveness of civil acts and the private law effects of fundamental rights like the rights to dignity，equality，freedom of speech，and protection of personal information.In the context of promoting the full implementation of the Constitution in the new era，“fundamental rights and private law” is still a field with great potential in both practice and theory.
Keywords：The Effect against a Third Party；The Case of Qi Yuling；The Judicial Enforcement of the Constitution；Civil Code；Constitutionalisation of Private Law
(責任編輯 李忠夏)
關鍵詞：第三人效力 齊玉苓案 “憲法司法化” 民法典 私法憲法化
憲法關于基本權利的規(guī)定，是一種規(guī)范國家、社會與個人間關系的基礎規(guī)定。在憲法是人民權利的保障書和“把權力關進制度的籠子”的立憲主義精神下，傳統(tǒng)的基本權利理論以防御國家為取向，旨在保障個人的自由免于國家的侵犯。而傳統(tǒng)民法則奉私法自治為至高理念，強調一切法律行為均取決于當事人自己意思，不受國家和他人的干預。在公私法二分的法學傳統(tǒng)下，基本權利本無在私法關系中發(fā)生效力的必要。但在當代，一方面大型企業(yè)、社會組織、經濟團體的興起使得民事交易關系雙方經常處在事實上不平等的地位中，強勢私主體壓抑弱勢一方的基本權利成為可能，并且此種壓抑往往有著意思自治的外觀。另一方面，人權理念的演進對憲法實踐提出了新的問題：不容國家侵犯的基本權利，何以容許來自國家以外他人的侵害？由此，基本權利與私法的關系問題，在世界范圍內受到廣泛關注。在我國，伴隨著人權觀念的普及以及改革開放的深入帶來的經濟社會的快速發(fā)展，在一系列實踐爭議的引導下，對“基本權利與私法”議題的研究逐漸興起，迄今已有相當的積累。本文擬考察“基本權利與私法”議題在我國的背景與發(fā)展，對學界相關研究進行初步梳理與評價，守先以待后，以期為未來的理論與實踐提供參考。
一、兩條線索：世界問題與中國背景
學界通常認為，我國憲法學界對于基本權利與私法關系問題的討論始于 2001年最高人民法院針對“齊玉苓案”的批復。但有必要指出的是，有兩條線索實際上伏脈于齊案批復之前并延續(xù)至今，貫穿了基本權利與私法議題在我國的發(fā)展。其中一條線索是20世紀中期以來“私法憲法化”在全球范圍內的勃興，其衍生的判例、學說為齊案以來的中國學界提供了直接的參考素材。時至今日，中國學界在探討相關問題時，仍然很難不做比較法的參照。而被忽視但卻可能更為重要的一條線索則是我國憲法的起草者和闡釋者對于憲法實施的認識，這一線索甚至直接影響了齊案批復的作出，也構成了中國語境下討論基本權利與私法不可或缺的觀念背景。
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按照史塔克的觀點，“基本權利與私法”這一主題并不新鮮，18世紀末有關自然權利的論述，就已關注私主體間交往的保障問題。但在憲法優(yōu)位尚未確立、憲法審查付之闕如的背景下，現(xiàn)代意義上的“基本權利私法效力”還無從談起。直到戰(zhàn)后各國普遍確立違憲審查制度，或者在國際人權法影響下確立人權對立法及司法的拘束力后，基本權利與私法的關系問題才進入法學界的視野。德國學者卡納里斯于1984年發(fā)表《基本權利與私法》一文后，又于1999年發(fā)表同名文章，在開篇明確指出人權進入私法已是國際趨勢，并援引英國比較法學者馬克西尼斯的說法，將之概括為“私法憲法化”(constitutionalism of private law)。而此種趨勢，并非只是“德意志特殊道路”(deutscher Sonderweg)，而是現(xiàn)代憲法下的普遍現(xiàn)象。事實上，人權如何介入私法已成為比較憲法的熱門議題。有學者對比了不同國家和地區(qū)私法受到人權影響的方式，并概括為六種類型：(1)受成文憲法影響，如丹麥、德國、希臘、印度、愛爾蘭、意大利、南非和西班牙；(2)受獨立于成文憲法的特別法案或權利法案影響，如加拿大、丹麥、英格蘭和威爾士、愛爾蘭和以色列；(3)受法律價值的影響，這種價值或體現(xiàn)在憲法文本中，或由法院解釋而來；(4)國際法(尤其是《歐洲人權公約》)在丹麥、法國、意大利、西班牙、德國等國家構成法律體系一部分，進而影響私法；(5)在英格蘭、威爾士、愛爾蘭或新西蘭等“二元論”(dualist systems)國家或地區(qū)中，國際人權條約通過納入國內法而生效，并影響著民事立法或司法；(6)在一些國家，未納入國內法的國際法也影響著法律的發(fā)展(如印度是許多國際人權條約的締約國，這些條約只要不違反印度憲法，就可以作為法院解釋法律的依據)，繼而對私法產生影響。
總地來說，“私法的憲法化”在全球范圍內的興起并非偶然，而是具有普遍性理由。其一，在全球范圍內，人權對國家行為的拘束力日益實質化，私法領域的立法者也被要求對憲法權利進行一定程度的私法保護。其二，不同國家的不同制度與方法所立足的理由是相似的，也就是在一方私主體越發(fā)強大的背景下，為交易關系中弱勢的一方提供保護，避免經濟上的不平等造成人權行使上的不平等。當然，在具體的制度安排與學說構建上，各國因經濟社會文化背景不同，也會產生差異。如在印度，對個人權利和尊嚴的首要威脅長期來自強大的私主體而非國家，因此法院在立法保護不足的情形下，會對侵犯人權的私主體科以補救義務，還會就私主體和國家未來應如何采取行動以保護人權提出建議和指導。這些建議和指導將被法院視為國家或有關私主體的義務來源，直到國家通過適當立法來處理相關問題。而在美國，由于經濟自由主義的主導地位，以及《權利法案》保護公民權利不受國家行為侵犯的原初立場，法院并不愿意接受所謂人權的私法效力，而是恪守了公私二元的結構安排。在私法關系中的人權保障方式上，除了美國和加拿大采取“國家行為”理論，并傾向于否定人權具有私法效力外，多數國家和地區(qū)認可人權在私法中具有直接或間接效力。其中，法國、希臘、印度、愛爾蘭、西班牙和南非等在私法領域中通常對人權給予直接保護。在意大利，只有在缺乏相關立法的情況下才承認其直接效力。而在德國，盡管以間接效力為原則，但仍包含一些例外情形。
受到學術交流及法律繼受關系的影響，在各種比較法資源中，對我國學界影響最大的是德國的基本權利第三人效力理論，而在此比較法知識的引介上，我國臺灣地區(qū)學者起到了重要作用。關于“直接效力”與“間接效力”的論爭和批判，在很大程度上支配了學界對基本權利與私法關系問題的想象力。在這一前提下，美國的“國家行為”理論通常是作為對比或參照而出現(xiàn)。從相關研究者必須論證“既然已有德國的基本權利第三人效力理論可資借鑒，為何還要參考美國的州行為理論”，也可看出不同范式在影響力上的差別。然而，無論參考何種比較法資源，該議題的理論與實踐都必須在本國的憲法體制下展開。在我國，基本權利與私法議題首先聚焦的并非世界范圍內核心關注的“私法憲法化”，而是憲法實施、憲法監(jiān)督，尤其是憲法的司法適用。這指向的是上世紀80年代以來的另一條學術線索。
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從齊玉苓案批復作出后最高人民法院相關人士的表態(tài)可以看出，批復在很大程度上并非借鑒國際上“私法憲法化”運動的產物，而是中國探索憲法實施路徑的結果。由此必須追問，在民事審判中援用基本權利條款，在中國憲法下具有何種理念背景？我們認為，批復的作出立足于對現(xiàn)行憲法實施的一種認識，可以將之概括為兩點：(1)憲法具有直接的法律效力；(2)憲法需要由人民實施。
1.憲法具有直接的法律效力
我國現(xiàn)行憲法起草時，王叔文教授就明確主張憲法具有直接的法律效力，反對憲法只能通過立法被具體化：“憲法作為國家的基本法律，應具有直接的法律效力、直接發(fā)揮法律的作用，必須成為一切國家機關、企事業(yè)單位、社會團體、國家機關工作人員和公民所嚴格遵守的最高行為準則。”1982年《憲法》也在第5條第4款中明確規(guī)定：“一切國家機關……都必須遵守憲法和法律。”當然，這種規(guī)范表述并不能簡單得出在司法中直接適用憲法的要求，學界談論更多的是“審判應以憲法為指導”，比較接近當下所說的間接效力立場，如王向明教授認為：“各級人民法院，從最高人民法院到基層的區(qū)、縣人民法院及其工作人員，必須克服輕視憲法或者認為憲法與自己審判工作無關的錯誤觀念，認真學習和掌握憲法，并重視在審判工作中以憲法為指導。”不過，1988年《最高人民法院關于雇工合同“工傷概不負責”是否有效的批復》直接主張民事行為不符合憲法和有關法律的規(guī)定，盡管在論證上不無疑問，但卻展現(xiàn)了在司法中直接適用憲法的立場。上世紀90年代，有學者已經比較自覺地注意到憲法在私法中直接適用的問題，如周永坤教授認為，憲法基本權利具有直接效力，但在操作上應采取“先公后私”的方式。私法領域與公法領域不同，它涉及第三人的義務，如果在民法不完備的條件下適用憲法基本權利，容易對第三人增加負擔。還有實務界人士在對比德國、日本及我國臺灣地區(qū)對“單身條款”的處理方式后，認為“男女平等的憲法原則”在民事領域應具有直接效力，試圖處理的也是人權介入私法的問題。由此可見，憲法的直接效力命題在我國并不局限于憲法審查意義上的憲法優(yōu)位，而是含蓄地指向了憲法在普通司法中獲得適用的要求。
2.憲法需要由人民實施
另一方面，我國關于憲法實施的討論，向來將人民視為行憲的主體之一。在列寧對于憲法的經典表述中，就已經包含了這一層面的考慮：“什么是憲法？憲法就是一張寫著人民權利的紙。真正承認這些權利的保證在哪里呢？在于人民中那些意識到并且善于爭取這些權利的各階級的力量。”這種依靠人民保障權利、實施憲法的觀點，在上世紀80年代是相當常見的。如彭真在1983年4月30日同胡繩、王漢斌等的談話中，專門談了監(jiān)督和保證憲法實施的六個要點。他說：第一，要監(jiān)督國家機關和國家工作人員嚴格地遵守憲法，“這是憲法能不能執(zhí)行的關鍵所在”。第二，要靠十億人民，使十億人民掌握憲法，“并同違反和破壞憲法的行為進行斗爭”，“這是貫徹執(zhí)行憲法的最偉大的力量和最根本的保證。”第三，工會、婦聯(lián)、共青團等社會團體和村民委員會、居民委員會等組織，要學習和宣傳憲法，同違反和破壞憲法的行為進行斗爭。第四，報紙、刊物、廣播、電視等宣傳部門，都要結合實際，經常地、反復地、生動活潑地宣傳執(zhí)行憲法的好人好事，揭露、批評違反和破壞憲法的行為，造成維護憲法的強大輿論。第五，如前文所述，要隨時發(fā)現(xiàn)違憲的問題和苗頭，認真及時解決，不要等違憲了再來糾正。第六，由全國人大和它的常委會監(jiān)督憲法的實施。
盡管類似“憲法實施依靠人民”的表述，更多是在人民同違憲行為作斗爭的意義上講的，背后理念與“國民抵抗權”有近似之處；但它的另一面向則在于，人民也應當熟悉憲法并遵守憲法。也因此，上世紀80年代以來一種常見的學術主張是：公民也可以成為違憲主體。如肖蔚云教授在對比資產階級國家違憲定義時指出：“什么是違憲？我們認為違憲是指國家的法律、命令、行政措施以及國家機關或公民的行為與憲法的原則或內容相抵觸。”在這種觀念影響下，有學者將在今天看來屬于基本權利介入私法的問題直接作為憲法實施問題看待，如許崇德教授認為，“有的高等學校招生，用提高錄取分數的辦法來限制女學生入學，有的單位接受大學生畢業(yè)分配時強調不要女學生，學校分配給他，他硬是不接納，把檔案退回”，此類現(xiàn)象違反了“國家保護婦女的權利和利益，實行男女同工同酬，培養(yǎng)和選拔婦女干部”的憲法規(guī)定，因此，“我們的憲法并沒有每一條都得到充分的實施”。
如果進一步探究“公民違憲論”的時代背景，可以追溯到現(xiàn)行憲法起草時和施行之初國家與社會的結構關系。依據社會學者的考察，自上世紀50年代中后期起，一個相對獨立的、帶有一定程度自治性的社會在中國已不復存在，國家?guī)缀鯄艛嗔巳恐匾鐣Y源。在改革開放初期，盡管出現(xiàn)了國家與社會的初步分化，但“強國家—弱社會”的總體結構尚未動搖。這體現(xiàn)在1982年《憲法》上，第11條規(guī)定了個體經濟“是社會主義公有制經濟的補充”；第15條將“市場調節(jié)的輔助作用”視為計劃經濟的一部分；第 16、17條規(guī)定了國營企業(yè)和集體企業(yè)一定條件下的經營自主權，大致可以反映這一時期國家與社會間的關系。在這種語境下，包括各類“單位”在內的民事主體本身就可視作國家在不同層次上的延伸，其自身或工作人員的行為違憲，與國家行為違憲很難稱得上存在實質的差別。相應地，“基本權利私法效力”是無從談起的。這是因為，“基本權利私法效力”問題的邏輯起點是國家與社會的二分下憲法的“國家取向”。這種理念認為，憲法作為一種針對公權力的法，它所調整的只是國家與人民之間以及國家權力之間的關系，私人間的關系并不是憲法所應涉及的領域。正是由于憲法的這種“國家取向”的功能定位，基本權利在私法領域發(fā)生效力才會成為一個問題。相反，在國家與社會并未分化的前提下，基本權利適用于公權力主體或私主體，實際上并無本質區(qū)別，自然也就談不上私法效力的問題。而在我國，改革開放，尤其是經濟體制改革使得社會出現(xiàn)了不受國家統(tǒng)一控制的自由流動資源，社會資源的組織與分配由單純依靠計劃體制和行政手段轉為計劃與市場、行政與經濟手段的結合，社會逐漸成為一個相對獨立于國家的資源與機會的提供者。反映在《憲法》上，1993年及1999年兩次修憲確立了“社會主義市場經濟”及“社會主義法治國家”兩個命題，“國家與社會二分”的現(xiàn)代立憲主義基礎已經形成。由此，“基本權利私法效力”才有討論的必要，這是觀察基本權利與私法研究在我國的興起所不可忽視的時代背景。
二、問題焦點：齊玉苓案、“憲法司法化”與民法典編纂
在前述脈絡背景下，基本權利與私法研究在國內的興起，直接源自對一系列實踐焦點問題的探討與回應。其中，齊玉苓案將憲法受教育權用于處理民事糾紛，一方面引發(fā)了針對基本權利與私法關系問題的論爭，另一方面也鮮明地提出了憲法的司法適用問題。隨著齊案批復于2008年被廢止，憲法審查意義上的“憲法司法化”逐漸被放棄，基本權利與私法研究則伴隨著比較法知識的引介而得到持續(xù)推進。黨的十八屆四中全會明確提出編纂民法典后，憲法與民法(部門法)關系、民法典編纂的憲法基礎等議題開始得到普遍關注，而民法學研究由“立法論”向“解釋論”的轉型，也要求基本權利與私法研究向更為深入具體的層面延展。
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2001年8月，最高人民法院就齊玉苓案批示回復：“根據本案事實，陳曉琪以侵犯姓名權的手段，侵犯了齊玉苓依據憲法規(guī)定所享有的受教育的基本權利，并造成了具體的損害后果，應承擔相應的民事責任。”據此，山東省高級人民法院直接援引《憲法》中公民享有受教育的基本權利條款，判決原告勝訴。本案由此被稱為“憲法司法化第一案”，引發(fā)了憲法學界的熱烈討論。其中的核心問題又可以分為兩個層面：其一是制度層面法院能否在個案中直接適用憲法條款的問題，學界通常將之概括為“憲法司法化”問題；其二是作為公法的憲法能否在私法領域適用的問題，有學者將之稱為“憲法私法化”問題。
“憲法司法化”問題始自上世紀90年代以來學界對于憲法實施、憲法監(jiān)督問題的探討，一些較早的研究將之定義為“國家司法機關根據法定職權和法定程序，應用憲法處理具體案件的專門活動”。齊玉苓案后，學界逐漸開始在憲法審查及司法判斷兩種不同意義上使用這一概念，其中，后者與基本權利與私法問題直接相關。學界試圖追問，在現(xiàn)行憲法的國家權力配置中，法院是否，以及在何種意義上享有憲法解釋的權力。若在這一問題上采取絕對否定的立場，則基本權利在個案層面介入私法就斷無可能。而對這一問題持相對肯定立場的學者，也因對于法院如何適用憲法的觀點不同，而更為青睞直接效力或間接效力的學說。2008年前后合憲性解釋理論在國內憲法學界的引進，更為學者思考憲法解釋及憲法司法適用問題提供了新的視角。相較之下，“憲法私法化”問題更關注基本權利介入私法問題中普遍性的層面，即在傳統(tǒng)上劃分公法與私法的法律體系中，運用憲法規(guī)范處理私法糾紛的正當性、必要性以及潛在的風險、危害等。齊案批復廢止后，“憲法司法化”不再具有制度層面的意義，但法院援引憲法的實踐從未中斷，這也為學界討論基本權利與私法問題提供了本土素材與語境。
(二)民法典編纂
本世紀以來學界對憲法與民法關系的集中思考，始自2005年《物權法》草案合憲性爭議。經過此次爭論，憲法學界再次確認了憲法為國家與社會根本法的理念，這也為基本權利與私法問題的討論奠定了觀念基礎。黨的十八屆四中全會決定明確提出制定民法典，以政治決斷的方式為中國法治建設提供了新的動力，也開啟了新一輪憲法與民法關系的討論。韓大元教授曾將民法典編纂中涉及憲法與民法關系的主要問題概括為四類：(1)是否在《民法總則》(草案)第1條寫“根據憲法，制定本法”，如何理解“根據憲法”？；(2)民法典能否發(fā)揮憲法功能的問題；(3)一般人格權與憲法人格權的關系；(4)法人的性質與憲法問題。其中第一項及第四項主要涉及憲法對民法立法層面的影響，其他兩項則直接關系到基本權利介入私法的問題。就“民法典的憲法功能”的發(fā)揮而言，在很大程度上需依賴民事審判中人權保障的落實，而憲法上一般人格權與民法上一般人格權要建立關系，也必須經由基本權利的第三人效力。值得注意的是，民法典編纂對基本權利與私法研究的推進不止來自立法過程中產生的問題，更重要的是，法典化推動了民法學研究由“立法論”向“解釋論”的轉型，并進一步追求教義學上的周密與方法論上的成熟，而在現(xiàn)代立憲主義的前提下，這種追求自然會產生對基本權利視角的要求。近年來學界在“合憲性解釋”等方法論議題上的探討，以及在民法解釋學具體問題上對基本權利理論的引入，均可視為這一趨勢的體現(xiàn)。
三、保障路徑：基本權利效力進入私法的方式與范圍
從世界范圍內來看，基本權利與私法研究中理論化程度最高，也最受比較憲法學界關注的議題是基本權利的私法保障路徑，即基本權利在各國憲法體制中介入私法的方式與范圍。我國近二十年間在這一問題上積累了豐富的研究，其中，部分聚焦域外的研究為學界提供了重要的方法借鑒與案例參考。而在本土方案的建構上，學者圍繞“第三人效力”展開的論爭也產生了諸多重要成果，晚近還有超越這一范式的嘗試。
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如前所述，盡管我國絕大多數基本權利與私法相關研究是在參考比較法的基礎上進行的，但還有一些主要以比較法為對象的研究，旨在提供某種借鑒、參照。此外，一些譯作也產生了一定的學術影響。
(1)德國。德國系傳統(tǒng)上劃分公法與私法的大陸法系國家，又為憲法法院集中式審查制度的代表，且因其“社會國家”的理念，較早關注到基本權利介入私法的問題，故而在這一問題上積累頗為深厚，其有關基本權利第三人效力的理論在世界范圍內具有一定的影響力。我國學界對德國第三人效力理論的了解，始自陳新民教授《憲法基本權利及對第三者效力之理論》一文。該文以編年史的方式梳理了德國二十世紀50年代至80年代有關基本權利私法效力的學說、判例，且上溯至《德國基本法》制定以前及制定時的傳統(tǒng)效力理論，大大開闊了學界的比較法視野。此后，有學者進一步補充了上世紀90年代以來的學術進展，如保護義務與第三人效力關系、基本權利功能的重構等。有學者則試圖統(tǒng)合德國基本權利第三人效力理論的不同范疇，進行結構性的分析。此外，德國學者卡納里斯的《基本權利與私法》回顧了上世紀50年代至80年代第三人效力學說的發(fā)展，并提出“基本權利的保護命令功能”，系德國基本權利與私法研究領域的經典文獻，具有重要的學術史意義。
(2)美國。相較于“第三人效力”或“水平效力”的理論，美國的“國家行為”理論所涉及的與其說是基本權利介入私法的問題，毋寧說是私主體的行為在何種特殊情況下應視為公法行為而受憲法拘束。此種恪守公私法界限的理論與歐洲通行的“水平效力”理論在思路上存在一定差異。鑒于這種參照價值，一些研究旨在介紹、梳理或澄清“國家行為”理論的脈絡，并嘗試將之與“第三人效力”的范式進行對比。如有學者認為，我國學界對國家行為原則的介紹局限于國家行為視同說，這一理解并不全面。美國國家行為原則可分為觸發(fā)憲法適用的國家行為與作為憲法審查對象的國家行為。后者既包括國家行為本身，也包括國家行為的依據與結果。在這一意義上，國家行為原則意味著憲法規(guī)范需對私人有間接效力。還有學者總結了美國聯(lián)邦最高法院認定州(國家)行為的范圍、方式及標準，并指出州(國家)行為理論一方面有利于維系私人自治、契約自由和市場競爭，另一方面有助于防止政府間接侵犯憲法權利以及規(guī)避憲法責任，可以為我國提供鏡鑒。
(3)其他。相較于德國、美國，其他比較法資源較少為我國學界所利用，但如針對日本法等的譯介也產生了一定影響。在有關“憲法司法化”的討論中，有學者簡要梳理了戰(zhàn)后日本學界對人權第三者效力的論述，以及司法實踐的狀況。在譯作方面，民法學者山本敬三的《基本權利的保護與私法的作用》站在“國家保護義務論”的角度對基本權利介入私法的立場進行了辯護。憲法學者高橋和之的《“憲法上人權”的效力不及于私人間——對人權第三人效力上的“無效力說”的再評價》則在借鑒法國憲法實踐的基礎上，強調以自然權的倫理價值為核心，否定人權具有私法效力。日本法知識為我國提供了一種有別于德國式“第三人效力”的視角，值得在學說繼受時加以參考。
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1.“憲法司法化”背景下直接效力與間接效力的論爭
受德國法知識資源影響，我國學界在討論基本權利與私法問題之初，就主要采取了“第三人效力”的進路。當然，學者贊成直接效力或間接效力的理由，除了普世性的因素外，還包括“憲法司法化”背景下對我國憲法解釋和憲法審查制度的思考。如一些研究主要是在“憲法司法化”或憲法的私法適用名義下處理相關問題。有學者從公私法的劃分與憲法規(guī)定內容出發(fā)，明確憲法是公法，但并非不能調整私法關系。有學者認為，中國的憲法實施應當“走憲法私法化”之路，而在具體操作上，可以排除明顯只是對抗政府的條文及部分已經法律化的基本權利條款，對憲法私法化采取“嚴格掌握，有限適用”的原則，事實上主張的是憲法在私法中間接適用的觀點。有學者在考察“國家行為”及“第三人效力”理論后，主張直接適用憲法來解決私法問題將有損于憲法的公法屬性，危害公法與私法的正當性分離，較為可行的辦法是將私法中的概括條款作為私法實現(xiàn)憲法之基本權利理想的媒介，并在程序上對民法的“憲法性”解釋進行限制。還有學者從憲法文本出發(fā)，認為我國憲法存在直接拘束第三人行為的基本權利，公民在窮盡法律救濟程序，或法律沒有明文規(guī)定、法律違憲的情況下，可以直接援引憲法基本權利請求法律救濟。對此，也有學者明確反對憲法的私法適用。有學者指出，承認憲法私法化，有將憲法權利規(guī)范所調整的范圍無限泛化，以致公權對私人社會全面干預的風險。還有學者強調以憲法的司法適用為借口，讓憲法全面介入純屬公民私域的民事爭議，隱含著巨大的社會風險。
另一些研究則明確將論題限定在基本權利的私法效力領域。如主張直接效力的學者認為，直接效力可以貫徹人權保障，是社會發(fā)展的必然需求，我國憲法的規(guī)定隱含了對第三人的直接效力，主張公法與私法的分界不足以否定直接效力。此外，直接效力并不排斥間接效力，憲法對第三人的間接效力是不言自明的。主張間接效力的學者認為，我國憲法在私法領域的直接適用缺乏理論支撐，直接效力可能使人們對憲法防止國家權力侵害的功能產生認識上的偏差，我國尚未出現(xiàn)具有巨大社會權力的私人勢力，因而缺乏憲法在私法上發(fā)揮直接效力的動力。有學者認為，司法機關在個案中解釋憲法與我國憲法體制不合，基本權利直接第三人效力沒有制度空間?；緳嗬乃痉ūＵ媳仨毻ㄟ^全國人大常委會解釋憲法并與司法機關進行配合才能實現(xiàn)，通過適用概括條款貫徹基本權利精神只是一種權宜之計。還有學者從憲法的公法性質、平衡作用、穩(wěn)定性以及憲法審查機構對議會立法民主合法性的尊重等四個方面論證，憲法主要在公法領域發(fā)揮作用，在私法領域內僅限于間接效力，不宜被直接適用。
2.“第三人效力”的否定立場
在學界介紹、理解、反思“第三人效力”理論的過程中，也有一些學者對此持否定立場，其中，有學者主張借鑒“國家行為”理論劃清公私法界限，另一些學者則試圖進一步批判第三人效力學說的理論基礎或現(xiàn)實意義。主張借鑒“國家(州)行為”理論的學者認為，憲法基本權利與民事權利指向的義務人不同，在民法中直接適用基本權利會造成權利沖突，損害私法自治，間接適用則會造成民事權利的過度確認。憲法僅能適用于國家行為，基本權利只能例外地適用于準國家行為、國庫行為及強大而處于支配地位的私人的行為。還有學者認為，“州(國家)行為”理論一方面堅持“政府權力—私人權利”的二元結構，尊重了私人自治，另一方面又嘗試調控“政府—私人主體—私人主體”的三元關系，防止政府逃避其憲法責任，我國可借鑒此種維護私人權益、防范國家權力的理念。
對于基本權利第三人效力理論在我國是否具有現(xiàn)實意義，有學者認為，我國憲法現(xiàn)階段的主要任務是有效地約束公權力，所需要的是完善違憲審查制度和民事立法，而不是發(fā)展第三人效力。還有學者認為，我國不存在私法自治、公私二分的社會基礎，在憲法規(guī)范及司法制度上也缺乏“私法憲法化”的前提，因此尚無法像西方國家一樣承認憲法在私法中的效力。
還有學者進一步質疑了基本權利第三人效力學說的理論基礎，認為基本權利間接效力理論在法律適用、實踐后果、理論邏輯等方面存在諸多缺陷。在法律適用上，該理論實質上是在民法概括條款“包裝”下的變相直接適用。在實踐后果上，該理論將本來約束國家權力的基本權利適用于私人之間，對私人自治構成較大威脅。在理論邏輯上，該理論認為人的尊嚴的客觀價值專屬于憲法，忽視了人的尊嚴乃是整個法律秩序的共同準則，在根本上偏離了公私法二元的結構。有學者認為，整個法律體系背后的價值基礎是超實定法的道德理論，法律是道德理論實證化的主要形式表現(xiàn)。在不違反憲法的前提下，法律內容的形成依賴于政治過程，其價值源泉來源于道德價值而不是憲法?；緳嗬陀^價值秩序理論體現(xiàn)了德國法律實證主義思想的桎梏，基本權利保護義務理論則存在原理上錯誤，均無法證立基本權利的私法效力。還有學者認為，在事實層面，只有擁有法定權力且讓個人無可逃避的社會強力，才因其近似國家權力的危險性而有必要受到憲法性約束。在規(guī)范層面，由于憲法在約束國家權力時堅持嚴格標準，其難以平移至私法關系。普通立法和司法過程足以使得個人免于社會強力不當影響以及提供調整私法關系的實體性價值，無需借助于基本權利的私法效力。
3.超越“直接與間接效力”的嘗試
面對各種直接效力與間接效力學說的交鋒，也有一些研究試圖適度擺脫或超越既有的討論框架。如有學者認為，既有研究未在概念層面精確界定何為直接效力、何為間接效力，因此需要進一步澄清。在中國憲法下，不但應承認客觀法意義上的直接效力，還應承認主觀權利意義上的直接效力，并在規(guī)范根據意義上肯定直接效力，以強調基本權利的私人間效力不必借道個人—國家關系。而在司法援用意義上應以間接效力為原則，以有條件的直接效力為例外，以強調憲法與民法互補交融。還有學者認為，間接效力論、國家保護義務論、國家行為論等同屬國家中心范式的基本權利私人間效力理論，存在理論形式和實質名實不符、手段和目的匹配不夠、回應法律變遷不力的現(xiàn)象。為因應現(xiàn)實挑戰(zhàn)，實現(xiàn)基本權利私人間效力理論從國家中心向社會中心的轉型，應確立基本權利對社會權力的效力。
四、具體探討：從案例到方法
基本權利與私法關系在我國最初并非一個理論問題，而是一個實踐問題。針對基本權利效力進入私法方式與范圍的理論探討，也必須落實在具體操作乃至個案層面，才有其現(xiàn)實意義。因此，學界結合民事案例與民法學研究，在基本權利介入私法的操作方法上進行了諸多探討，其中既有針對個案的評述，也有解釋論層面的探討。
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1.針對1988年《批復》
在個案層面，憲法上的勞動權或許是最早經由我國法院援引而適用于私法關系的基本權利。1988年最高人民法院發(fā)布的《關于雇工合同應當嚴格執(zhí)行勞動保護法規(guī)問題的批復》實際上提到了勞動權，并以此作為論證的依據。對此，學界不乏肯定的見解，如有學者認為，1988年《批復》是合憲解釋的典范，最高人民法院通過合憲解釋使《民法通則》第58條第1款第5項中“違反法律”包含了“侵犯公民基本權利”的內涵，法院適用該條款即可認定有關民事行為無效。最高人民法院對于本案的處理，方法運用得當，充分履行了其保護公民基本權利的義務。也有學者質疑稱1988年《批復》將基本權利既視為法律又視為公序良俗以此否定法律行為效力在方法上欠為妥當，應予檢討。近來還有學者批判了這一批復的理論前提，即勞動權的第三人效力問題。其主張憲法上的勞動權有著復雜的規(guī)范構造，以自由權為基礎，以國家保護義務為核心，并以國家給付義務為外圍。這種規(guī)范構造上的復雜性決定了對勞動權的第三人效力不宜一概而論。勞動權的核心是國家保護義務和給付義務，在這個方面很難產生所謂的第三人效力，1988年《批復》的問題也在于此?！杜鷱汀匪Ｕ系膶崬閼椃ㄉ系纳】禉?。
2.針對齊玉苓案
自齊案批復作出后，針對本案方法層面的討論就是學界關注的熱點之一。針對受教育權的直接適用，多數學者持批判和檢討的態(tài)度。如有學者認為，不宜將“受教育權”解釋為民事權利，民事權利的認定應當以民事法律的規(guī)定為準，不應在《民法通則》之外輕率地承認所謂“受教育權”為民事權利。齊案批復是以受教育權為依據對《民法通則》侵權責任規(guī)定的解釋，屬于合憲性解釋。還有學者認為，本案可以依據《教育法》第77條及第81條的規(guī)定解決，最高人民法院涉嫌違背“窮盡法律救濟”的原則。另一些學者則主張，包括受教育權在內的憲法基本權利，可以通過民法上的一般人格權進行保障。如有學者主張，基于受教育而獲得的物質與精神雙重利益應是一種“法上之利益”。受教育權應該成為一種民事權利而獲得民法保護，而作為“框架性權利”的一般人格權可以提供這種通道，基本權利中的人格尊嚴、人身自由、選舉權與被選舉權、受教育權、勞動權等皆可通過民法上一般人格權得到侵權法的保護。
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1.基本權利影響民事法律行為的效力
在操作方法上，基本權利影響民事法律行為效力是基本權利介入私法的重要途徑，因此也有研究關注這一層面上基本權利理論的應用。如有學者認為，基本權利對民事法律行為效力的影響，需通過公法性強制規(guī)范和公序良俗原則實現(xiàn)。違反公法性強制規(guī)范不足以對民事法律行為效力產生絕對否定性的影響，法院需判斷否認違反公法性強制規(guī)范之民事法律行為的效力，是否會構成對相關基本權利的過當侵害。違反公序良俗是導致民事法律行為無效的一個重要原因。法官在適用公序良俗原則判斷民事法律行為效力的時候必須借助基本權利對其進行客觀化塑造，但必須對注入私法場域的基本權利進行流量控制。還有學者從建構“跨法域釋義學框架”的角度進行分析，主張法律行為阻卻生效這一問題本質上涉及私法自治與其他價值的調和，已非以私法自治為頂點的傳統(tǒng)民法釋義學所能涵蓋，因此必須引入基本權利理論的視角。限制法律行為的強制性規(guī)定與公序良俗可以分為基本權利保護型和公益實現(xiàn)型兩類規(guī)范，依基本權利保護型強制性規(guī)定判斷法律行為的效力需通過基本權利沖突處理，公益實現(xiàn)型強制性規(guī)定則偏重一方基本權利的實現(xiàn)。在操作公序良俗條款的過程中，司法者應首先適用基本權利保護型的下位法，在不存在下位法的情形下才基于其他基本權利保護的要求否定法律行為之效力。
2.憲法上各項基本權利對私法的影響
(1)人格權。除一般性討論基本權利對私法影響外，各項基本權利在私法中的展開近來也逐漸受到關注。在民法典編纂過程中，伴隨人格權是否獨立成編論爭的另一議題是：人格權是一種憲法權利還是民法權利？如果都是，兩者之間是什么關系？對此，有學者認為，憲法體系下的基本權利和民法體系下的人格權在各自的產生發(fā)展路徑、主觀權利屬性等方面存在明顯差異，但以基本權利的客觀法屬性為紐帶，基本權利與人格權可以間接互動，二者在不同體系下各司其職，分工協(xié)同，不可混同亦不可相互替代。還有學者認為，我國《憲法》第38條所規(guī)定的“人格尊嚴”更傾向于一般人格權。民法上一般人格權是憲法上一般人格權“間接”適用于民法的產物，同時，《民法典》規(guī)定一般人格權成為民事立法者落實基本權利國家保護義務的結果。而無論在直接效力、間接效力或國家保護義務的立場，憲法上一般人格權對民法上一般人格權產生影響都是不可避免的。針對《民法典》中的諸多人格權規(guī)范，有學者認為，憲法上的人權、人格尊嚴、社會主義原則，構成了人格權條文解釋的背景規(guī)范。《民法典》人格權編的眾多條文，蘊含著基本權利放棄、基本權利沖突、良心自由保護等憲法原理。民事法官在對人格權規(guī)范的解釋適用中，負有作合憲性考量的憲法義務，因此應參酌“不賦予任何權利以通常優(yōu)先地位”“實踐調和”“基本權利的最優(yōu)化”“合比例性”等公法原理，在涉及基本權利沖突的人格權案件中作出妥當權衡。
(2)平等權。平等權保護系上世紀90年代以來中國法治建設關注的重要問題。在本世紀初，伴隨著“憲法司法化”運動，中國的平等權訴訟相繼出現(xiàn)以“蔣韜訴中國人民銀行成都市分行錄用行員要求身高條件案”“張先著訴安徽省蕪湖市人事局錄用公務員拒絕乙肝病毒攜帶者案”“周香華訴中國建設銀行平頂山市分行強制女性職員55周歲退休案”等為代表的一批經典案例。但由于制度層面的障礙，其中憲法平等權保障的訴求很難得到司法機關的回應。“憲法司法化”運動遭遇挫折后，平等權司法保護逐漸向反歧視訴訟的方向發(fā)展，并在此意義上介入私法。2008年《就業(yè)促進法》明確賦予公民在受到歧視時得訴請司法救濟之權利。2018年最高人民法院發(fā)布《關于增加民事案件案由的通知》(法〔2018〕344號)，在“一般人格權糾紛”項下增加“平等就業(yè)權糾紛”，事實上形成了勞動爭議和人格侵權爭議雙軌并行的救濟機制。此類訴訟機制既是立法者履行平等權保護義務的結果，同時在個案層面也不可避免涉及平等權第三人效力的問題。而在學界，周偉教授于2006年發(fā)表的《論禁止歧視》在國內首次對法律歧視的定義、禁止歧視的效力等問題做出系統(tǒng)論述，并指出禁止歧視的效力可以直接拘束私人行為。還有學者從理論層面論證，反歧視原則進入民事交易關系是人權和基本權利效力整體性擴張的結果。其背景是民法不再負擔市民社會憲章功能，不被歧視這項基本權利經由“國家塑造社會的權力”(社會國原則)進入民法。在此，傳統(tǒng)民法的形式平等觀受到了挑戰(zhàn)，而在私人領域和國家向社會融合的過程中，民法的平等觀必須屈從于憲法的平等觀。
(3)言論自由。憲法上言論自由因其易與人格權發(fā)生沖突，在民事侵權糾紛中經常被援引。有學者在分析103份民事判決后指出，法院但凡在判決中適用了言論自由條款，實際上就是承認了這一條款的私人間效力。而且，這些判決基本上都是直接探討言論自由與民事權利的沖突而并未經過對民法概括條款的合憲性解釋，可見法院承認言論自由條款在私人間具有直接效力。而在言論自由邊界界定及司法判斷方法選用上，我國法院整體表現(xiàn)出來一種借鑒美國憲法理論的傾向。也有學者基于援引言論自由條款的案例研究指出，我國民事裁判文書中援引憲法的條件雜亂無章，缺乏規(guī)律；裁判文書對于援引憲法的條件在絕大多數情況下不作任何說明，憲法援引具有很強的隨意性。而回歸憲法的公法屬性、對憲法客觀價值輻射領域的范圍進行限定、明確民事裁判援引憲法的具體條件類型，是避免法院任意援引憲法的有效途徑。最高人民法院應將案件涉及公權力或者公共利益確定為援引憲法的條件。這一觀點事實上傾向于否認言論自由原則上具有私法效力，而只能在一方可視為公權力或社會公權力主體時適用于私法。
(4)個人信息受保護權。個人信息受保護權并非現(xiàn)行憲法上明確列舉的基本權利，但在《個人信息保護法》的立法過程中，不乏學者主張個人信息保護法律體系的基礎在于作為憲法基本權利的個人信息受保護權。而憲法和法律委員會在《個人信息保護法》草案審議報告中，也將個人信息保護關聯(lián)到憲法上人權、人格尊嚴及通信自由和通信秘密三個條款。由此，憲法上個人信息受保護權在民法中的保障也受到學界關注。如有學者認為，憲法層面，國家(公權力機關)對個人信息上的基本權利侵害時，應當賦予個體信息自決權；而在民法層面，個人信息自決權的存在空間極其狹窄，僅存在于信息處理關系中。民法要通過間接第三人效力說或客觀價值說“借用”憲法上的個人信息自決權時，必須經過必要性和恰當性的檢驗，論證侵權人是類似于公權力機關一樣的“強者”，并證明該“強者”從事信息處理行為。也有學者認為，基于個人與平臺之間實際力量上的結構性不平等，以及個人信息處理中風險的技術性、累積性、結構性特征，從防范個人信息處理給個人帶來不利后果的角度，將基本權利的規(guī)范效力輻射到原本應由私法調整的、以“用戶—平臺”為代表的民事關系中具有更強的正當性。
五、評價與展望
基本權利與私法問題在我國的產生，其背景是改革開放以來社會逐漸形成具有自主資源和權力的相對獨立系統(tǒng)。伴隨著“社會主義市場經濟”及“社會主義法治國家”入憲，原本針對國家公權力設計的基本權利規(guī)范是否應當適用以及如何適用于私人，才成為問題。我國憲法學界在借鑒域外法治經驗的基礎上，積極關注并回應包括“齊玉苓案”、“憲法司法化”、民法典編纂等在內的一系列實踐問題，于此領域形成了較為豐富的研究成果。
我國學界對于基本權利與私法關系，著力最多的是基本權利介入私法的方式與范圍問題。該議題一方面涉及公私法關系、憲法與民法關系、基本權利保障與民法理念的變革等基礎理論問題，另一方面關系到憲法實施、合憲性審查及憲法司法適用等制度層面討論，因而吸引了諸多學者自不同角度切入并展開交鋒。其中，多數學者肯定基本權利在私法中具有效力，并采取德國法上的“基本權利第三人效力”理論為思考路徑。而在如何實現(xiàn)這種效力，亦即“直接效力”與“間接效力”的論爭中，直接效力說雖非沒有支持者，但間接效力說似因其介于直接效力說與無效力說之間的折中調和立場，更獲學者青睞，關于合憲性解釋的研究也常常隱含了間接效力說。近年來，還有學者在此基礎上嘗試適度擺脫或超越既有的研究框架，厘清術語含義并重新發(fā)掘其中的結構性、實質性問題，推動基本權利與私法研究的進一步深化。當然，出于現(xiàn)實因素的考慮或對基本權利第三人效力理論立場的批判，也不乏學者對基本權利私法效力持否定立場。但在人權介入私法已成世界潮流的背景下，類似主張難免有成明日黃花之虞，因此也并未成為學界主流。
隨著憲法學和民法學研究的推進，尤其是針對單項基本權利分析的精細化及民法解釋論探討的深入，基本權利如何影響民事法律行為的效力、各項基本權利如何影響民法等法律解釋具體操作層面的研究正逐步展開。學者在結合現(xiàn)行法及法院援引憲法實證研究的基礎上，對基本權利私法效力的本土化、實踐化進行了有益探索與積極建構。而在本文看來，基本權利與私法研究的持續(xù)生長，最終需超越域外理論的哺育，植根于中國法治實踐當中。近年來，在憲法全面實施的背景下，特別是合憲性審查和備案審查工作的推進，正為基本權利影響私法提供了重要的制度渠道。一方面，2015年《立法法》修改及2019年通過的《法規(guī)、司法解釋備案審查工作辦法》明確、細化了司法解釋備案審查的基本程序、標準以及反饋等各個方面的規(guī)定。在當下，“加強備案審查工作是完善憲法監(jiān)督制度的重要著力點”。針對司法解釋開展的備案審查，將有力推動法院在法律解釋工作中進一步貫徹憲法精神尤其是人權保障的要求。另一方面，合憲性審查機制的建設使得最高人民法院依據《立法法》第99條行使“審查要求權”的制度空間進一步擴大。法院在個案中適用有違憲疑慮的法規(guī)范時，由最高人民法院決定向全國人大常委會提出審查要求，已具備一定的可行性和必要性。此種有別于抽象規(guī)范審查的具體審查，在確保個案審判合憲性的同時，也為基本權利發(fā)揮效力提供了空間。就此來說，本文所做的只是一個階段性的總結評述，“基本權利與私法”在中國，無論在學理還是實踐層面，都仍是一個頗具潛力的研究領域。
?。ㄞ扇舫?，北京大學法學院博士研究生；張翔，北京大學法學院教授。）
Abstract：The case of Qi Yuling is a crucial juncture of the study of“fundamental rights and private law”in China，yet relevant research is based on two clues as the background.The first is that the increasing interest in“constitutionalisation of private law”worldwide provides knowledge resources and reference materials for scholars in China；the second is the understanding and exploration of the judicial application of the Constitution since the 1980s.Among them，such concepts as“the Constitution has direct legal effect”and “the Constitution needs to be implemented by the people” could have directly affected the approval of the case of Qi Yuling.Focusing on such topics as the case of Qi Yuling，judicial enforcement of the Constitution，and the compilation of the Civil Code，scholars discussed the ways and scope for including fundamental rights in private law on the basis of their experience abroad.They have also looked into specific issues in the field，covering how fundamental rights affect the effectiveness of civil acts and the private law effects of fundamental rights like the rights to dignity，equality，freedom of speech，and protection of personal information.In the context of promoting the full implementation of the Constitution in the new era，“fundamental rights and private law” is still a field with great potential in both practice and theory.
Keywords：The Effect against a Third Party；The Case of Qi Yuling；The Judicial Enforcement of the Constitution；Civil Code；Constitutionalisation of Private Law
(責任編輯 李忠夏)
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