內(nèi)容提要：《美國憲法》第一修正案的核心法理是內(nèi)容中立，即政府不得基于內(nèi)容對言論加以限制。雖然美國最高法院曾確立若干“不受保護的言論”類型，但是仇恨言論不在此列。在美國傳統(tǒng)的言論自由分析框架之下，仇恨言論仍然是受憲法保護的言論。《歐洲人權(quán)公約》允許限制表達自由，歐洲人權(quán)法院明確反對仇恨言論，但處理仇恨言論的方法論并不統(tǒng)一。有時仇恨言論會被排除在表達自由的保護范疇之外，有時仇恨言論會被視為受保護但可予限制的言論。在面臨仇恨言論的挑戰(zhàn)時，美國和歐洲各自位于光譜的兩端：前者保護言論自由而縱容仇恨言論，后者反對仇恨言論但過度限制表達自由。尋求規(guī)制仇恨言論與保護表達自由的合理平衡，需要對美國模式和歐洲模式揚長避短。
關(guān)鍵詞：仇恨言論 表達自由 不受保護的言論 權(quán)利濫用
隨著國際局勢的變遷和政治兩極化的加劇，極端主義和仇恨言論在世界各地有抬頭之勢。網(wǎng)絡(luò)和新媒體為仇恨言論的傳播提供了便利，新冠疫情更助長了對弱勢少數(shù)群體的惡意攻擊。仇恨言論不僅傷害了被針對者的尊嚴，而且侵蝕了社會安寧的基礎(chǔ)。近年來，聯(lián)合國再三呼吁，各國政府和人民采取措施，制止全球范圍內(nèi)的仇恨言論。對仇恨言論的法律規(guī)制，可追溯至第二次世界大戰(zhàn)后。1966年制定的《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》第20條第2款規(guī)定：“任何鼓吹民族、種族或宗教仇恨之主張，構(gòu)成煽動歧視、敵視或強暴者，應(yīng)以法律禁止之。”時至今日，加拿大、丹麥、德國、新西蘭、英國、日本、新加坡等國家都有規(guī)制仇恨言論的法律。但是，規(guī)制仇恨言論的努力并不總能得到贊賞，因為限制仇恨言論會牽涉表達自由的問題。事實上，在各國各地，針對仇恨言論的定罪和立法都有被推翻的情況。很顯然，仇恨言論不只是一個行政或刑法問題，它還是一個值得重視的憲法問題。那么，仇恨言論受憲法保護嗎？在仇恨言論與表達自由之間如何劃界？如何在規(guī)制仇恨言論的同時確保言論自由得到充分的保障？或者說，如何在不過分減損言論自由的情況下規(guī)制仇恨言論？在此方面，不同的國家有不同的選擇。美國和歐洲被認為代表了截然不同的兩種模式：總體上，美國傾向于放任仇恨言論，而歐洲則積極規(guī)制仇恨言論。就仇恨言論與表達自由的議題，美國最高法院和歐洲人權(quán)法院——兩個在世界范圍內(nèi)頗具影響力的司法機構(gòu)——積累了大量判例，比較分析這些判例有助于揭示仇恨言論的憲法理論，檢討不同的仇恨言論規(guī)制方法的得失，可以為中國的立法和司法實踐提供一些借鑒。
一、仇恨言論的名與實
仇恨言論冒犯他人且引人反感，常常被與冒犯言論混淆。根據(jù)言論自由的經(jīng)典范式：檢驗真理的最好標準是某個觀念能否在市場競爭中獲得接納；言論的謬誤和危害，應(yīng)以更多的言論來矯正；對于冒犯性的意見表達，只要轉(zhuǎn)過臉去即可。當仇恨言論被淡化為冒犯言論，規(guī)制仇恨言論便顯得小題大做。但是，這種觀點低估了仇恨言論的危害性。仇恨言論傷害個體的尊嚴和心理健康，損害群體在社會中的名譽和地位，也威脅著整個社會的安寧和穩(wěn)定。實證研究表明，仇恨言論給受害者帶來的傷害包括但不限于：心理和精神創(chuàng)傷、權(quán)力的不平等、負面的刻板印象、歧視的社會環(huán)境、壓迫、噤聲、恐懼、迫害、情緒癥狀、自由受限、自尊降低、尊嚴受損。
從憲法層面來看，仇恨言論主要與三種價值或權(quán)利相悖：一是尊嚴，即被針對的個體和群體的尊嚴。冒犯感情和傷害尊嚴的不同之處在于，前者主要涉及傷心、震驚和憤怒等主觀感受，而后者重點在于個人在社會中的聲譽和地位等客觀因素。仇恨言論對弱勢群體惡意貶損或通過羞辱群體身份攻擊個人，傷害的是被攻擊的個體和群體的尊嚴和身份認同。二是平等。仇恨言論表面看來是言論自由的問題，其實質(zhì)上代表了強者對弱者的壓迫和凌辱。沒有種族間的階層、權(quán)力關(guān)系，仇恨言論就不是問題。但是社會中不同的群體，擁有完全不同的權(quán)力地位。以美國為例，當主流優(yōu)勢的白人對少數(shù)族裔的身份予以咒罵時，自然形成了一種壓迫，而這種壓迫，無法通過言論的“自由市場”來解決，因為根本就不存在“自由”的市場。若不能規(guī)制仇恨言論，則言論自由只是話語霸權(quán)的工具。三是自由。仇恨言論創(chuàng)造了一種歧視和恐嚇的氛圍，削弱乃至取消了被針對者的話語權(quán)，令受害者被迫噤聲和保持沉默，損害了“言論市場”的自由度和公平性。從這個角度來看，仇恨言論不止是自由與平等之間的張力，也是自由(言者的自由)與自由(聽者的自由)之間的較量。
理解仇恨言論的社會危害，是討論仇恨言論法律規(guī)制的起點。與此同時，硬幣的另一面也值得重視。反對者指出，以法律規(guī)制或懲戒仇恨言論會帶來如下問題：一是仇恨言論在不同的語境下有不同的所指，什么樣的言論構(gòu)成仇恨言論沒有客觀的判別標準，這增加了法律的主觀性和不確定性；二是禁止仇恨言論削減了言論的自由度，激烈的公共辯論不被允許，隨之而來的是“寒蟬效應(yīng)”和自我審查，社會環(huán)境趨于敏感和不寬容；三是規(guī)制仇恨言論創(chuàng)造言論審查機制，由于仇恨言論的定義過于模糊，不受歡迎的言論被指控為仇恨言論，對仇恨言論的審查變成為異端的審查，過多的禁忌意味著多元的消減。簡而言之，若不能處理好仇恨言論與表達自由的劃界問題，何種言論被允許，將全憑執(zhí)法者的主觀裁斷，而這與表達自由的根本精神相悖。
二、美國最高法院判例中的仇恨言論
美國憲法第一修正案禁止國會制定剝奪言論自由的法律。自1907年以來，第一修正案被最高法院反復(fù)演繹，逐漸形成了保護“街角發(fā)言者”的經(jīng)典范式。第一修正案原則上禁止對言論作基于內(nèi)容的限制，但最高法院亦確立若干“不受保護的言論”類別，這種分類方法為政府規(guī)制仇恨言論留有某些空間?？傮w而言，在傳統(tǒng)的言論自由分析框架之下，仇恨言論難以得到有效的規(guī)制。法學界呼吁從新的維度詮釋仇恨言論和言論自由的關(guān)系。
(一)美國憲法之下的言論自由
美國憲法第一修正案規(guī)定：“國會不得制定關(guān)于下列事項的法律：……削減言論自由或出版自由”。在第一修正案通過后的一百多年里，最高法院很少有機會闡釋第一修正案的法理內(nèi)涵。1907年P(guān)atterson v.Colorado案是最高法院審理的涉言論自由早期案例之一，霍姆斯大法官在該案判決書中認定，第一修正案的主要目的是防止政府對言論和出版作事先審查，而不是禁止政府對違反公共福祉的言論和出版物作事后處罰；有妨礙司法傾向的出版物可受處罰。有學者指出，此案其實是適用了源自英國的“不良傾向”(bad tendency)標準。在Schenck v.United States案判決書中，霍姆斯大法官提出了著名的“明顯而現(xiàn)實的危險”(clear and present danger)標準，若言論制造了可導(dǎo)致國會有權(quán)禁止的實質(zhì)性危害的明顯而現(xiàn)實的危險，則可予禁止。“明顯而現(xiàn)實的危險”標準在Whitney v.California案中得到強化，布蘭代斯大法官在不同意見書中強調(diào)，要有證據(jù)表明迫在眉睫的嚴重暴力是發(fā)言者所期望或宣傳的，或過去的行為表明此類宣傳是有預(yù)謀的，才能說明顯而現(xiàn)實的危險存在。在Brandenburg v.Ohio案中，最高法院全體大法官通過聯(lián)合意見書正式將Whitney v.California案的判決結(jié)果推翻，并確立了煽動言論的新標準——“即刻的不法行為”(imminent lawless action)，申明政府無權(quán)禁止公民宣揚使用暴力或違法，除非此類宣揚直接針對煽動或?qū)е录纯痰牟环ㄐ袨椴⑶矣锌赡苌縿踊驅(qū)е录纯痰牟环ㄐ袨椤?br />
從Patterson案到Brandenburg案，言論自由的司法保護愈趨嚴格，言論自由的保護范疇也逐漸由純言論(pure speech)擴展到象征性言論(symbolic speech)和表達性行為(expressive conduct)。通過不斷演繹第一修正案，最高法院確立了一個被稱為保護“街角發(fā)言者”的言論自由經(jīng)典范式；這種經(jīng)典范式的特點是將政治言論置于表達自由思考的核心，并將政府視為言論自由的頭號敵人。循著防范國家剝奪言論自由的思路，內(nèi)容中立(content-neutral)逐漸成為第一修正案的主要法理。所謂內(nèi)容中立，是指與言論內(nèi)容無涉的規(guī)制，亦即政府出于重大且緊迫的公共利益，可對表達的時間、地點或方式加以限制，但此類限制應(yīng)與表達的內(nèi)容無關(guān)。
在Police Dept.of City of Chicago v.Mosley案中，最高法院強調(diào)，第一修正案意味著政府無權(quán)基于所表達的信息、觀念、主題或內(nèi)容對表達施加限制，任何基于內(nèi)容而對表達施加的限制都違背了New York Times Co.v.Sullivan案確立的“有關(guān)公共議題的討論應(yīng)當不受抑制、富有活力且廣為開放”的原則。在Clark v.Commun.for Nonviolence案中，最高法院指出，政府可以對表達的時間、地點和方式施加合理限制，只要政府能夠證明此類限制與言論的內(nèi)容無關(guān)、此類限制是為了某個重大的政府利益而嚴格剪裁、有足夠的其他渠道給民眾傳達信息——這其實是一個相對寬松的審查標準。在Boos v.Barry案中，最高法院強調(diào)，對公共論壇上的政治言論作基于內(nèi)容的限制須接受最嚴格的司法審查，政府必須證明該限制是為實現(xiàn)某個重大而緊迫的政府利益所必需并且該限制是為該目的而嚴格限縮——此類限制通常都會被推翻，除非政府能證明有特別重大而緊迫的政府利益并且沒有別的途徑能夠?qū)崿F(xiàn)這個利益。堅持內(nèi)容中立、反對內(nèi)容歧視的主要意義在于，防止政府根據(jù)主觀好惡將特定的觀念或觀點從言論的自由市場中移除，從而扭曲公共辯論和誤導(dǎo)民眾。
在極少的例外情況下，政府可對言論作基于內(nèi)容的規(guī)制，前提是被規(guī)制的言論屬于“不受保護的言論”。這種分類方法始于1942年Chaplinsky v.New Hampshire案，墨菲大法官在該案判決書中寫道，言論自由并非在任何時間任何情境下都屬于絕對權(quán)利，就某些明確界定且范圍狹窄的言論，政府對它們的預(yù)防和懲戒，從未被認為有合憲性問題；這類言論就包括淫穢、猥褻、褻瀆、誹謗、侮辱或“挑釁言論”——一經(jīng)說出口就會造成傷害或可能致人即刻違反治安的話語；這類言論并非任何意見交流所必需，并且它們對于促進真理的社會價值如此之低，以至于任何可能從中得到的利益都明顯被秩序和道德的社會利益所超越。在Chaplinsky案的基礎(chǔ)上，最高法院認定，誹謗言論和淫穢言論不屬于言論自由和出版自由的憲法保護范疇，政府規(guī)制此類言論無需適用“明顯而現(xiàn)實的危險”標準，由此，“低價值言論”又被稱為“不受保護的言論”。在2012年United States v.Alvarez案中，最高法院總結(jié)了不受保護的言論類型，它們包括：煽動言論、淫穢言論、誹謗言論、作為刑事犯罪之構(gòu)成要件的言論、挑釁言論、兒童色情、欺詐、真實威脅、造成政府有權(quán)預(yù)防的嚴重且迫在眉睫的威脅的言論。通常認為，政府可以對“不受保護的言論”加以禁止，只要這種禁止不會造成對“受保護的言論”的寒蟬效應(yīng)。
內(nèi)容中立和分類方法有時被國內(nèi)學者稱為“雙軌理論”和“雙階理論”，這兩種理論為審查限制言論的法律提供了更精細化的方法，但是它們之間也有潛在的沖突——規(guī)制不受保護的言論是否需要遵循中立的要求？這種沖突在R.A.V.v.St.Paul案體現(xiàn)出來，斯卡利亞大法官在多數(shù)意見書中寫道，淫穢、誹謗和挑釁等言論可基于憲法允許禁止的內(nèi)容(constitutionally proscribable content)而被規(guī)制，但此類言論并非絕對不受憲法保護，政府不得基于對不屬于可禁止的內(nèi)容的好惡來規(guī)制此類言論。例如，政府可以禁止誹謗，但是不得對誹謗言論作進一步的區(qū)分，單獨禁止對政府的誹謗批評。根據(jù)斯卡利亞大法官的意見，政府或可禁止挑釁言論，但不可加上“基于種族”的字樣，因為這就構(gòu)成了“次級內(nèi)容歧視”；若構(gòu)成“次級內(nèi)容歧視”，則必須受到嚴格審查，即政府必須證明此項歧視是為了重大而緊迫的政府利益所必需、目的與手段之間有合理必要的關(guān)聯(lián)、沒有其他內(nèi)容中立的選項能夠?qū)崿F(xiàn)這個目的。這種方法論背后的理性考量仍然是政府不能被信任為言論之正確性的裁決者，但其客觀效果是將仇恨言論法的合憲性門檻拔高到前所未有的程度。
斯卡利亞大法官的方法論遭到其他大法官的質(zhì)疑；他們反對拋棄Chaplinsky案以來確立的分類方法(categorial approach)。懷特大法官在協(xié)同意見書中強調(diào)，“不受保護”必須按照文面意思理解為“不受保護”，分類方法是第一修正案法理不可更改(firmly entrenched)的部分；主張政府可以將某類言論作為一個整體加以禁止卻不能單獨禁止某個子類是錯誤的，該子類的內(nèi)容本身就沒有價值且不值得憲法保護；禁止所有的挑釁言論或者禁止某一個子類的挑釁言論都只會限制仇恨言論的社會危害，而不會將某個觀點從市場中排除出去；在此案中，正確的方法論應(yīng)該是禁止過度限制(overbreadth doctrine)。但是這種反對只是少數(shù)派法官的意見。在之后的Virginia v.Black案中，最高法院援引并維持了R.A.V.案多數(shù)意見書確立的“禁止次級內(nèi)容歧視”原則，亦即，政府在規(guī)制“不受保護的言論”時仍須秉持中立，不得對“不受保護的言論”類型作進一步的區(qū)分，禁止某一個子類而放任其他。
(二)規(guī)制仇恨言論的幾種進路
由于美國憲法第一修正案禁止政府剝奪言論自由，而最高法院未將仇恨言論單列為一種“不受保護的言論”類型。也就是說，迄今為止，仇恨言論仍然是受美國憲法第一修正案保護的言論。為在憲法允許的限度內(nèi)規(guī)制仇恨言論，政府須將擬規(guī)制的仇恨言論套入已有的“不受保護的言論”類型?？傮w而言，與仇恨言論最為接近的“不受保護的言論”有以下幾種。
一是煽動言論(Incitement)。早在Schenck v.United States案中，霍姆斯大法官就裁定，對言論自由最嚴格的保護，也不會保護在戲院謊稱起火而造成恐慌的人；在具體的案件中，要考慮的問題是，所使用的語言的性質(zhì)以及被使用的情境有無造成明顯而現(xiàn)實的危險，可導(dǎo)致國會有權(quán)預(yù)防的實質(zhì)性危害；若表達行為(演講或散發(fā)傳單)、行為的傾向以及行為的意圖一致，則無論成功與否，都可構(gòu)成犯罪。在Whitney v.California案協(xié)同意見書中，布蘭代斯大法官寫道，要證明壓制言論自由的合理性，必須有合理的基礎(chǔ)使人們相信：一旦言論發(fā)表，就會造成嚴重的危害；所感知的危險是迫在眉睫的；要防范的危害是嚴重的，要有證據(jù)表明即刻且嚴重的暴力是可以被預(yù)料或宣揚的，或根據(jù)過去的行為有理由相信這類暴力被預(yù)謀。在Brandenburg v.Ohio案中，最高法院將煽動的標準修訂為“即刻的不法行為”，即言論和出版自由不允許政府禁止對暴力和違法的宣傳，除非此類宣傳的目的是煽動或?qū)е录纯痰牟环ㄐ袨椴⑶矣锌赡苌縿踊驅(qū)е麓祟愋袨?。顯然，“即刻的不法行為”是一個更高的標準，它要求被發(fā)表的煽動言論在具體情境下有煽動即刻的不法行為的可能。
二是挑釁言論(Fighting Words)。在Chaplinsky v.New Hampshire案中，最高法院認定，就某些界定明確且范圍有限的言論，政府對它們的預(yù)防和懲罰從來不會被認為有合憲性問題，此類言論包括挑釁言論，即說出來會導(dǎo)致傷害或可能致人即時違反治安的話語。根據(jù)墨菲大法官的意見，檢驗挑釁言論的標準不是某個特定的聽者的看法，而是具備一般智識的人(men of common intelligence)會否認為該言論會導(dǎo)致普通的接收者(average addressee)打斗。然而，在Terminiello v.Chicago案中，最高法院強調(diào)，言論自由的功能就在于邀請爭論，言論在很多時候都有爭議性和挑戰(zhàn)性，在敦促社會接受某個觀念時，言論可能會攻擊偏見和成見并引致強烈的不安；除非有證據(jù)表明，言論有可能導(dǎo)致比激起眾怒遠為嚴重的后果，即引發(fā)嚴重的實質(zhì)性危害的明顯而現(xiàn)實的危險，否則政府不得對其加以審查或懲罰。在Cohen v.California案中，最高法院裁定，政府不得將公然展示污言穢語的行為定為刑事罪行，不是直接侮辱聽者個人的冒犯性言論不屬于挑釁言論。在Gooding v.Wilson案中，最高法院強調(diào)，不受憲法保護的挑釁言論須被限定為“可能直接令言論所單獨針對的個人訴諸暴力的言語”。從Chaplinsky到Gooding，最高法院在不斷地限縮挑釁言論的范圍，單純導(dǎo)致傷害或觸犯眾怒的言論不再被認為是挑釁言論。
三是群體誹謗(Group Libel)。在Beauharnais v.Illinois案中，由法蘭克福特大法官撰寫的多數(shù)意見認定，Chaplinsky案已將誹謗列為不受保護的言論，美國有一些州也將誹謗列為刑事罪行，既然針對個人的誹謗可受刑法制裁，那么州同樣有權(quán)懲罰針對某個群體的誹謗。根據(jù)法蘭克福特大法官的意見，誹謗和猥褻言論都不屬于憲法保護的范疇，因而也不適用“明顯而現(xiàn)實的危險”標準。然而，這種方法論遠非共識。布萊克大法官在不同意見書中寫道，將刑事誹謗的懲罰范圍擴張到群體誹謗，壓制了人們關(guān)于公共事務(wù)的討論，侵犯了第一修正案保護的言論自由；若有心人刻意檢查每篇社論、演講、布道或其他印刷物，截取兩三個粗俗的單詞并扣上“群體誹謗”的帽子，那么請愿、集會、言論和出版的自由都會被極大地壓縮。理論上，群體誹謗最貼近公眾認知的仇恨言論，也最適宜成為規(guī)制仇恨言論的憲法基礎(chǔ)，但由于Beauharnais案年代相對久遠，并且誹謗的標準為后來的New York Times Co.v.Sullivan案所調(diào)整，多數(shù)的法官和學者傾向于認為，Beauharnais決定已不再是有效的法律(good law)。
四是恐嚇言論(Intimidating Speech)。在Virginia v.Black案中，最高法院部分維持了禁止為恐嚇他人而焚燒十字架的弗吉尼亞州法的合憲性。奧康納大法官在多數(shù)意見書中寫道，第一修正案允許州禁止真實的威脅(True Threat)，即發(fā)言者意圖對特定的個體或群體施加非法的暴力的嚴肅的陳述；發(fā)言者不需要真正打算實施所威脅的內(nèi)容，禁止真實的威脅旨在保護個人免于暴力的恐懼、恐懼所引起的混亂以及被威脅的暴力會發(fā)生的可能；被禁止的恐嚇是一種真實的威脅，即發(fā)言者對某人或某群體發(fā)出的意圖置受害者于身體傷害或死亡的恐懼之下的威脅。焚燒十字架是一種典型的種族仇恨象征，允許政府禁止焚燒十字架或多或少為規(guī)制仇恨表達留有空間，但是Virginia v.Black案的重點在于威脅而非仇恨。多數(shù)意見書強調(diào)，行為人究竟是因為受害者的種族、性別或宗教還是因為受害者的政治陣營、組織身份或性取向而焚燒十字架并不重要，重要的是焚燒十字架所表達的恐嚇信息。也就是說，若要在真實威脅的基礎(chǔ)上規(guī)制仇恨言論，有關(guān)言論必須達到可令受害者感到生命和安全受到威脅的程度；若政府選擇性地禁止對特定群體表達威脅，仍然會有合憲性的問題。
(三)演進中的美國仇恨言論判例法
內(nèi)容中立和分類方法實質(zhì)上確立了一個多層次的分析框架?？傮w而言，在審查某項限制言論的立法是否合憲時，最高法院會遵循一個“兩步走”的審查方法：第一步，審查有關(guān)限制是否內(nèi)容無涉(content neutral)。若有關(guān)限制只涉及表達的時間、地點和方式，而不涉及表達的內(nèi)容，則適用相對寬松的標準，審查該項限制是否是為了實現(xiàn)某項重大的政府利益而嚴格剪裁并且留有足夠的其他渠道給民眾傳達信息。若通過審查，則裁定合憲。第二步，若有關(guān)限制是基于內(nèi)容(content based)，則審查被限制的言論是否屬于“受保護的言論”。若受限制的言論屬于“受保護的言論”，則適用嚴格審查標準，即政府必須證明該限制是為了實現(xiàn)某個重大而緊迫的政府利益所必需并且該限制是為了實現(xiàn)該目的而嚴格限縮。對“受保護的言論”所作的基于內(nèi)容的限制在絕大多數(shù)情況下都會被推翻，除非政府能夠證明有特別重大而緊迫的政府利益并且沒有別的途徑能夠?qū)崿F(xiàn)這個利益。若有關(guān)限制是對“不受保護的言論”所作的基于內(nèi)容的限制，則審查該項限制是否波及“受保護的言論”以及是否有“次級內(nèi)容歧視”。若有關(guān)限制過于寬泛以至于不必要地牽涉“受保護的言論”，或?qū)?ldquo;不受保護的言論”作進一步的區(qū)分，單獨禁止某一個子類而放任其他，則裁定違憲。
在現(xiàn)有的分析框架之下，規(guī)制仇恨言論并不容易。一方面，最高法院并未將仇恨言論列為一種“不受保護的言論”，亦即，政府不能直接對仇恨言論加以限制，而只能迂回地將仇恨言論套入已有的“不受保護的言論”類型。然而，“煽動言論”“挑釁言論”和“真實威脅”只是部分地契合仇恨言論的特點，重合部分之外的仇恨言論還是得不到有效規(guī)制。另一方面，即使政府能夠?qū)M限制的仇恨言論套入已有的“不受保護的言論”類型，有關(guān)規(guī)定仍然會在“禁止過度限制”和“禁止次級內(nèi)容歧視”之間進退維谷——若將某種“不受保護的言論”作為一個類別全部加以禁止，則可能會因為“過于寬泛”而被宣告違憲；若將有關(guān)限制嚴格限定在某個子類的“不受保護的言論”，例如基于種族的挑釁言論，則可能會因為“次級內(nèi)容歧視”而被宣告違憲?？傊?，限制過多或過少，都會有違憲之虞。在某種程度上，R.A.V. 案封鎖了仇恨言論法的憲法空間。如學者所觀察，在美國，針對弱勢群體的仇恨表達仍然受憲法保護，傳統(tǒng)的第一修正案法理并不足以規(guī)制仇恨言論。在2017年Matal v.Tam案中，最高法院再次推翻一項旨在禁止注冊商標詆毀他人、機構(gòu)、信仰或國家象征的法律；阿利托大法官在多數(shù)意見書中寫道，基于種族、民族、性別、宗教、年齡、殘疾和其他類似事由的詆毀言論令人憎恨，但是我們的言論自由法理最值得稱道之處就在于保護表達“我們憎恨的思想”的自由。
如有學者指出，拒絕將仇恨言論承認為一種“不受保護的言論”，涉及了更為根本的憲法思維爭議。就仇恨言論與表達自由而言，傳統(tǒng)美式憲法思維有如下的特點或短板：一是承認個體權(quán)利但否認群體權(quán)利：自Beauharnais案確立的群體誹謗被默示地廢棄之后，政府沒有合憲空間保護群體身份不受誹謗，單獨針對個人的挑釁或誹謗才會被認定為挑釁言論和誹謗言論，傳統(tǒng)的第一修正案法理忽視了群體身份對個體權(quán)利的影響；二是承認言論的直接效果但否認言論的間接效果：煽動言論須能導(dǎo)致即刻的不法行為，挑釁言論須能令聽者訴諸暴力，恐嚇言論須讓受害者感到生命和安全受威脅，這些標準都在強調(diào)言論的直接危害，而言論對受害者的精神損害、對歧視和壓迫環(huán)境的強化、對自由平等憲制秩序的侵蝕等在其他法域獲得承認的中長期的社會危害不被考慮在內(nèi)；三是重視自由但忽視平等：傳統(tǒng)的第一修正案法理強調(diào)政府應(yīng)在觀念的自由市場中保持絕對的中立，但是在一個群體權(quán)勢地位完全不平等的社會，根本就不存在所謂的“自由市場”，忽視平等的結(jié)果就是言論變成強者壓迫弱者的工具；四是將國家視為自由的敵人而非朋友：傳統(tǒng)的言論自由分析框架所依據(jù)的是古老的自由主義觀念，即國家是自由的天敵，但這種預(yù)設(shè)忽視了國家并非壓制言論的唯一主體這個事實，有時國家也會/應(yīng)當運用其權(quán)力來促進平等和自由。
若將目光定格在傳統(tǒng)的分析框架之下，則很容易得出一個結(jié)論：仇恨言論在美國將繼續(xù)不受規(guī)制；但若將視線放在歷史的長河中，我們會發(fā)現(xiàn)，這也只是一個階段而已。言論自由的理論基礎(chǔ)和法律界限總是隨著時代的變遷而變遷，雖然這種變遷來得十分緩慢。有學者將美國言論自由理論發(fā)展分為四個歷史階段：第一階段是美國獨立戰(zhàn)爭和建國之初，這一階段的言論自由主要是作為民眾對政府的防御權(quán)；第二階段是民主鞏固之后，這一階段的言論自由主要功能是保護不受歡迎的言論從而防止“多數(shù)人的暴政”；第三階段是20世紀五十至八十年代，言論自由的重心逐漸由講者轉(zhuǎn)向聽者，這一階段的言論自由主要功能是確保聽者能夠保持思想開明(open-minded)；第四階段是20世紀八十年代至今，隨著女性主義、批判種族理論和其他替代話語的擴張，由白人男性主導(dǎo)的主流官方話語范式受到挑戰(zhàn)，這一階段的言論自由主要功能是保護被壓迫和被邊緣化的群體不受強勢霸權(quán)話語的欺凌。在這四個歷史階段之中，前三個歷史階段的理論對最高法院的言論自由法理有著非常明顯的影響，當下的言論自由分析框架主要反映了第二和第三階段的言論自由觀。
有國內(nèi)學者觀察到，隨著平等視角的引入，美國的言論自由理論范式正在經(jīng)歷從古典向現(xiàn)代的轉(zhuǎn)型。在此方面，種族批判理論(Critical Race Theory)學者居功至偉，他們指出：第一，有時言論不只是言論，而是一種行為，仇恨言論令受害者遭受恐懼、羞恥、自我懷疑、自我否定、自我憎恨、社交隔離等痛苦，在這種意義上，仇恨言論不只是冒犯(offence)，而是傷害(injury)；第二，當強者與弱者的權(quán)力完全不對等，觀念的市場根本就不自由，言論的危害也不能以更多的言論來矯正，事實上，當優(yōu)勢種族的白人對少數(shù)族裔進行侮辱咒罵時，被侮辱的弱勢族群沒有能力講回去(talk back)，強勢族群對弱勢族裔的仇恨言論其實是一種無法以言論矯正的壓迫。傳統(tǒng)的言論自由核心信條——內(nèi)容中立和觀點中立——建立在觀念的自由市場的假設(shè)之上，若觀念的市場既不平等也不自由，那么繼續(xù)堅持內(nèi)容中立和觀點中立就顯得虛偽。簡單來說，仇恨言論的問題，不只是自由的問題，也是平等的問題：既然現(xiàn)實是不平等的，那么為了實現(xiàn)平等和自由，政府必須有所作為，法律和政策必須對弱勢一方有所傾斜，甚至是壓低一些聲音，放大另一些聲音。雖然這場言論自由范式革命尚未抵達最高法院，但是民意已經(jīng)開始轉(zhuǎn)變：皮尤中心2015年的一項社會調(diào)查表明，40%的美國千禧一代認為政府應(yīng)當有權(quán)禁止對少數(shù)族裔的仇恨言論，這意味著更多的年輕人意識到言論自由所牽涉的平等議題。而美國學者也一直在思索規(guī)制仇恨言論的法律路徑。
三、歐洲人權(quán)法院判例中的仇恨言論
《歐洲人權(quán)公約》是一份區(qū)域性國際人權(quán)公約，被視為“歐洲公共秩序領(lǐng)域的憲法性文件”?！稓W洲人權(quán)公約》第10條保障了表達自由。歐洲人權(quán)法院在一系列判例中細化了表達自由的保護范疇及限制條件。此外，《歐洲人權(quán)公約》第17條排除了權(quán)利濫用。在處理涉仇恨言論的申請時，歐洲人權(quán)法院有時會適用第17條，有時會適用第10條，有時會混合適用第17條和第10條?？傮w而言，歐洲人權(quán)法院對仇恨言論持相當鮮明的否定立場，這種立場被某些學者認為對表達自由施加了過度的限制。
(一)《歐洲人權(quán)公約》之下的表達自由
《歐洲人權(quán)公約》第10條規(guī)定：
“1.人人享有表達自由的權(quán)利。此項權(quán)利包括持有意見、接收和傳播信息與觀念的自由，不受公共權(quán)力的干預(yù)，也不分國界。本條不阻止各國對廣播、電視和電影等事項設(shè)定許可。
2.行使上述自由，因附隨義務(wù)與責任，可受限于形式、條件、限制或刑罰的限定，前提是這些限定是以法律規(guī)定，為民主社會所必需，并出于國家安全、領(lǐng)土完整或公共安全、防止混亂或犯罪、保護健康或風化、保護他人的名譽或權(quán)利、防止保密信息泄露或維持司法的權(quán)威與公正的目的。”
從字面來看，《歐洲人權(quán)公約》第10條第1款規(guī)定了表達自由的保護范圍，而第10條第2款規(guī)定了表達自由的限制條件。根據(jù)歐洲人權(quán)委員會的解釋，第10條必須作為一個整體來解讀，第2款與第1款是例外情況與一般規(guī)則的關(guān)系，保護自由是一般規(guī)則，而限制自由是例外情況。因而，對意見表達或傳播的限制必須是為維持第2款規(guī)定的價值所必需，而允許此類限制的事由已在第2款詳盡列舉。在Handyside案中，歐洲人權(quán)法院指出，表達自由是民主社會的必要基礎(chǔ)，也是社會進步和個人發(fā)展的基本條件，并強調(diào)，表達自由不僅適用于公眾樂于接受的或被視為不討厭或不痛不癢的“信息”或“觀念”，也適用于冒犯、震驚或干擾政府或任何群體的“信息”或“觀念”，這是多元、寬容和開明的要求，沒有多元、寬容和開明，就沒有“民主社會”。正如《歐洲人權(quán)公約》第10條所載，表達自由有例外，但此類例外必須予以嚴格解釋，對表達自由施加限制的需要必須具備非常有說服力的根據(jù)。
與美國最高法院一樣，歐洲人權(quán)法院對表達自由作寬泛解釋，力圖給予表達自由盡可能嚴格的保護。在一系列判例中，歐洲人權(quán)法院確立，《歐洲人權(quán)公約》第10條不僅適用于政治性信息、觀念或表達，而且適用于繪畫和戲劇等藝術(shù)性表達，以及商業(yè)性表達。此外，表達自由涵蓋照片的出版、表現(xiàn)方式、著裝規(guī)范、展示象征等言語和非言語的表達。并且，表達自由不受情境和地域的限制，因而第10條在軍隊和監(jiān)獄同樣適用。表達自由的主體“人人”，可以是自然人，包括本國人和外國人，也可以是法人。在Lingens案中，歐洲人權(quán)法院強調(diào)，政治辯論的自由是民主社會這一貫穿《公約》主旨的核心，批評政治人物的尺度因而要寬于批評普通公民的尺度。在Castells案和Wingrove案中，歐洲人權(quán)法院申明，在《歐洲人權(quán)公約》第10條第2款之下，限制政治言論或有關(guān)公共事務(wù)的辯論的空間很小。
在Sunday Times案報告中，歐洲人權(quán)委員會強調(diào)，對作為例外規(guī)定的《歐洲人權(quán)公約》第10條第2款應(yīng)作嚴格解釋，即除例外規(guī)定列舉的標準外，不得以任何其他標準施加限制，且對被列舉之標準的闡釋不得超出通常文義的范疇。具體而言，對于據(jù)稱限制表達自由的官方行為，歐洲人權(quán)法院會運用一個“三步走”的分析框架：第一步，審查是否存在對表達自由的干預(yù)以及干預(yù)的形式，刑事定罪、損害賠償命令、刑事調(diào)查、出版或廣告禁令、拒絕給予電影或廣播許可、強制記者披露信源或作證、對異見人士的逮捕等都可能被認定為對表達自由的干預(yù)。第二步，若證實存在干預(yù)，則分析干預(yù)措施是否“依法規(guī)定”、“出于正當目的”及“為民主社會所必需”。其中，“依法規(guī)定”標準的側(cè)重點在“法”的質(zhì)量，即法律須足夠清晰和明確，以確保行為人可合理規(guī)范自身行為及預(yù)見行為的后果； “出于正當目的”標準要求限制表達自由的措施是為追求《公約》第10條第2款所詳盡列舉的目的； “為民主社會所必需”標準要求對表達自由的限制合乎比例，在衡量必要性時，歐洲人權(quán)法院會根據(jù)具體情況來決定是否給予成員國一定的裁量余地(margin of appreciation)或適用最小侵害(minimum impairment)標準。第三步，若表達自由的行使構(gòu)成對其他《公約》權(quán)利的干預(yù)，則歐洲人權(quán)法院會審查成員國有無在兩項權(quán)利之間取得合理平衡。
除第10條之外，《公約》第17條也時常被適用于表達自由案件的審理?！稓W洲人權(quán)公約》第17條規(guī)定：本公約不得解釋為暗示任何國家、團體或者個人有權(quán)進行任何活動或者實施任何行動，旨在損害本公約所規(guī)定的任何權(quán)利與自由或者是超出本公約所允許的限度限制本公約所規(guī)定的權(quán)利與自由?！豆s》第17條被公認為“禁止權(quán)利濫用條款”，主要體現(xiàn)了一種“防衛(wèi)型民主”的理念，旨在防止任何國家、團體或個人損害或過分限制《公約》保障的權(quán)利和自由。第17條的特別之處在于，個人可援用它來反對國家的干預(yù)，國家亦可援用它來為干預(yù)辯解。第17條禁止申請人依賴《公約》從事、宣揚及/或合理化帶有仇恨、暴力、排外和種族歧視、反猶太主義、恐怖主義和戰(zhàn)爭犯罪、輕視猶太大屠殺受害者、極權(quán)主義意識形態(tài)特征的行為?！豆s》第17條有兩種適用方式：一種是直接適用，法律效果是排除《公約》對有關(guān)行為或活動的保護，即拒絕申請人為不正當?shù)哪康亩鲝垺豆s》權(quán)利，由于其嚴重的法律效果，第17條直接適用的門檻相對較高；另一種是間接適用，即用于輔助解釋《公約》其他條款，對第17條的間接適用通常旨在強化論證某項干預(yù)措施的必要性。
(二)處理仇恨言論的幾種方法
雖然歐洲人權(quán)法院總體上對規(guī)制仇恨言論持開放態(tài)度，實際上也處理了大量有關(guān)仇恨言論的案件，但是由于仇恨言論缺乏精確定義，歐洲人權(quán)法院總是基于個案作出裁決，審理涉仇恨言論案件并沒有一以貫之的方法論。從既有判例來看，歐洲人權(quán)法院主要運用了三種方法來處理仇恨言論。
第一種是直接適用第17條，即所謂“斷頭臺模式”(the Guillotine)?！豆s》第17條非黑即白的表述方式?jīng)]有為比例分析和利益權(quán)衡留下空間，適用這一條款的法律效果是申請人不能主張《公約》第10條保障的表達自由。最早在Jerslid案中，歐洲人權(quán)法院初步指出，毫無疑問，申請人發(fā)表的種族主義言論不受《公約》第10條的保護。在Gündüz案中，歐洲人權(quán)法院正式明確，構(gòu)成仇恨言論的具體表達不受《公約》第10條保護。在Seurot案中，歐洲人權(quán)法院重申，任何違背《公約》根本價值的言論會被第17條移除出第10條的保護范圍。應(yīng)當指出，第17條并不從根本上剝奪濫用權(quán)利行為人獲得《公約》一般保護的權(quán)利，只是排除此類行為人援引《公約》從事?lián)p害《公約》保障的權(quán)利的行為。在Paksas案中，歐洲人權(quán)法院強調(diào)，第17條在例外且極端的情況下才適用。適用第17條，須有清晰的證據(jù)表明行為人意圖以《公約》之名而從事違背《公約》根本價值、損害《公約》保障的權(quán)利和自由的行為，且被禁止的不當目的應(yīng)足夠嚴重和毫不含糊。但歐洲人權(quán)法院從未闡明，何謂例外且極端的情況。
第二種是單獨適用第10條，即所謂的“常規(guī)模式”(the Regular Way)?！稓W洲人權(quán)公約》之下的表達自由并非絕對?！豆s》第10條保障表達自由，同時也允許成員國為正當目的對表達自由作必要之限制。在常規(guī)模式之下，仇恨言論會被當作受《公約》保護的言論。適用第10條意味著，法院在確認官方行為構(gòu)成對表達自由的干預(yù)后，會審查有關(guān)干預(yù)是否“依法規(guī)定”“出于正當目的”及“為民主社會之所需”，即干預(yù)的合法性、正當性與合比例性。在適用第10條時，歐洲人權(quán)法院會結(jié)合案件的整體情況來判斷有關(guān)干預(yù)是否符合《公約》的要求；具體而言，法院會考慮行為人的目的、表達的內(nèi)容和表達時的情境，包括行為人的身份、受害者的身份、言論的傳播范圍和潛在后果、干預(yù)的性質(zhì)和程度。例如，在Soulas案中，行為人因發(fā)表針對穆斯林的仇恨言論而獲罪，歐洲人權(quán)法院裁定，該定罪系“民主社會之所需”，沒有違反《公約》第10條；同時，法院指出，該案中的爭議言論沒有嚴重到需要適用《公約》第17條的程度。
第三種是間接適用第17條，即所謂“遲疑模式”(the Hesitating Way)。在這種模式之下，《公約》第10條和第17條會同時被適用，第17條成為比例分析的一個步驟，用于論證干預(yù)措施的必要性。最早在Kühnen案中，歐洲人權(quán)委員會認定，行為人的新納粹主張含種族和宗教歧視，違反《公約》的根本價值；但委員會仍然就德國政府的干預(yù)措施作了比例分析，第17條被用于說明干預(yù)措施的必要性；最后，委員會以明顯缺乏合理基礎(chǔ)為由，作出不予受理的決定。在Lehideux案中，歐洲人權(quán)法院認定，行為人美化戰(zhàn)爭犯罪的涉案言論，沒有嚴重到需要依據(jù)第17條移除第10條保護的程度；但法院依然參照第17條的精神來審查法國官方對行為人的定罪是否為“民主社會所必需”，并得出定罪沒有違反《公約》第10條的結(jié)論。對第17條的間接適用表明了歐洲人權(quán)法院的遲疑或?qū)徤?，與對第17條的直接適用相對比，容易令人產(chǎn)生困惑：違反《公約》根本價值的仇恨言論究竟是否受《公約》第10條的保護？
迄今為止，歐洲人權(quán)法院已經(jīng)處理了大量有關(guān)仇恨言論的案件，議題涵蓋民族仇恨、煽動暴力、支持恐怖主義、歷史修正主義、種族仇恨、宗教仇恨、威脅民主秩序、贊美暴力和煽動敵意、寬恕恐怖主義或戰(zhàn)爭犯罪、詆毀國民身份、極端主義、展示有歷史爭議的旗幟、仇視同性戀、煽動民族仇恨或國族仇恨、煽動種族歧視或仇恨、煽動宗教不寬容等。但是，如學者所觀察，有關(guān)判例缺乏一以貫之的方法論，有些仇恨言論案件適用第17條，有些仇恨言論案件不適用第17條，何時及如何適用第17條的標準并不明晰。
(三)演進中的歐洲仇恨言論判例法
自1994年Jerslid案初步確立“仇恨言論不受《公約》保護”的原則以來，歐洲人權(quán)法院在反對仇恨言論的路上越走越遠；有學者質(zhì)疑，某些仇恨言論的處理方法，偏離了Handyside案中承諾的“表達自由適用于冒犯性言論”這一結(jié)論?？傮w而言，歐洲人權(quán)法院的仇恨言論判例法有三個值得商榷之處：
一是仇恨言論的涵蓋范圍愈來愈廣。歐洲人權(quán)法院從未闡明何謂仇恨言論，這或許與仇恨言論本身難以定義有關(guān)。在Jerslid案中，歐洲人權(quán)法院提出，致使綠馬甲被定罪的種族主義言論，對目標群體不只是侮辱，該言論不受《公約》第10條保護。在Norwood案中，歐洲人權(quán)法院裁定，世貿(mào)大樓著火的圖片以及“伊斯蘭滾出英國——保護英國人民”的配文，構(gòu)成對身處英國的全體穆斯林的公然攻擊；這種對宗教群體籠統(tǒng)而猛烈的攻擊，將穆斯林群體作為一個整體與嚴重的恐怖主義行為掛鉤，不符合《公約》提倡和保障的價值，即容忍、社會安寧與不歧視，因而不受《公約》第10條或第14條的保護。在Vejdeland案中，歐洲人權(quán)法院裁定，聲稱同性戀為不正常的性取向及艾滋病的罪魁禍首的言論，雖然沒有直接建議個人采取仇恨行動，是嚴重且有偏見的指控；法院強調(diào)，煽動仇恨并不要求呼吁暴力或犯罪行為，政府有權(quán)規(guī)制以侮辱、奚落或中傷特定群體的方式來攻擊個人的言論，基于性取向的歧視與種族歧視一樣嚴重。至此，法院將“恐同言論”也納入仇恨言論的范疇，有學者認為，這與Handyside案承諾的表達自由背道而馳。在E.S.案中，歐洲人權(quán)法院重申，旨在散布、煽動或合理化基于不寬容的仇恨表達，不受《公約》第10條的保護。
二是仇恨言論的界定標準飄忽不定。在Otto-Preminger-Institut案中，歐洲人權(quán)法院提出，表達自由附隨特定的義務(wù)和責任，其中就包括盡可能地避免過分冒犯(gratuitously offensive)他人進而侵犯他人權(quán)利且對公共辯論無益的表達。原則上，懲罰乃至預(yù)防對宗教崇拜的對象的不適當?shù)墓?，在某些民主社會可能被視為是必要的，前提是有關(guān)措施與所追求的正當目的相稱。在此案中確立的“過分冒犯”標準后來又在若干所謂宗教仇恨言論案件中適用。在Gündüz案中，歐洲人權(quán)法院提出，構(gòu)成仇恨言論的具體表達——這種表達可能對特定個體或群體有侮辱性，不受《公約》第10條的保護。在Féret案中，歐洲人權(quán)法院又指出，煽動仇恨并不要求呼吁某種特定的暴力行為或其他犯罪行為；以侮辱、嘲笑或誹謗特定人群或具體群體的方式攻擊個人或煽動歧視，足以令政府在面臨損害目標群體尊嚴和安全的不負責任的表達時，支持與種族主義話語作斗爭；煽動基于宗教、民族或文化偏見的仇恨的政治話語，威脅到了民主國家的社會安寧與政治穩(wěn)定。在Le Pen案中，申請人因恐伊斯蘭和反移民言論而被定罪，歐洲人權(quán)法院認為，申請人的涉案言論有可能令社會對穆斯林群體產(chǎn)生拒斥和敵意，法國法院對申請人的定罪合情合理。有學者指出，歐洲人權(quán)法院就Féret和Le Pen的判決/裁決將規(guī)制仇恨言論的門檻降得過低，有撿起早已被美國法院拋棄的“不良傾向”標準之嫌。
三是差別對待相似類型的仇恨言論。有學者觀察到，當言論涉及納粹主義、否認猶太人大屠殺和攻擊猶太人時，歐洲人權(quán)法院更可能直接適用《公約》第17條，甚至不考慮涉案言論的具體情境和實質(zhì)危害。在Schimanek案中，申請人因?qū)嵤┘{粹活動被判八年監(jiān)禁，歐洲人權(quán)法院裁定，極權(quán)主義與民主和人權(quán)不兼容，其信徒追求的是第17條所禁止的目的，有關(guān)定罪是“民主社會之所需”。在Nix案中，申請人因在網(wǎng)頁上使用納粹標志針砭時弊而被定罪，歐洲人權(quán)法院相信，申請人在使用納粹標志時無意宣揚極權(quán)主義、煽動暴力或表達仇恨，他的表達也沒有構(gòu)成恐嚇，但歐洲人權(quán)法院依然認為，德國法院依照國內(nèi)法將申請人定罪的做法無可指摘。在Witzsch案中，申請人因在私人信件中否認希特勒和納粹黨應(yīng)為猶太人大屠殺負責而被定罪，歐洲人權(quán)法院認定，有關(guān)言論違背《公約》文本和精神，根據(jù)第17條應(yīng)排除第10條的保護，該言論只出現(xiàn)在私人信件中無關(guān)宏旨，德國法院對申請人的定罪合情合理。在Garaudy案中，申請人因著書否認猶太人大屠殺而被定罪，歐洲人權(quán)法院認定，爭論明顯公認的歷史事件(如猶太人大屠殺)不是追求真理的歷史研究，有關(guān)作品的真實目的是復(fù)辟納粹政權(quán)和誣陷大屠殺的受害者偽造歷史，此類言論屬于最嚴重的種族誹謗和煽動仇恨猶太人，與民主和人權(quán)不兼容，根據(jù)第17條應(yīng)排除第10條的保護。
但是，在其他類似的案件中，歐洲人權(quán)法院不會武斷地適用第17條，而是會考慮有關(guān)言論的具體情境和實質(zhì)危害。在Vajnai案中，申請人因在示威中身著帶有紅色五角星(匈牙利官方認為該標志是極權(quán)主義的象征)的外套而被定罪，歐洲人權(quán)法院認為，紅色五角星可能有多重含義，不能直接認定為宣揚極權(quán)主義，匈牙利官方對申請人的定罪違反《公約》第10條的規(guī)定。在Fáber案中，申請人因在反種族主義集會活動附近公開展示一面有歷史爭議的旗幟而被定罪，歐洲人權(quán)法院認為，即使有人認為該旗幟是法西斯的標志，僅僅展示該旗幟不足以妨礙公共秩序或妨礙他人的集會權(quán)利，因為該舉動沒有恐嚇他人，亦不能煽動暴力；歐洲人權(quán)法院強調(diào)，引人反感或觸犯眾怒，如果不含恐嚇成分，不能成為限制表達自由的理由。在Perinçek案中，申請人因公開否認奧斯曼帝國在1915-1919年間對亞美尼亞人的屠殺為種族滅絕而被定罪，歐洲人權(quán)法院認為，瑞士法院對申請人的定罪違反了《公約》第10條；該言論不是煽動仇恨或不寬容，因為申請人沒有表達對受害者的輕蔑或仇恨，也沒有稱亞美尼亞人為騙子；申請人在瑞士發(fā)表對90多年前發(fā)生在奧斯曼帝國的事件的看法，雖然不排除有關(guān)話題可能帶有種族主義和反民主的色彩，但是，不能脫離具體情境而自動推定有關(guān)言論就是種族主義和反民主言論。在以上案件中，歐洲人權(quán)法院都檢視了有關(guān)言論的具體情境和實質(zhì)危害，體現(xiàn)了對限制表達自由的審慎態(tài)度。
在2020年Lilliendahl v.Iceland案中，歐洲人權(quán)法院首次嘗試整合仇恨言論的法理，根據(jù)嚴重程度對仇恨言論分級處理：判例法中的仇恨言論有兩種類型：第一類是最嚴重的仇恨言論，法院認為這種言論受第17條規(guī)制，因而完全排除第10條的保護；第二類是相對嚴重的仇恨言論，這類言論不會完全排除在第10條之外，但成員國可予限制。第二類仇恨言論不單包括明確呼吁暴力或其他犯罪行為的言論，也包括以侮辱、譏諷或詆毀特定群體的方式攻擊個人的言論；法院將某些沒有呼吁暴力或其他犯罪行為的表達認定為仇恨言論，主要是基于對表達內(nèi)容和表達方式的評估；構(gòu)成仇恨言論不并必然意味著對仇恨言論的干預(yù)措施符合《公約》第10條規(guī)定的合法性、正當性與合比例性。這種處理方法雖然不完美，但至少澄清了歐洲人權(quán)法院對仇恨言論的基本立場：只有“最嚴重”的仇恨言論才不受表達自由的保護，其他的仇恨言論依然屬于表達自由的保護范疇，構(gòu)成仇恨言論并不意味著干預(yù)措施合法合理。有學者主張，為了在規(guī)制仇恨言論與保護表達自由之間取得合理平衡，歐洲人權(quán)法院應(yīng)當嚴格限定仇恨言論的范疇，并引入某種類似于“明顯而即刻的危險”的標準，適當提高仇恨言論的門檻，在處理仇恨言論案件時，節(jié)制適用《公約》第17條，盡量適用《公約》第10條，結(jié)合表達的具體情境來考察干預(yù)措施的合比例性。
四、在不足與過度的兩端：應(yīng)對仇恨言論的美、歐模式比較
在仇恨言論的應(yīng)對方面，美國和歐洲有兩種不同的模式。這兩種模式的起點是不同的憲法文本，體現(xiàn)了不同的憲法思維。美國模式的盲點在于放任，而歐洲模式的弊端在于過度。不具參考性。在規(guī)制仇恨言論與保護表達自由之間取得合理平衡，需要明確仇恨言論的定義和干預(yù)門檻、探索多層次的規(guī)制方法和引入情境化的比例分析。
(一)兩種憲法思維的形成
如前所述，在面臨仇恨言論的挑戰(zhàn)時，美國最高法院和歐洲人權(quán)法院有不同的應(yīng)對模式：前者傾向于保護言論自由，而后者致力于規(guī)制仇恨言論。這兩種不同的態(tài)度，不完全取決于法官的主觀好惡，更源于不同的憲法文本?！睹绹鴳椃ā返谝恍拚傅拇朕o并沒有為政府限制言論留下多少空間。自1930年代起，言論自由旨在防御政府干預(yù)成為第一修正案的主要法理。正因如此，美國政府對由聯(lián)合國倡議的《公民權(quán)利與政治權(quán)利國際公約》第20條第2款以及《消除一切形式種族歧視公約》第4條作了保留。這些保留說明了美國官方對于規(guī)制仇恨言論的抗拒。與此相反，《歐洲人權(quán)公約》第10條第2款的表述則更接近于《公民權(quán)利與政治權(quán)利國際公約》第19條第3款的言論自由相對主義立場。在處理有關(guān)仇恨言論的案件時，歐洲人權(quán)法院也會參照《公民權(quán)利與政治權(quán)利國際公約》第20條和《消除一切形式種族歧視公約》第4條的規(guī)定。簡而言之，兩種不同的司法態(tài)度，起點是兩種不同的憲法文本。兩種不同的憲法文本，體現(xiàn)了兩種不同的憲法思維，也形塑了兩種不同的司法態(tài)度。
美國模式和歐洲模式代表了兩種憲法思維：前者深信“自由市場”的力量，而后者主張“防衛(wèi)式民主”的理念。根據(jù)“防衛(wèi)式民主”理論，民主政體在面臨法西斯等內(nèi)部威脅時，不應(yīng)沉默，而應(yīng)積極戰(zhàn)斗。二戰(zhàn)的慘痛教訓(xùn)令“防衛(wèi)式民主”理論在歐洲獲得認可；歐洲人權(quán)法院在多個適用《歐洲人權(quán)公約》第17條的場合承認“能夠保衛(wèi)自己的民主”的理念。隨著“防衛(wèi)式民主”理論的擴張，第17條的適用開始偏離起草者的原意，從防御法西斯極權(quán)主義對民主的侵蝕到防御一切可能違反《公約》根本價值的言行。與此相對的，是歐洲人權(quán)法院對美式言論自由理論所篤信的“觀念的自由市場”的懷疑：例如，在Féret案中，歐洲人權(quán)法院認定，申請人散布的反移民言論將不可避免地令公眾，尤其是不明真相的公眾(the less informed public)，產(chǎn)生對外國人的輕蔑、排斥乃至仇恨的感情，煽動基于宗教、民族或文化偏見的仇恨的政治話語對民主國家的社會安寧和政治穩(wěn)定構(gòu)成威脅。這種對公眾理性的懷疑，與美式言論自由的理念有著根本不同：美國最高法院反復(fù)強調(diào)，言論自由和出版自由的憲法保障不允許政府禁止鼓吹使用暴力或違法，除非此類鼓吹旨在煽動或?qū)е录纯痰牟环ㄐ袨椴⑶矣锌赡苌縿踊驅(qū)е麓祟愋袨椤?br />
(二)兩種應(yīng)對模式的得失
兩種仇恨言論的應(yīng)對模式各有利弊。美國模式的優(yōu)勢在于：合法言論與非法言論之間的界限相對清晰，不足以造成“即刻的不法行為”的言論不會被當作非法言論加以規(guī)制，言論自由的保障相對充分。但是美國模式的盲點在于對仇恨言論的縱容。如學者指出，美國模式在根本上高估了理性審議的力量而低估了仇恨言論的危害。換言之，美國模式對言論自由的傾斜是以受害者的痛苦、平等保護的不足以及長遠的社會安寧為代價的。近年來美國社會不斷激化的種族矛盾和持續(xù)攀升的仇恨犯罪似乎說明了美國模式的問題。
與此相對，歐洲模式的優(yōu)勢在于：明確否定仇恨言論，充分保護弱勢群體的尊嚴，防止極端主義對自由民主的侵蝕。但是，到目前為止，歐洲模式也有兩個亟需正視的問題：一是仇恨言論缺乏明確的定義，合法言論與非法言論之間缺乏明確的界限，基于個案的分析令歐洲人權(quán)法院的判例法缺乏可預(yù)見性，而這違背了“限制表達自由的法律應(yīng)足夠明確”的原則；二是仇恨言論的涵蓋范圍不斷擴展，在某些案例中，帶有歧視或偏見的言論也被視為仇恨言論，這令學者憂慮，歐洲人權(quán)法院是否在與不寬容斗爭時，自身也變成了一個不寬容的機構(gòu)。
(三)如何找到合理平衡
正如比較研究所揭示的，各國各地仇恨言論應(yīng)對模式的形成，有特定的歷史、文化和社會背景。在這個民族、種族、宗教和文化多元的年代，對于世界上大多數(shù)國家而言，例外主義的美國模式可能不具有參考性。在仇恨言論的規(guī)制理念方面，歐洲模式似乎更為可取；但是，在仇恨言論的規(guī)制技術(shù)方面，歐洲模式也有改善的空間。在保護表達自由與規(guī)制仇恨言論之間尋求合理平衡，有以下幾個值得思考的方向：
一是明確仇恨言論的定義，限定仇恨言論的范圍。世界各國面臨的主要矛盾不同，主流群體與少數(shù)群體的關(guān)系不同，同一種仇恨言論在不同社會中的危害亦不相同。這也是為何不同的國家對仇恨言論的定義不同，重點規(guī)制的對象也不同，比如有些國家將宗教仇恨言論列為仇恨言論，而其他國家沒有。在此方面，立法機關(guān)應(yīng)當立足于本國的實際情況，針對性地規(guī)制那些可能造成精神傷害、激化社會矛盾、危害社會安寧的仇恨言論，而非一味地“與國際接軌”，以一種寬泛的方式來界定仇恨言論。
二是明確仇恨言論的干預(yù)門檻，確立多層次的規(guī)制框架。仇恨言論——不論是輕微的帶有偏見的言論，還是嚴重的對少數(shù)群體的惡毒攻擊——在道德上都是錯誤的，規(guī)制仇恨言論的大方向也是正確的。但是，表達對某些少數(shù)群體的抗拒、恐懼或偏見，與主張某些少數(shù)群體應(yīng)當被暴力攻擊或趕出社區(qū)的性質(zhì)并不相同；前者是錯誤言論，而后者是非法言論。在此方面，歐洲人權(quán)法院嘗試的分級處理值得參考。根據(jù)嚴重性，可將仇恨言論分為(i)不受保護且應(yīng)予懲罰的言論；(ii)部分受保護但可予規(guī)制的言論；和(iii)雖然錯誤但可予容忍的言論。只有當仇恨言論達到某個標準，官方的干預(yù)措施才是正當?shù)?。設(shè)定干預(yù)門檻有助于保護表達自由，同時為寬容和理性審議留下空間。
三是將刑事手段作為備選方案，但慎重適用。仇恨言論能夠造成實質(zhì)危害，有時對仇恨言論的刑事處罰也是合理的。但是，正如聯(lián)合國《拉巴特行動計劃》所主張，對非法言論的刑事處罰應(yīng)當被視為萬不得已的手段，限制適用于有嚴格且正當理由的情形。具體而言，在審理非法言論案件時，應(yīng)當考慮六個門檻或因素：(i)社會和政治背景；(ii)發(fā)言者的地位；(iii)煽動聽眾反對目標群體的意圖；(iv)言論的內(nèi)容和形式；(v)傳播的范圍；(vi)造成危害的可能性，包括緊迫程度，以判斷有關(guān)言論是否構(gòu)成刑事犯罪以及應(yīng)予何種處罰。
五、結(jié)語
隨著受害者視角的出現(xiàn)，仇恨言論的危害逐漸為大眾所認知。認識到仇恨言論的危害，尤其是對目標弱勢群體的傷害和壓迫，再以表達自由來反對規(guī)制仇恨言論就顯得過于冷漠無情。從保護受害者的尊嚴、促進群體平等和維護社會安寧的角度來看，存在一個足夠重大的公共利益令政府規(guī)制仇恨言論。但這不意味著表達自由是可有可無的。在規(guī)制仇恨言論時，國家須避免過度限制表達自由。一方面，立法機關(guān)應(yīng)基于本國實際情況，來劃定可規(guī)制的仇恨言論的范圍，以防止過于寬泛地定義仇恨言論，為言論設(shè)定過多的禁區(qū)。另一方面，政府對仇恨言論的干預(yù)，應(yīng)有一定的門檻，例如以一定的抽象危險為標準，防止以社會上最敏感人群的感受為標準，避免掉入“起哄者的否決權(quán)”(Heckler’s Veto)的陷阱。具體到以刑事手段打擊仇恨言論時，應(yīng)當通盤考慮案件的實際情況，審慎決定是否有必要動用刑罰以及刑罰是否符合比例。無論如何，尊嚴、平等和自由都是憲法追求的價值，國家應(yīng)在多元的價值之間求取平衡。
?。ㄕ滦∩?，廣東外語外貿(mào)大學法學院講師，法學博士。）
Abstract：The core legal principle of the First Amendment to the US Constitution is content neutrality，which means that the government is not allowed to restrict speech based on content.Although the hate speech is not included in the category of“speech free of protection”established by the US Supreme Court，it is still protected by the Constitution under the traditional analytical framework of freedom of speech in the United States.The European Convention on Human Rights allows restrictions on freedom of expression，and the European Court of Human Rights explicitly rejects hate speech.However，the methodology for hate speech is not uniform.The hate speech is either excluded from protecting the freedom of expression or considered protected yet restricted speech.When facing the challenge of hate speech，the United States and Europe are at opposite ends of the spectrum，respectively：The former protects freedom of speech and connives at hate speech，while the latter opposes hate speech but excessively restricts freedom of expression.To strike a reasonable balance between regulating hate speech and protecting freedom of expression，we need to adopt the advantages and avoid the disadvantages of the American model and the European model.
Keywords：Hate Speech；Freedom of Expression；Speech Free of Protection；Abuse of Rights
(責任編輯 李忠夏)
關(guān)鍵詞：仇恨言論 表達自由 不受保護的言論 權(quán)利濫用
隨著國際局勢的變遷和政治兩極化的加劇，極端主義和仇恨言論在世界各地有抬頭之勢。網(wǎng)絡(luò)和新媒體為仇恨言論的傳播提供了便利，新冠疫情更助長了對弱勢少數(shù)群體的惡意攻擊。仇恨言論不僅傷害了被針對者的尊嚴，而且侵蝕了社會安寧的基礎(chǔ)。近年來，聯(lián)合國再三呼吁，各國政府和人民采取措施，制止全球范圍內(nèi)的仇恨言論。對仇恨言論的法律規(guī)制，可追溯至第二次世界大戰(zhàn)后。1966年制定的《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》第20條第2款規(guī)定：“任何鼓吹民族、種族或宗教仇恨之主張，構(gòu)成煽動歧視、敵視或強暴者，應(yīng)以法律禁止之。”時至今日，加拿大、丹麥、德國、新西蘭、英國、日本、新加坡等國家都有規(guī)制仇恨言論的法律。但是，規(guī)制仇恨言論的努力并不總能得到贊賞，因為限制仇恨言論會牽涉表達自由的問題。事實上，在各國各地，針對仇恨言論的定罪和立法都有被推翻的情況。很顯然，仇恨言論不只是一個行政或刑法問題，它還是一個值得重視的憲法問題。那么，仇恨言論受憲法保護嗎？在仇恨言論與表達自由之間如何劃界？如何在規(guī)制仇恨言論的同時確保言論自由得到充分的保障？或者說，如何在不過分減損言論自由的情況下規(guī)制仇恨言論？在此方面，不同的國家有不同的選擇。美國和歐洲被認為代表了截然不同的兩種模式：總體上，美國傾向于放任仇恨言論，而歐洲則積極規(guī)制仇恨言論。就仇恨言論與表達自由的議題，美國最高法院和歐洲人權(quán)法院——兩個在世界范圍內(nèi)頗具影響力的司法機構(gòu)——積累了大量判例，比較分析這些判例有助于揭示仇恨言論的憲法理論，檢討不同的仇恨言論規(guī)制方法的得失，可以為中國的立法和司法實踐提供一些借鑒。
一、仇恨言論的名與實
仇恨言論冒犯他人且引人反感，常常被與冒犯言論混淆。根據(jù)言論自由的經(jīng)典范式：檢驗真理的最好標準是某個觀念能否在市場競爭中獲得接納；言論的謬誤和危害，應(yīng)以更多的言論來矯正；對于冒犯性的意見表達，只要轉(zhuǎn)過臉去即可。當仇恨言論被淡化為冒犯言論，規(guī)制仇恨言論便顯得小題大做。但是，這種觀點低估了仇恨言論的危害性。仇恨言論傷害個體的尊嚴和心理健康，損害群體在社會中的名譽和地位，也威脅著整個社會的安寧和穩(wěn)定。實證研究表明，仇恨言論給受害者帶來的傷害包括但不限于：心理和精神創(chuàng)傷、權(quán)力的不平等、負面的刻板印象、歧視的社會環(huán)境、壓迫、噤聲、恐懼、迫害、情緒癥狀、自由受限、自尊降低、尊嚴受損。
從憲法層面來看，仇恨言論主要與三種價值或權(quán)利相悖：一是尊嚴，即被針對的個體和群體的尊嚴。冒犯感情和傷害尊嚴的不同之處在于，前者主要涉及傷心、震驚和憤怒等主觀感受，而后者重點在于個人在社會中的聲譽和地位等客觀因素。仇恨言論對弱勢群體惡意貶損或通過羞辱群體身份攻擊個人，傷害的是被攻擊的個體和群體的尊嚴和身份認同。二是平等。仇恨言論表面看來是言論自由的問題，其實質(zhì)上代表了強者對弱者的壓迫和凌辱。沒有種族間的階層、權(quán)力關(guān)系，仇恨言論就不是問題。但是社會中不同的群體，擁有完全不同的權(quán)力地位。以美國為例，當主流優(yōu)勢的白人對少數(shù)族裔的身份予以咒罵時，自然形成了一種壓迫，而這種壓迫，無法通過言論的“自由市場”來解決，因為根本就不存在“自由”的市場。若不能規(guī)制仇恨言論，則言論自由只是話語霸權(quán)的工具。三是自由。仇恨言論創(chuàng)造了一種歧視和恐嚇的氛圍，削弱乃至取消了被針對者的話語權(quán)，令受害者被迫噤聲和保持沉默，損害了“言論市場”的自由度和公平性。從這個角度來看，仇恨言論不止是自由與平等之間的張力，也是自由(言者的自由)與自由(聽者的自由)之間的較量。
理解仇恨言論的社會危害，是討論仇恨言論法律規(guī)制的起點。與此同時，硬幣的另一面也值得重視。反對者指出，以法律規(guī)制或懲戒仇恨言論會帶來如下問題：一是仇恨言論在不同的語境下有不同的所指，什么樣的言論構(gòu)成仇恨言論沒有客觀的判別標準，這增加了法律的主觀性和不確定性；二是禁止仇恨言論削減了言論的自由度，激烈的公共辯論不被允許，隨之而來的是“寒蟬效應(yīng)”和自我審查，社會環(huán)境趨于敏感和不寬容；三是規(guī)制仇恨言論創(chuàng)造言論審查機制，由于仇恨言論的定義過于模糊，不受歡迎的言論被指控為仇恨言論，對仇恨言論的審查變成為異端的審查，過多的禁忌意味著多元的消減。簡而言之，若不能處理好仇恨言論與表達自由的劃界問題，何種言論被允許，將全憑執(zhí)法者的主觀裁斷，而這與表達自由的根本精神相悖。
二、美國最高法院判例中的仇恨言論
美國憲法第一修正案禁止國會制定剝奪言論自由的法律。自1907年以來，第一修正案被最高法院反復(fù)演繹，逐漸形成了保護“街角發(fā)言者”的經(jīng)典范式。第一修正案原則上禁止對言論作基于內(nèi)容的限制，但最高法院亦確立若干“不受保護的言論”類別，這種分類方法為政府規(guī)制仇恨言論留有某些空間?？傮w而言，在傳統(tǒng)的言論自由分析框架之下，仇恨言論難以得到有效的規(guī)制。法學界呼吁從新的維度詮釋仇恨言論和言論自由的關(guān)系。
(一)美國憲法之下的言論自由
美國憲法第一修正案規(guī)定：“國會不得制定關(guān)于下列事項的法律：……削減言論自由或出版自由”。在第一修正案通過后的一百多年里，最高法院很少有機會闡釋第一修正案的法理內(nèi)涵。1907年P(guān)atterson v.Colorado案是最高法院審理的涉言論自由早期案例之一，霍姆斯大法官在該案判決書中認定，第一修正案的主要目的是防止政府對言論和出版作事先審查，而不是禁止政府對違反公共福祉的言論和出版物作事后處罰；有妨礙司法傾向的出版物可受處罰。有學者指出，此案其實是適用了源自英國的“不良傾向”(bad tendency)標準。在Schenck v.United States案判決書中，霍姆斯大法官提出了著名的“明顯而現(xiàn)實的危險”(clear and present danger)標準，若言論制造了可導(dǎo)致國會有權(quán)禁止的實質(zhì)性危害的明顯而現(xiàn)實的危險，則可予禁止。“明顯而現(xiàn)實的危險”標準在Whitney v.California案中得到強化，布蘭代斯大法官在不同意見書中強調(diào)，要有證據(jù)表明迫在眉睫的嚴重暴力是發(fā)言者所期望或宣傳的，或過去的行為表明此類宣傳是有預(yù)謀的，才能說明顯而現(xiàn)實的危險存在。在Brandenburg v.Ohio案中，最高法院全體大法官通過聯(lián)合意見書正式將Whitney v.California案的判決結(jié)果推翻，并確立了煽動言論的新標準——“即刻的不法行為”(imminent lawless action)，申明政府無權(quán)禁止公民宣揚使用暴力或違法，除非此類宣揚直接針對煽動或?qū)е录纯痰牟环ㄐ袨椴⑶矣锌赡苌縿踊驅(qū)е录纯痰牟环ㄐ袨椤?br />
從Patterson案到Brandenburg案，言論自由的司法保護愈趨嚴格，言論自由的保護范疇也逐漸由純言論(pure speech)擴展到象征性言論(symbolic speech)和表達性行為(expressive conduct)。通過不斷演繹第一修正案，最高法院確立了一個被稱為保護“街角發(fā)言者”的言論自由經(jīng)典范式；這種經(jīng)典范式的特點是將政治言論置于表達自由思考的核心，并將政府視為言論自由的頭號敵人。循著防范國家剝奪言論自由的思路，內(nèi)容中立(content-neutral)逐漸成為第一修正案的主要法理。所謂內(nèi)容中立，是指與言論內(nèi)容無涉的規(guī)制，亦即政府出于重大且緊迫的公共利益，可對表達的時間、地點或方式加以限制，但此類限制應(yīng)與表達的內(nèi)容無關(guān)。
在Police Dept.of City of Chicago v.Mosley案中，最高法院強調(diào)，第一修正案意味著政府無權(quán)基于所表達的信息、觀念、主題或內(nèi)容對表達施加限制，任何基于內(nèi)容而對表達施加的限制都違背了New York Times Co.v.Sullivan案確立的“有關(guān)公共議題的討論應(yīng)當不受抑制、富有活力且廣為開放”的原則。在Clark v.Commun.for Nonviolence案中，最高法院指出，政府可以對表達的時間、地點和方式施加合理限制，只要政府能夠證明此類限制與言論的內(nèi)容無關(guān)、此類限制是為了某個重大的政府利益而嚴格剪裁、有足夠的其他渠道給民眾傳達信息——這其實是一個相對寬松的審查標準。在Boos v.Barry案中，最高法院強調(diào)，對公共論壇上的政治言論作基于內(nèi)容的限制須接受最嚴格的司法審查，政府必須證明該限制是為實現(xiàn)某個重大而緊迫的政府利益所必需并且該限制是為該目的而嚴格限縮——此類限制通常都會被推翻，除非政府能證明有特別重大而緊迫的政府利益并且沒有別的途徑能夠?qū)崿F(xiàn)這個利益。堅持內(nèi)容中立、反對內(nèi)容歧視的主要意義在于，防止政府根據(jù)主觀好惡將特定的觀念或觀點從言論的自由市場中移除，從而扭曲公共辯論和誤導(dǎo)民眾。
在極少的例外情況下，政府可對言論作基于內(nèi)容的規(guī)制，前提是被規(guī)制的言論屬于“不受保護的言論”。這種分類方法始于1942年Chaplinsky v.New Hampshire案，墨菲大法官在該案判決書中寫道，言論自由并非在任何時間任何情境下都屬于絕對權(quán)利，就某些明確界定且范圍狹窄的言論，政府對它們的預(yù)防和懲戒，從未被認為有合憲性問題；這類言論就包括淫穢、猥褻、褻瀆、誹謗、侮辱或“挑釁言論”——一經(jīng)說出口就會造成傷害或可能致人即刻違反治安的話語；這類言論并非任何意見交流所必需，并且它們對于促進真理的社會價值如此之低，以至于任何可能從中得到的利益都明顯被秩序和道德的社會利益所超越。在Chaplinsky案的基礎(chǔ)上，最高法院認定，誹謗言論和淫穢言論不屬于言論自由和出版自由的憲法保護范疇，政府規(guī)制此類言論無需適用“明顯而現(xiàn)實的危險”標準，由此，“低價值言論”又被稱為“不受保護的言論”。在2012年United States v.Alvarez案中，最高法院總結(jié)了不受保護的言論類型，它們包括：煽動言論、淫穢言論、誹謗言論、作為刑事犯罪之構(gòu)成要件的言論、挑釁言論、兒童色情、欺詐、真實威脅、造成政府有權(quán)預(yù)防的嚴重且迫在眉睫的威脅的言論。通常認為，政府可以對“不受保護的言論”加以禁止，只要這種禁止不會造成對“受保護的言論”的寒蟬效應(yīng)。
內(nèi)容中立和分類方法有時被國內(nèi)學者稱為“雙軌理論”和“雙階理論”，這兩種理論為審查限制言論的法律提供了更精細化的方法，但是它們之間也有潛在的沖突——規(guī)制不受保護的言論是否需要遵循中立的要求？這種沖突在R.A.V.v.St.Paul案體現(xiàn)出來，斯卡利亞大法官在多數(shù)意見書中寫道，淫穢、誹謗和挑釁等言論可基于憲法允許禁止的內(nèi)容(constitutionally proscribable content)而被規(guī)制，但此類言論并非絕對不受憲法保護，政府不得基于對不屬于可禁止的內(nèi)容的好惡來規(guī)制此類言論。例如，政府可以禁止誹謗，但是不得對誹謗言論作進一步的區(qū)分，單獨禁止對政府的誹謗批評。根據(jù)斯卡利亞大法官的意見，政府或可禁止挑釁言論，但不可加上“基于種族”的字樣，因為這就構(gòu)成了“次級內(nèi)容歧視”；若構(gòu)成“次級內(nèi)容歧視”，則必須受到嚴格審查，即政府必須證明此項歧視是為了重大而緊迫的政府利益所必需、目的與手段之間有合理必要的關(guān)聯(lián)、沒有其他內(nèi)容中立的選項能夠?qū)崿F(xiàn)這個目的。這種方法論背后的理性考量仍然是政府不能被信任為言論之正確性的裁決者，但其客觀效果是將仇恨言論法的合憲性門檻拔高到前所未有的程度。
斯卡利亞大法官的方法論遭到其他大法官的質(zhì)疑；他們反對拋棄Chaplinsky案以來確立的分類方法(categorial approach)。懷特大法官在協(xié)同意見書中強調(diào)，“不受保護”必須按照文面意思理解為“不受保護”，分類方法是第一修正案法理不可更改(firmly entrenched)的部分；主張政府可以將某類言論作為一個整體加以禁止卻不能單獨禁止某個子類是錯誤的，該子類的內(nèi)容本身就沒有價值且不值得憲法保護；禁止所有的挑釁言論或者禁止某一個子類的挑釁言論都只會限制仇恨言論的社會危害，而不會將某個觀點從市場中排除出去；在此案中，正確的方法論應(yīng)該是禁止過度限制(overbreadth doctrine)。但是這種反對只是少數(shù)派法官的意見。在之后的Virginia v.Black案中，最高法院援引并維持了R.A.V.案多數(shù)意見書確立的“禁止次級內(nèi)容歧視”原則，亦即，政府在規(guī)制“不受保護的言論”時仍須秉持中立，不得對“不受保護的言論”類型作進一步的區(qū)分，禁止某一個子類而放任其他。
(二)規(guī)制仇恨言論的幾種進路
由于美國憲法第一修正案禁止政府剝奪言論自由，而最高法院未將仇恨言論單列為一種“不受保護的言論”類型。也就是說，迄今為止，仇恨言論仍然是受美國憲法第一修正案保護的言論。為在憲法允許的限度內(nèi)規(guī)制仇恨言論，政府須將擬規(guī)制的仇恨言論套入已有的“不受保護的言論”類型?？傮w而言，與仇恨言論最為接近的“不受保護的言論”有以下幾種。
一是煽動言論(Incitement)。早在Schenck v.United States案中，霍姆斯大法官就裁定，對言論自由最嚴格的保護，也不會保護在戲院謊稱起火而造成恐慌的人；在具體的案件中，要考慮的問題是，所使用的語言的性質(zhì)以及被使用的情境有無造成明顯而現(xiàn)實的危險，可導(dǎo)致國會有權(quán)預(yù)防的實質(zhì)性危害；若表達行為(演講或散發(fā)傳單)、行為的傾向以及行為的意圖一致，則無論成功與否，都可構(gòu)成犯罪。在Whitney v.California案協(xié)同意見書中，布蘭代斯大法官寫道，要證明壓制言論自由的合理性，必須有合理的基礎(chǔ)使人們相信：一旦言論發(fā)表，就會造成嚴重的危害；所感知的危險是迫在眉睫的；要防范的危害是嚴重的，要有證據(jù)表明即刻且嚴重的暴力是可以被預(yù)料或宣揚的，或根據(jù)過去的行為有理由相信這類暴力被預(yù)謀。在Brandenburg v.Ohio案中，最高法院將煽動的標準修訂為“即刻的不法行為”，即言論和出版自由不允許政府禁止對暴力和違法的宣傳，除非此類宣傳的目的是煽動或?qū)е录纯痰牟环ㄐ袨椴⑶矣锌赡苌縿踊驅(qū)е麓祟愋袨?。顯然，“即刻的不法行為”是一個更高的標準，它要求被發(fā)表的煽動言論在具體情境下有煽動即刻的不法行為的可能。
二是挑釁言論(Fighting Words)。在Chaplinsky v.New Hampshire案中，最高法院認定，就某些界定明確且范圍有限的言論，政府對它們的預(yù)防和懲罰從來不會被認為有合憲性問題，此類言論包括挑釁言論，即說出來會導(dǎo)致傷害或可能致人即時違反治安的話語。根據(jù)墨菲大法官的意見，檢驗挑釁言論的標準不是某個特定的聽者的看法，而是具備一般智識的人(men of common intelligence)會否認為該言論會導(dǎo)致普通的接收者(average addressee)打斗。然而，在Terminiello v.Chicago案中，最高法院強調(diào)，言論自由的功能就在于邀請爭論，言論在很多時候都有爭議性和挑戰(zhàn)性，在敦促社會接受某個觀念時，言論可能會攻擊偏見和成見并引致強烈的不安；除非有證據(jù)表明，言論有可能導(dǎo)致比激起眾怒遠為嚴重的后果，即引發(fā)嚴重的實質(zhì)性危害的明顯而現(xiàn)實的危險，否則政府不得對其加以審查或懲罰。在Cohen v.California案中，最高法院裁定，政府不得將公然展示污言穢語的行為定為刑事罪行，不是直接侮辱聽者個人的冒犯性言論不屬于挑釁言論。在Gooding v.Wilson案中，最高法院強調(diào)，不受憲法保護的挑釁言論須被限定為“可能直接令言論所單獨針對的個人訴諸暴力的言語”。從Chaplinsky到Gooding，最高法院在不斷地限縮挑釁言論的范圍，單純導(dǎo)致傷害或觸犯眾怒的言論不再被認為是挑釁言論。
三是群體誹謗(Group Libel)。在Beauharnais v.Illinois案中，由法蘭克福特大法官撰寫的多數(shù)意見認定，Chaplinsky案已將誹謗列為不受保護的言論，美國有一些州也將誹謗列為刑事罪行，既然針對個人的誹謗可受刑法制裁，那么州同樣有權(quán)懲罰針對某個群體的誹謗。根據(jù)法蘭克福特大法官的意見，誹謗和猥褻言論都不屬于憲法保護的范疇，因而也不適用“明顯而現(xiàn)實的危險”標準。然而，這種方法論遠非共識。布萊克大法官在不同意見書中寫道，將刑事誹謗的懲罰范圍擴張到群體誹謗，壓制了人們關(guān)于公共事務(wù)的討論，侵犯了第一修正案保護的言論自由；若有心人刻意檢查每篇社論、演講、布道或其他印刷物，截取兩三個粗俗的單詞并扣上“群體誹謗”的帽子，那么請愿、集會、言論和出版的自由都會被極大地壓縮。理論上，群體誹謗最貼近公眾認知的仇恨言論，也最適宜成為規(guī)制仇恨言論的憲法基礎(chǔ)，但由于Beauharnais案年代相對久遠，并且誹謗的標準為后來的New York Times Co.v.Sullivan案所調(diào)整，多數(shù)的法官和學者傾向于認為，Beauharnais決定已不再是有效的法律(good law)。
四是恐嚇言論(Intimidating Speech)。在Virginia v.Black案中，最高法院部分維持了禁止為恐嚇他人而焚燒十字架的弗吉尼亞州法的合憲性。奧康納大法官在多數(shù)意見書中寫道，第一修正案允許州禁止真實的威脅(True Threat)，即發(fā)言者意圖對特定的個體或群體施加非法的暴力的嚴肅的陳述；發(fā)言者不需要真正打算實施所威脅的內(nèi)容，禁止真實的威脅旨在保護個人免于暴力的恐懼、恐懼所引起的混亂以及被威脅的暴力會發(fā)生的可能；被禁止的恐嚇是一種真實的威脅，即發(fā)言者對某人或某群體發(fā)出的意圖置受害者于身體傷害或死亡的恐懼之下的威脅。焚燒十字架是一種典型的種族仇恨象征，允許政府禁止焚燒十字架或多或少為規(guī)制仇恨表達留有空間，但是Virginia v.Black案的重點在于威脅而非仇恨。多數(shù)意見書強調(diào)，行為人究竟是因為受害者的種族、性別或宗教還是因為受害者的政治陣營、組織身份或性取向而焚燒十字架并不重要，重要的是焚燒十字架所表達的恐嚇信息。也就是說，若要在真實威脅的基礎(chǔ)上規(guī)制仇恨言論，有關(guān)言論必須達到可令受害者感到生命和安全受到威脅的程度；若政府選擇性地禁止對特定群體表達威脅，仍然會有合憲性的問題。
(三)演進中的美國仇恨言論判例法
內(nèi)容中立和分類方法實質(zhì)上確立了一個多層次的分析框架?？傮w而言，在審查某項限制言論的立法是否合憲時，最高法院會遵循一個“兩步走”的審查方法：第一步，審查有關(guān)限制是否內(nèi)容無涉(content neutral)。若有關(guān)限制只涉及表達的時間、地點和方式，而不涉及表達的內(nèi)容，則適用相對寬松的標準，審查該項限制是否是為了實現(xiàn)某項重大的政府利益而嚴格剪裁并且留有足夠的其他渠道給民眾傳達信息。若通過審查，則裁定合憲。第二步，若有關(guān)限制是基于內(nèi)容(content based)，則審查被限制的言論是否屬于“受保護的言論”。若受限制的言論屬于“受保護的言論”，則適用嚴格審查標準，即政府必須證明該限制是為了實現(xiàn)某個重大而緊迫的政府利益所必需并且該限制是為了實現(xiàn)該目的而嚴格限縮。對“受保護的言論”所作的基于內(nèi)容的限制在絕大多數(shù)情況下都會被推翻，除非政府能夠證明有特別重大而緊迫的政府利益并且沒有別的途徑能夠?qū)崿F(xiàn)這個利益。若有關(guān)限制是對“不受保護的言論”所作的基于內(nèi)容的限制，則審查該項限制是否波及“受保護的言論”以及是否有“次級內(nèi)容歧視”。若有關(guān)限制過于寬泛以至于不必要地牽涉“受保護的言論”，或?qū)?ldquo;不受保護的言論”作進一步的區(qū)分，單獨禁止某一個子類而放任其他，則裁定違憲。
在現(xiàn)有的分析框架之下，規(guī)制仇恨言論并不容易。一方面，最高法院并未將仇恨言論列為一種“不受保護的言論”，亦即，政府不能直接對仇恨言論加以限制，而只能迂回地將仇恨言論套入已有的“不受保護的言論”類型。然而，“煽動言論”“挑釁言論”和“真實威脅”只是部分地契合仇恨言論的特點，重合部分之外的仇恨言論還是得不到有效規(guī)制。另一方面，即使政府能夠?qū)M限制的仇恨言論套入已有的“不受保護的言論”類型，有關(guān)規(guī)定仍然會在“禁止過度限制”和“禁止次級內(nèi)容歧視”之間進退維谷——若將某種“不受保護的言論”作為一個類別全部加以禁止，則可能會因為“過于寬泛”而被宣告違憲；若將有關(guān)限制嚴格限定在某個子類的“不受保護的言論”，例如基于種族的挑釁言論，則可能會因為“次級內(nèi)容歧視”而被宣告違憲?？傊?，限制過多或過少，都會有違憲之虞。在某種程度上，R.A.V. 案封鎖了仇恨言論法的憲法空間。如學者所觀察，在美國，針對弱勢群體的仇恨表達仍然受憲法保護，傳統(tǒng)的第一修正案法理并不足以規(guī)制仇恨言論。在2017年Matal v.Tam案中，最高法院再次推翻一項旨在禁止注冊商標詆毀他人、機構(gòu)、信仰或國家象征的法律；阿利托大法官在多數(shù)意見書中寫道，基于種族、民族、性別、宗教、年齡、殘疾和其他類似事由的詆毀言論令人憎恨，但是我們的言論自由法理最值得稱道之處就在于保護表達“我們憎恨的思想”的自由。
如有學者指出，拒絕將仇恨言論承認為一種“不受保護的言論”，涉及了更為根本的憲法思維爭議。就仇恨言論與表達自由而言，傳統(tǒng)美式憲法思維有如下的特點或短板：一是承認個體權(quán)利但否認群體權(quán)利：自Beauharnais案確立的群體誹謗被默示地廢棄之后，政府沒有合憲空間保護群體身份不受誹謗，單獨針對個人的挑釁或誹謗才會被認定為挑釁言論和誹謗言論，傳統(tǒng)的第一修正案法理忽視了群體身份對個體權(quán)利的影響；二是承認言論的直接效果但否認言論的間接效果：煽動言論須能導(dǎo)致即刻的不法行為，挑釁言論須能令聽者訴諸暴力，恐嚇言論須讓受害者感到生命和安全受威脅，這些標準都在強調(diào)言論的直接危害，而言論對受害者的精神損害、對歧視和壓迫環(huán)境的強化、對自由平等憲制秩序的侵蝕等在其他法域獲得承認的中長期的社會危害不被考慮在內(nèi)；三是重視自由但忽視平等：傳統(tǒng)的第一修正案法理強調(diào)政府應(yīng)在觀念的自由市場中保持絕對的中立，但是在一個群體權(quán)勢地位完全不平等的社會，根本就不存在所謂的“自由市場”，忽視平等的結(jié)果就是言論變成強者壓迫弱者的工具；四是將國家視為自由的敵人而非朋友：傳統(tǒng)的言論自由分析框架所依據(jù)的是古老的自由主義觀念，即國家是自由的天敵，但這種預(yù)設(shè)忽視了國家并非壓制言論的唯一主體這個事實，有時國家也會/應(yīng)當運用其權(quán)力來促進平等和自由。
若將目光定格在傳統(tǒng)的分析框架之下，則很容易得出一個結(jié)論：仇恨言論在美國將繼續(xù)不受規(guī)制；但若將視線放在歷史的長河中，我們會發(fā)現(xiàn)，這也只是一個階段而已。言論自由的理論基礎(chǔ)和法律界限總是隨著時代的變遷而變遷，雖然這種變遷來得十分緩慢。有學者將美國言論自由理論發(fā)展分為四個歷史階段：第一階段是美國獨立戰(zhàn)爭和建國之初，這一階段的言論自由主要是作為民眾對政府的防御權(quán)；第二階段是民主鞏固之后，這一階段的言論自由主要功能是保護不受歡迎的言論從而防止“多數(shù)人的暴政”；第三階段是20世紀五十至八十年代，言論自由的重心逐漸由講者轉(zhuǎn)向聽者，這一階段的言論自由主要功能是確保聽者能夠保持思想開明(open-minded)；第四階段是20世紀八十年代至今，隨著女性主義、批判種族理論和其他替代話語的擴張，由白人男性主導(dǎo)的主流官方話語范式受到挑戰(zhàn)，這一階段的言論自由主要功能是保護被壓迫和被邊緣化的群體不受強勢霸權(quán)話語的欺凌。在這四個歷史階段之中，前三個歷史階段的理論對最高法院的言論自由法理有著非常明顯的影響，當下的言論自由分析框架主要反映了第二和第三階段的言論自由觀。
有國內(nèi)學者觀察到，隨著平等視角的引入，美國的言論自由理論范式正在經(jīng)歷從古典向現(xiàn)代的轉(zhuǎn)型。在此方面，種族批判理論(Critical Race Theory)學者居功至偉，他們指出：第一，有時言論不只是言論，而是一種行為，仇恨言論令受害者遭受恐懼、羞恥、自我懷疑、自我否定、自我憎恨、社交隔離等痛苦，在這種意義上，仇恨言論不只是冒犯(offence)，而是傷害(injury)；第二，當強者與弱者的權(quán)力完全不對等，觀念的市場根本就不自由，言論的危害也不能以更多的言論來矯正，事實上，當優(yōu)勢種族的白人對少數(shù)族裔進行侮辱咒罵時，被侮辱的弱勢族群沒有能力講回去(talk back)，強勢族群對弱勢族裔的仇恨言論其實是一種無法以言論矯正的壓迫。傳統(tǒng)的言論自由核心信條——內(nèi)容中立和觀點中立——建立在觀念的自由市場的假設(shè)之上，若觀念的市場既不平等也不自由，那么繼續(xù)堅持內(nèi)容中立和觀點中立就顯得虛偽。簡單來說，仇恨言論的問題，不只是自由的問題，也是平等的問題：既然現(xiàn)實是不平等的，那么為了實現(xiàn)平等和自由，政府必須有所作為，法律和政策必須對弱勢一方有所傾斜，甚至是壓低一些聲音，放大另一些聲音。雖然這場言論自由范式革命尚未抵達最高法院，但是民意已經(jīng)開始轉(zhuǎn)變：皮尤中心2015年的一項社會調(diào)查表明，40%的美國千禧一代認為政府應(yīng)當有權(quán)禁止對少數(shù)族裔的仇恨言論，這意味著更多的年輕人意識到言論自由所牽涉的平等議題。而美國學者也一直在思索規(guī)制仇恨言論的法律路徑。
三、歐洲人權(quán)法院判例中的仇恨言論
《歐洲人權(quán)公約》是一份區(qū)域性國際人權(quán)公約，被視為“歐洲公共秩序領(lǐng)域的憲法性文件”?！稓W洲人權(quán)公約》第10條保障了表達自由。歐洲人權(quán)法院在一系列判例中細化了表達自由的保護范疇及限制條件。此外，《歐洲人權(quán)公約》第17條排除了權(quán)利濫用。在處理涉仇恨言論的申請時，歐洲人權(quán)法院有時會適用第17條，有時會適用第10條，有時會混合適用第17條和第10條?？傮w而言，歐洲人權(quán)法院對仇恨言論持相當鮮明的否定立場，這種立場被某些學者認為對表達自由施加了過度的限制。
(一)《歐洲人權(quán)公約》之下的表達自由
《歐洲人權(quán)公約》第10條規(guī)定：
“1.人人享有表達自由的權(quán)利。此項權(quán)利包括持有意見、接收和傳播信息與觀念的自由，不受公共權(quán)力的干預(yù)，也不分國界。本條不阻止各國對廣播、電視和電影等事項設(shè)定許可。
2.行使上述自由，因附隨義務(wù)與責任，可受限于形式、條件、限制或刑罰的限定，前提是這些限定是以法律規(guī)定，為民主社會所必需，并出于國家安全、領(lǐng)土完整或公共安全、防止混亂或犯罪、保護健康或風化、保護他人的名譽或權(quán)利、防止保密信息泄露或維持司法的權(quán)威與公正的目的。”
從字面來看，《歐洲人權(quán)公約》第10條第1款規(guī)定了表達自由的保護范圍，而第10條第2款規(guī)定了表達自由的限制條件。根據(jù)歐洲人權(quán)委員會的解釋，第10條必須作為一個整體來解讀，第2款與第1款是例外情況與一般規(guī)則的關(guān)系，保護自由是一般規(guī)則，而限制自由是例外情況。因而，對意見表達或傳播的限制必須是為維持第2款規(guī)定的價值所必需，而允許此類限制的事由已在第2款詳盡列舉。在Handyside案中，歐洲人權(quán)法院指出，表達自由是民主社會的必要基礎(chǔ)，也是社會進步和個人發(fā)展的基本條件，并強調(diào)，表達自由不僅適用于公眾樂于接受的或被視為不討厭或不痛不癢的“信息”或“觀念”，也適用于冒犯、震驚或干擾政府或任何群體的“信息”或“觀念”，這是多元、寬容和開明的要求，沒有多元、寬容和開明，就沒有“民主社會”。正如《歐洲人權(quán)公約》第10條所載，表達自由有例外，但此類例外必須予以嚴格解釋，對表達自由施加限制的需要必須具備非常有說服力的根據(jù)。
與美國最高法院一樣，歐洲人權(quán)法院對表達自由作寬泛解釋，力圖給予表達自由盡可能嚴格的保護。在一系列判例中，歐洲人權(quán)法院確立，《歐洲人權(quán)公約》第10條不僅適用于政治性信息、觀念或表達，而且適用于繪畫和戲劇等藝術(shù)性表達，以及商業(yè)性表達。此外，表達自由涵蓋照片的出版、表現(xiàn)方式、著裝規(guī)范、展示象征等言語和非言語的表達。并且，表達自由不受情境和地域的限制，因而第10條在軍隊和監(jiān)獄同樣適用。表達自由的主體“人人”，可以是自然人，包括本國人和外國人，也可以是法人。在Lingens案中，歐洲人權(quán)法院強調(diào)，政治辯論的自由是民主社會這一貫穿《公約》主旨的核心，批評政治人物的尺度因而要寬于批評普通公民的尺度。在Castells案和Wingrove案中，歐洲人權(quán)法院申明，在《歐洲人權(quán)公約》第10條第2款之下，限制政治言論或有關(guān)公共事務(wù)的辯論的空間很小。
在Sunday Times案報告中，歐洲人權(quán)委員會強調(diào)，對作為例外規(guī)定的《歐洲人權(quán)公約》第10條第2款應(yīng)作嚴格解釋，即除例外規(guī)定列舉的標準外，不得以任何其他標準施加限制，且對被列舉之標準的闡釋不得超出通常文義的范疇。具體而言，對于據(jù)稱限制表達自由的官方行為，歐洲人權(quán)法院會運用一個“三步走”的分析框架：第一步，審查是否存在對表達自由的干預(yù)以及干預(yù)的形式，刑事定罪、損害賠償命令、刑事調(diào)查、出版或廣告禁令、拒絕給予電影或廣播許可、強制記者披露信源或作證、對異見人士的逮捕等都可能被認定為對表達自由的干預(yù)。第二步，若證實存在干預(yù)，則分析干預(yù)措施是否“依法規(guī)定”、“出于正當目的”及“為民主社會所必需”。其中，“依法規(guī)定”標準的側(cè)重點在“法”的質(zhì)量，即法律須足夠清晰和明確，以確保行為人可合理規(guī)范自身行為及預(yù)見行為的后果； “出于正當目的”標準要求限制表達自由的措施是為追求《公約》第10條第2款所詳盡列舉的目的； “為民主社會所必需”標準要求對表達自由的限制合乎比例，在衡量必要性時，歐洲人權(quán)法院會根據(jù)具體情況來決定是否給予成員國一定的裁量余地(margin of appreciation)或適用最小侵害(minimum impairment)標準。第三步，若表達自由的行使構(gòu)成對其他《公約》權(quán)利的干預(yù)，則歐洲人權(quán)法院會審查成員國有無在兩項權(quán)利之間取得合理平衡。
除第10條之外，《公約》第17條也時常被適用于表達自由案件的審理?！稓W洲人權(quán)公約》第17條規(guī)定：本公約不得解釋為暗示任何國家、團體或者個人有權(quán)進行任何活動或者實施任何行動，旨在損害本公約所規(guī)定的任何權(quán)利與自由或者是超出本公約所允許的限度限制本公約所規(guī)定的權(quán)利與自由?！豆s》第17條被公認為“禁止權(quán)利濫用條款”，主要體現(xiàn)了一種“防衛(wèi)型民主”的理念，旨在防止任何國家、團體或個人損害或過分限制《公約》保障的權(quán)利和自由。第17條的特別之處在于，個人可援用它來反對國家的干預(yù)，國家亦可援用它來為干預(yù)辯解。第17條禁止申請人依賴《公約》從事、宣揚及/或合理化帶有仇恨、暴力、排外和種族歧視、反猶太主義、恐怖主義和戰(zhàn)爭犯罪、輕視猶太大屠殺受害者、極權(quán)主義意識形態(tài)特征的行為?！豆s》第17條有兩種適用方式：一種是直接適用，法律效果是排除《公約》對有關(guān)行為或活動的保護，即拒絕申請人為不正當?shù)哪康亩鲝垺豆s》權(quán)利，由于其嚴重的法律效果，第17條直接適用的門檻相對較高；另一種是間接適用，即用于輔助解釋《公約》其他條款，對第17條的間接適用通常旨在強化論證某項干預(yù)措施的必要性。
(二)處理仇恨言論的幾種方法
雖然歐洲人權(quán)法院總體上對規(guī)制仇恨言論持開放態(tài)度，實際上也處理了大量有關(guān)仇恨言論的案件，但是由于仇恨言論缺乏精確定義，歐洲人權(quán)法院總是基于個案作出裁決，審理涉仇恨言論案件并沒有一以貫之的方法論。從既有判例來看，歐洲人權(quán)法院主要運用了三種方法來處理仇恨言論。
第一種是直接適用第17條，即所謂“斷頭臺模式”(the Guillotine)?！豆s》第17條非黑即白的表述方式?jīng)]有為比例分析和利益權(quán)衡留下空間，適用這一條款的法律效果是申請人不能主張《公約》第10條保障的表達自由。最早在Jerslid案中，歐洲人權(quán)法院初步指出，毫無疑問，申請人發(fā)表的種族主義言論不受《公約》第10條的保護。在Gündüz案中，歐洲人權(quán)法院正式明確，構(gòu)成仇恨言論的具體表達不受《公約》第10條保護。在Seurot案中，歐洲人權(quán)法院重申，任何違背《公約》根本價值的言論會被第17條移除出第10條的保護范圍。應(yīng)當指出，第17條并不從根本上剝奪濫用權(quán)利行為人獲得《公約》一般保護的權(quán)利，只是排除此類行為人援引《公約》從事?lián)p害《公約》保障的權(quán)利的行為。在Paksas案中，歐洲人權(quán)法院強調(diào)，第17條在例外且極端的情況下才適用。適用第17條，須有清晰的證據(jù)表明行為人意圖以《公約》之名而從事違背《公約》根本價值、損害《公約》保障的權(quán)利和自由的行為，且被禁止的不當目的應(yīng)足夠嚴重和毫不含糊。但歐洲人權(quán)法院從未闡明，何謂例外且極端的情況。
第二種是單獨適用第10條，即所謂的“常規(guī)模式”(the Regular Way)?！稓W洲人權(quán)公約》之下的表達自由并非絕對?！豆s》第10條保障表達自由，同時也允許成員國為正當目的對表達自由作必要之限制。在常規(guī)模式之下，仇恨言論會被當作受《公約》保護的言論。適用第10條意味著，法院在確認官方行為構(gòu)成對表達自由的干預(yù)后，會審查有關(guān)干預(yù)是否“依法規(guī)定”“出于正當目的”及“為民主社會之所需”，即干預(yù)的合法性、正當性與合比例性。在適用第10條時，歐洲人權(quán)法院會結(jié)合案件的整體情況來判斷有關(guān)干預(yù)是否符合《公約》的要求；具體而言，法院會考慮行為人的目的、表達的內(nèi)容和表達時的情境，包括行為人的身份、受害者的身份、言論的傳播范圍和潛在后果、干預(yù)的性質(zhì)和程度。例如，在Soulas案中，行為人因發(fā)表針對穆斯林的仇恨言論而獲罪，歐洲人權(quán)法院裁定，該定罪系“民主社會之所需”，沒有違反《公約》第10條；同時，法院指出，該案中的爭議言論沒有嚴重到需要適用《公約》第17條的程度。
第三種是間接適用第17條，即所謂“遲疑模式”(the Hesitating Way)。在這種模式之下，《公約》第10條和第17條會同時被適用，第17條成為比例分析的一個步驟，用于論證干預(yù)措施的必要性。最早在Kühnen案中，歐洲人權(quán)委員會認定，行為人的新納粹主張含種族和宗教歧視，違反《公約》的根本價值；但委員會仍然就德國政府的干預(yù)措施作了比例分析，第17條被用于說明干預(yù)措施的必要性；最后，委員會以明顯缺乏合理基礎(chǔ)為由，作出不予受理的決定。在Lehideux案中，歐洲人權(quán)法院認定，行為人美化戰(zhàn)爭犯罪的涉案言論，沒有嚴重到需要依據(jù)第17條移除第10條保護的程度；但法院依然參照第17條的精神來審查法國官方對行為人的定罪是否為“民主社會所必需”，并得出定罪沒有違反《公約》第10條的結(jié)論。對第17條的間接適用表明了歐洲人權(quán)法院的遲疑或?qū)徤?，與對第17條的直接適用相對比，容易令人產(chǎn)生困惑：違反《公約》根本價值的仇恨言論究竟是否受《公約》第10條的保護？
迄今為止，歐洲人權(quán)法院已經(jīng)處理了大量有關(guān)仇恨言論的案件，議題涵蓋民族仇恨、煽動暴力、支持恐怖主義、歷史修正主義、種族仇恨、宗教仇恨、威脅民主秩序、贊美暴力和煽動敵意、寬恕恐怖主義或戰(zhàn)爭犯罪、詆毀國民身份、極端主義、展示有歷史爭議的旗幟、仇視同性戀、煽動民族仇恨或國族仇恨、煽動種族歧視或仇恨、煽動宗教不寬容等。但是，如學者所觀察，有關(guān)判例缺乏一以貫之的方法論，有些仇恨言論案件適用第17條，有些仇恨言論案件不適用第17條，何時及如何適用第17條的標準并不明晰。
(三)演進中的歐洲仇恨言論判例法
自1994年Jerslid案初步確立“仇恨言論不受《公約》保護”的原則以來，歐洲人權(quán)法院在反對仇恨言論的路上越走越遠；有學者質(zhì)疑，某些仇恨言論的處理方法，偏離了Handyside案中承諾的“表達自由適用于冒犯性言論”這一結(jié)論?？傮w而言，歐洲人權(quán)法院的仇恨言論判例法有三個值得商榷之處：
一是仇恨言論的涵蓋范圍愈來愈廣。歐洲人權(quán)法院從未闡明何謂仇恨言論，這或許與仇恨言論本身難以定義有關(guān)。在Jerslid案中，歐洲人權(quán)法院提出，致使綠馬甲被定罪的種族主義言論，對目標群體不只是侮辱，該言論不受《公約》第10條保護。在Norwood案中，歐洲人權(quán)法院裁定，世貿(mào)大樓著火的圖片以及“伊斯蘭滾出英國——保護英國人民”的配文，構(gòu)成對身處英國的全體穆斯林的公然攻擊；這種對宗教群體籠統(tǒng)而猛烈的攻擊，將穆斯林群體作為一個整體與嚴重的恐怖主義行為掛鉤，不符合《公約》提倡和保障的價值，即容忍、社會安寧與不歧視，因而不受《公約》第10條或第14條的保護。在Vejdeland案中，歐洲人權(quán)法院裁定，聲稱同性戀為不正常的性取向及艾滋病的罪魁禍首的言論，雖然沒有直接建議個人采取仇恨行動，是嚴重且有偏見的指控；法院強調(diào)，煽動仇恨并不要求呼吁暴力或犯罪行為，政府有權(quán)規(guī)制以侮辱、奚落或中傷特定群體的方式來攻擊個人的言論，基于性取向的歧視與種族歧視一樣嚴重。至此，法院將“恐同言論”也納入仇恨言論的范疇，有學者認為，這與Handyside案承諾的表達自由背道而馳。在E.S.案中，歐洲人權(quán)法院重申，旨在散布、煽動或合理化基于不寬容的仇恨表達，不受《公約》第10條的保護。
二是仇恨言論的界定標準飄忽不定。在Otto-Preminger-Institut案中，歐洲人權(quán)法院提出，表達自由附隨特定的義務(wù)和責任，其中就包括盡可能地避免過分冒犯(gratuitously offensive)他人進而侵犯他人權(quán)利且對公共辯論無益的表達。原則上，懲罰乃至預(yù)防對宗教崇拜的對象的不適當?shù)墓?，在某些民主社會可能被視為是必要的，前提是有關(guān)措施與所追求的正當目的相稱。在此案中確立的“過分冒犯”標準后來又在若干所謂宗教仇恨言論案件中適用。在Gündüz案中，歐洲人權(quán)法院提出，構(gòu)成仇恨言論的具體表達——這種表達可能對特定個體或群體有侮辱性，不受《公約》第10條的保護。在Féret案中，歐洲人權(quán)法院又指出，煽動仇恨并不要求呼吁某種特定的暴力行為或其他犯罪行為；以侮辱、嘲笑或誹謗特定人群或具體群體的方式攻擊個人或煽動歧視，足以令政府在面臨損害目標群體尊嚴和安全的不負責任的表達時，支持與種族主義話語作斗爭；煽動基于宗教、民族或文化偏見的仇恨的政治話語，威脅到了民主國家的社會安寧與政治穩(wěn)定。在Le Pen案中，申請人因恐伊斯蘭和反移民言論而被定罪，歐洲人權(quán)法院認為，申請人的涉案言論有可能令社會對穆斯林群體產(chǎn)生拒斥和敵意，法國法院對申請人的定罪合情合理。有學者指出，歐洲人權(quán)法院就Féret和Le Pen的判決/裁決將規(guī)制仇恨言論的門檻降得過低，有撿起早已被美國法院拋棄的“不良傾向”標準之嫌。
三是差別對待相似類型的仇恨言論。有學者觀察到，當言論涉及納粹主義、否認猶太人大屠殺和攻擊猶太人時，歐洲人權(quán)法院更可能直接適用《公約》第17條，甚至不考慮涉案言論的具體情境和實質(zhì)危害。在Schimanek案中，申請人因?qū)嵤┘{粹活動被判八年監(jiān)禁，歐洲人權(quán)法院裁定，極權(quán)主義與民主和人權(quán)不兼容，其信徒追求的是第17條所禁止的目的，有關(guān)定罪是“民主社會之所需”。在Nix案中，申請人因在網(wǎng)頁上使用納粹標志針砭時弊而被定罪，歐洲人權(quán)法院相信，申請人在使用納粹標志時無意宣揚極權(quán)主義、煽動暴力或表達仇恨，他的表達也沒有構(gòu)成恐嚇，但歐洲人權(quán)法院依然認為，德國法院依照國內(nèi)法將申請人定罪的做法無可指摘。在Witzsch案中，申請人因在私人信件中否認希特勒和納粹黨應(yīng)為猶太人大屠殺負責而被定罪，歐洲人權(quán)法院認定，有關(guān)言論違背《公約》文本和精神，根據(jù)第17條應(yīng)排除第10條的保護，該言論只出現(xiàn)在私人信件中無關(guān)宏旨，德國法院對申請人的定罪合情合理。在Garaudy案中，申請人因著書否認猶太人大屠殺而被定罪，歐洲人權(quán)法院認定，爭論明顯公認的歷史事件(如猶太人大屠殺)不是追求真理的歷史研究，有關(guān)作品的真實目的是復(fù)辟納粹政權(quán)和誣陷大屠殺的受害者偽造歷史，此類言論屬于最嚴重的種族誹謗和煽動仇恨猶太人，與民主和人權(quán)不兼容，根據(jù)第17條應(yīng)排除第10條的保護。
但是，在其他類似的案件中，歐洲人權(quán)法院不會武斷地適用第17條，而是會考慮有關(guān)言論的具體情境和實質(zhì)危害。在Vajnai案中，申請人因在示威中身著帶有紅色五角星(匈牙利官方認為該標志是極權(quán)主義的象征)的外套而被定罪，歐洲人權(quán)法院認為，紅色五角星可能有多重含義，不能直接認定為宣揚極權(quán)主義，匈牙利官方對申請人的定罪違反《公約》第10條的規(guī)定。在Fáber案中，申請人因在反種族主義集會活動附近公開展示一面有歷史爭議的旗幟而被定罪，歐洲人權(quán)法院認為，即使有人認為該旗幟是法西斯的標志，僅僅展示該旗幟不足以妨礙公共秩序或妨礙他人的集會權(quán)利，因為該舉動沒有恐嚇他人，亦不能煽動暴力；歐洲人權(quán)法院強調(diào)，引人反感或觸犯眾怒，如果不含恐嚇成分，不能成為限制表達自由的理由。在Perinçek案中，申請人因公開否認奧斯曼帝國在1915-1919年間對亞美尼亞人的屠殺為種族滅絕而被定罪，歐洲人權(quán)法院認為，瑞士法院對申請人的定罪違反了《公約》第10條；該言論不是煽動仇恨或不寬容，因為申請人沒有表達對受害者的輕蔑或仇恨，也沒有稱亞美尼亞人為騙子；申請人在瑞士發(fā)表對90多年前發(fā)生在奧斯曼帝國的事件的看法，雖然不排除有關(guān)話題可能帶有種族主義和反民主的色彩，但是，不能脫離具體情境而自動推定有關(guān)言論就是種族主義和反民主言論。在以上案件中，歐洲人權(quán)法院都檢視了有關(guān)言論的具體情境和實質(zhì)危害，體現(xiàn)了對限制表達自由的審慎態(tài)度。
在2020年Lilliendahl v.Iceland案中，歐洲人權(quán)法院首次嘗試整合仇恨言論的法理，根據(jù)嚴重程度對仇恨言論分級處理：判例法中的仇恨言論有兩種類型：第一類是最嚴重的仇恨言論，法院認為這種言論受第17條規(guī)制，因而完全排除第10條的保護；第二類是相對嚴重的仇恨言論，這類言論不會完全排除在第10條之外，但成員國可予限制。第二類仇恨言論不單包括明確呼吁暴力或其他犯罪行為的言論，也包括以侮辱、譏諷或詆毀特定群體的方式攻擊個人的言論；法院將某些沒有呼吁暴力或其他犯罪行為的表達認定為仇恨言論，主要是基于對表達內(nèi)容和表達方式的評估；構(gòu)成仇恨言論不并必然意味著對仇恨言論的干預(yù)措施符合《公約》第10條規(guī)定的合法性、正當性與合比例性。這種處理方法雖然不完美，但至少澄清了歐洲人權(quán)法院對仇恨言論的基本立場：只有“最嚴重”的仇恨言論才不受表達自由的保護，其他的仇恨言論依然屬于表達自由的保護范疇，構(gòu)成仇恨言論并不意味著干預(yù)措施合法合理。有學者主張，為了在規(guī)制仇恨言論與保護表達自由之間取得合理平衡，歐洲人權(quán)法院應(yīng)當嚴格限定仇恨言論的范疇，并引入某種類似于“明顯而即刻的危險”的標準，適當提高仇恨言論的門檻，在處理仇恨言論案件時，節(jié)制適用《公約》第17條，盡量適用《公約》第10條，結(jié)合表達的具體情境來考察干預(yù)措施的合比例性。
四、在不足與過度的兩端：應(yīng)對仇恨言論的美、歐模式比較
在仇恨言論的應(yīng)對方面，美國和歐洲有兩種不同的模式。這兩種模式的起點是不同的憲法文本，體現(xiàn)了不同的憲法思維。美國模式的盲點在于放任，而歐洲模式的弊端在于過度。不具參考性。在規(guī)制仇恨言論與保護表達自由之間取得合理平衡，需要明確仇恨言論的定義和干預(yù)門檻、探索多層次的規(guī)制方法和引入情境化的比例分析。
(一)兩種憲法思維的形成
如前所述，在面臨仇恨言論的挑戰(zhàn)時，美國最高法院和歐洲人權(quán)法院有不同的應(yīng)對模式：前者傾向于保護言論自由，而后者致力于規(guī)制仇恨言論。這兩種不同的態(tài)度，不完全取決于法官的主觀好惡，更源于不同的憲法文本?！睹绹鴳椃ā返谝恍拚傅拇朕o并沒有為政府限制言論留下多少空間。自1930年代起，言論自由旨在防御政府干預(yù)成為第一修正案的主要法理。正因如此，美國政府對由聯(lián)合國倡議的《公民權(quán)利與政治權(quán)利國際公約》第20條第2款以及《消除一切形式種族歧視公約》第4條作了保留。這些保留說明了美國官方對于規(guī)制仇恨言論的抗拒。與此相反，《歐洲人權(quán)公約》第10條第2款的表述則更接近于《公民權(quán)利與政治權(quán)利國際公約》第19條第3款的言論自由相對主義立場。在處理有關(guān)仇恨言論的案件時，歐洲人權(quán)法院也會參照《公民權(quán)利與政治權(quán)利國際公約》第20條和《消除一切形式種族歧視公約》第4條的規(guī)定。簡而言之，兩種不同的司法態(tài)度，起點是兩種不同的憲法文本。兩種不同的憲法文本，體現(xiàn)了兩種不同的憲法思維，也形塑了兩種不同的司法態(tài)度。
美國模式和歐洲模式代表了兩種憲法思維：前者深信“自由市場”的力量，而后者主張“防衛(wèi)式民主”的理念。根據(jù)“防衛(wèi)式民主”理論，民主政體在面臨法西斯等內(nèi)部威脅時，不應(yīng)沉默，而應(yīng)積極戰(zhàn)斗。二戰(zhàn)的慘痛教訓(xùn)令“防衛(wèi)式民主”理論在歐洲獲得認可；歐洲人權(quán)法院在多個適用《歐洲人權(quán)公約》第17條的場合承認“能夠保衛(wèi)自己的民主”的理念。隨著“防衛(wèi)式民主”理論的擴張，第17條的適用開始偏離起草者的原意，從防御法西斯極權(quán)主義對民主的侵蝕到防御一切可能違反《公約》根本價值的言行。與此相對的，是歐洲人權(quán)法院對美式言論自由理論所篤信的“觀念的自由市場”的懷疑：例如，在Féret案中，歐洲人權(quán)法院認定，申請人散布的反移民言論將不可避免地令公眾，尤其是不明真相的公眾(the less informed public)，產(chǎn)生對外國人的輕蔑、排斥乃至仇恨的感情，煽動基于宗教、民族或文化偏見的仇恨的政治話語對民主國家的社會安寧和政治穩(wěn)定構(gòu)成威脅。這種對公眾理性的懷疑，與美式言論自由的理念有著根本不同：美國最高法院反復(fù)強調(diào)，言論自由和出版自由的憲法保障不允許政府禁止鼓吹使用暴力或違法，除非此類鼓吹旨在煽動或?qū)е录纯痰牟环ㄐ袨椴⑶矣锌赡苌縿踊驅(qū)е麓祟愋袨椤?br />
(二)兩種應(yīng)對模式的得失
兩種仇恨言論的應(yīng)對模式各有利弊。美國模式的優(yōu)勢在于：合法言論與非法言論之間的界限相對清晰，不足以造成“即刻的不法行為”的言論不會被當作非法言論加以規(guī)制，言論自由的保障相對充分。但是美國模式的盲點在于對仇恨言論的縱容。如學者指出，美國模式在根本上高估了理性審議的力量而低估了仇恨言論的危害。換言之，美國模式對言論自由的傾斜是以受害者的痛苦、平等保護的不足以及長遠的社會安寧為代價的。近年來美國社會不斷激化的種族矛盾和持續(xù)攀升的仇恨犯罪似乎說明了美國模式的問題。
與此相對，歐洲模式的優(yōu)勢在于：明確否定仇恨言論，充分保護弱勢群體的尊嚴，防止極端主義對自由民主的侵蝕。但是，到目前為止，歐洲模式也有兩個亟需正視的問題：一是仇恨言論缺乏明確的定義，合法言論與非法言論之間缺乏明確的界限，基于個案的分析令歐洲人權(quán)法院的判例法缺乏可預(yù)見性，而這違背了“限制表達自由的法律應(yīng)足夠明確”的原則；二是仇恨言論的涵蓋范圍不斷擴展，在某些案例中，帶有歧視或偏見的言論也被視為仇恨言論，這令學者憂慮，歐洲人權(quán)法院是否在與不寬容斗爭時，自身也變成了一個不寬容的機構(gòu)。
(三)如何找到合理平衡
正如比較研究所揭示的，各國各地仇恨言論應(yīng)對模式的形成，有特定的歷史、文化和社會背景。在這個民族、種族、宗教和文化多元的年代，對于世界上大多數(shù)國家而言，例外主義的美國模式可能不具有參考性。在仇恨言論的規(guī)制理念方面，歐洲模式似乎更為可取；但是，在仇恨言論的規(guī)制技術(shù)方面，歐洲模式也有改善的空間。在保護表達自由與規(guī)制仇恨言論之間尋求合理平衡，有以下幾個值得思考的方向：
一是明確仇恨言論的定義，限定仇恨言論的范圍。世界各國面臨的主要矛盾不同，主流群體與少數(shù)群體的關(guān)系不同，同一種仇恨言論在不同社會中的危害亦不相同。這也是為何不同的國家對仇恨言論的定義不同，重點規(guī)制的對象也不同，比如有些國家將宗教仇恨言論列為仇恨言論，而其他國家沒有。在此方面，立法機關(guān)應(yīng)當立足于本國的實際情況，針對性地規(guī)制那些可能造成精神傷害、激化社會矛盾、危害社會安寧的仇恨言論，而非一味地“與國際接軌”，以一種寬泛的方式來界定仇恨言論。
二是明確仇恨言論的干預(yù)門檻，確立多層次的規(guī)制框架。仇恨言論——不論是輕微的帶有偏見的言論，還是嚴重的對少數(shù)群體的惡毒攻擊——在道德上都是錯誤的，規(guī)制仇恨言論的大方向也是正確的。但是，表達對某些少數(shù)群體的抗拒、恐懼或偏見，與主張某些少數(shù)群體應(yīng)當被暴力攻擊或趕出社區(qū)的性質(zhì)并不相同；前者是錯誤言論，而后者是非法言論。在此方面，歐洲人權(quán)法院嘗試的分級處理值得參考。根據(jù)嚴重性，可將仇恨言論分為(i)不受保護且應(yīng)予懲罰的言論；(ii)部分受保護但可予規(guī)制的言論；和(iii)雖然錯誤但可予容忍的言論。只有當仇恨言論達到某個標準，官方的干預(yù)措施才是正當?shù)?。設(shè)定干預(yù)門檻有助于保護表達自由，同時為寬容和理性審議留下空間。
三是將刑事手段作為備選方案，但慎重適用。仇恨言論能夠造成實質(zhì)危害，有時對仇恨言論的刑事處罰也是合理的。但是，正如聯(lián)合國《拉巴特行動計劃》所主張，對非法言論的刑事處罰應(yīng)當被視為萬不得已的手段，限制適用于有嚴格且正當理由的情形。具體而言，在審理非法言論案件時，應(yīng)當考慮六個門檻或因素：(i)社會和政治背景；(ii)發(fā)言者的地位；(iii)煽動聽眾反對目標群體的意圖；(iv)言論的內(nèi)容和形式；(v)傳播的范圍；(vi)造成危害的可能性，包括緊迫程度，以判斷有關(guān)言論是否構(gòu)成刑事犯罪以及應(yīng)予何種處罰。
五、結(jié)語
隨著受害者視角的出現(xiàn)，仇恨言論的危害逐漸為大眾所認知。認識到仇恨言論的危害，尤其是對目標弱勢群體的傷害和壓迫，再以表達自由來反對規(guī)制仇恨言論就顯得過于冷漠無情。從保護受害者的尊嚴、促進群體平等和維護社會安寧的角度來看，存在一個足夠重大的公共利益令政府規(guī)制仇恨言論。但這不意味著表達自由是可有可無的。在規(guī)制仇恨言論時，國家須避免過度限制表達自由。一方面，立法機關(guān)應(yīng)基于本國實際情況，來劃定可規(guī)制的仇恨言論的范圍，以防止過于寬泛地定義仇恨言論，為言論設(shè)定過多的禁區(qū)。另一方面，政府對仇恨言論的干預(yù)，應(yīng)有一定的門檻，例如以一定的抽象危險為標準，防止以社會上最敏感人群的感受為標準，避免掉入“起哄者的否決權(quán)”(Heckler’s Veto)的陷阱。具體到以刑事手段打擊仇恨言論時，應(yīng)當通盤考慮案件的實際情況，審慎決定是否有必要動用刑罰以及刑罰是否符合比例。無論如何，尊嚴、平等和自由都是憲法追求的價值，國家應(yīng)在多元的價值之間求取平衡。
?。ㄕ滦∩?，廣東外語外貿(mào)大學法學院講師，法學博士。）
Abstract：The core legal principle of the First Amendment to the US Constitution is content neutrality，which means that the government is not allowed to restrict speech based on content.Although the hate speech is not included in the category of“speech free of protection”established by the US Supreme Court，it is still protected by the Constitution under the traditional analytical framework of freedom of speech in the United States.The European Convention on Human Rights allows restrictions on freedom of expression，and the European Court of Human Rights explicitly rejects hate speech.However，the methodology for hate speech is not uniform.The hate speech is either excluded from protecting the freedom of expression or considered protected yet restricted speech.When facing the challenge of hate speech，the United States and Europe are at opposite ends of the spectrum，respectively：The former protects freedom of speech and connives at hate speech，while the latter opposes hate speech but excessively restricts freedom of expression.To strike a reasonable balance between regulating hate speech and protecting freedom of expression，we need to adopt the advantages and avoid the disadvantages of the American model and the European model.
Keywords：Hate Speech；Freedom of Expression；Speech Free of Protection；Abuse of Rights
(責任編輯 李忠夏)
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