內(nèi)容提要：由中國人權(quán)研究會(huì)指導(dǎo)、中國人民大學(xué)人權(quán)研究中心主辦的“比例原則在疫情防控中的人權(quán)保障作用”國際網(wǎng)絡(luò)研討會(huì)于2020年6月20日召開。這是“全球疫情防控與人權(quán)保障”系列國際研討會(huì)的第六場會(huì)議。來自中國、北美和歐亞的人權(quán)專家學(xué)者圍繞比例原則在疫情防控中的人權(quán)法理展開了富有成效的研討。通過共議各國疫情防控中的人權(quán)現(xiàn)狀和法理挑戰(zhàn)，與會(huì)專家學(xué)者著重探討了比例原則在新冠肺炎防控措施中的規(guī)范效用、實(shí)踐法理、合理限度、必要舉措、利益衡量以及比例法理在“后疫情時(shí)代”的人權(quán)挑戰(zhàn)等議題。為了促進(jìn)人類衛(wèi)生健康共同體凝聚人權(quán)法理，此次國際研討會(huì)形成了“人權(quán)—法治—平衡—語境—趨勢”5個(gè)維度下的5個(gè)基本判斷。
關(guān)鍵詞：新冠防控 比例原則 人權(quán)保障 人類衛(wèi)生健康共同體 人權(quán)法理
2020年6月20日，由中國人權(quán)研究會(huì)指導(dǎo)、中國人民大學(xué)人權(quán)研究中心主辦的“比例原則在疫情防控中的人權(quán)保障作用”國際網(wǎng)絡(luò)研討會(huì)成功召開。此次會(huì)議是中國人權(quán)研究會(huì)指導(dǎo)的“全球疫情防控與人權(quán)保障”系列國際研討會(huì)的第六場。此次會(huì)議采取國內(nèi)國外全部線上、英文中文同傳切換的形式，并特設(shè)中國—美國和中國—歐亞兩個(gè)分會(huì)場，為不同國家和地區(qū)人權(quán)領(lǐng)域的專家學(xué)者提供更加靈活和兼容的議程安排。來自中國、美國、英國、澳大利亞、德國、意大利、新加坡、尼泊爾等國近40名人權(quán)領(lǐng)域?qū)＜覍W(xué)者分享各國疫情防控經(jīng)驗(yàn)，特別圍繞如何在疫情防控措施和人權(quán)保障之間尋求合理平衡以及后疫情時(shí)代的人權(quán)挑戰(zhàn)展開了深入研討，并達(dá)成了相應(yīng)共識。
中國人民大學(xué)人權(quán)研究中心主任韓大元教授在開幕環(huán)節(jié)指出，當(dāng)前全人類面臨著新冠肺炎疫情帶來的史無前例的挑戰(zhàn)，各國政府為了保障公民的生命、健康和安全采取了各種措施，應(yīng)當(dāng)從人權(quán)保障的角度在自由和秩序、生命權(quán)和其他權(quán)利之間尋求平衡，不斷總結(jié)經(jīng)驗(yàn)，共同推進(jìn)后疫情時(shí)代的人權(quán)保障，共建人類命運(yùn)共同體。中國人權(quán)研究會(huì)副會(huì)長、西南政法大學(xué)校長付子堂教授在開幕致詞中強(qiáng)調(diào)，比例原則是依法防控和保障人權(quán)需要恪守和堅(jiān)持的重要原則，他以“加、減、乘、除”四個(gè)字集中概括了中國在當(dāng)前疫情防控進(jìn)程中的比例之道：第一，在依法防控上做加法，為疫情防控提供有力的法律法治保障；第二，在自主自由上適度做減法，以非常之舉應(yīng)對非常之事；第三，在力量整合上做乘法，凝聚抗擊疫情的磅礴偉力，面對疫情中國舉全國之力，眾志成城，戮力同心，共同抗疫；第四，堅(jiān)持生命高于一切，生命權(quán)是第一位，也是最重要的人權(quán)，是享有其他一切人權(quán)的基本前提。
一、比例原則在新冠肺炎防控中的規(guī)范效用
作為一項(xiàng)法治原則，與會(huì)學(xué)者首先關(guān)注的是比例原則對疫情防控所能夠起到的人權(quán)功用問題。美國喬治城大學(xué)法學(xué)院國家和全球衛(wèi)生法奧尼爾研究所所長勞倫斯·戈斯廷（Lawrence Gostin）教授著重談?wù)摿艘咔榉揽刂械娜蟠胧┘捌浔澈笊婕暗娜笕藱?quán)問題：（1）基本的公民自由。當(dāng)前，包括美國在內(nèi)的各國政府的封禁措施（lockdown）存在侵犯人權(quán)的情況，重要的不在于通過證據(jù)證明封禁措施能夠帶來多大的衛(wèi)生效果，而在于運(yùn)用法治的原則和程序（包括國內(nèi)和國際兩個(gè)維度）來引導(dǎo)和確保以盡可能小的限禁程度實(shí)現(xiàn)預(yù)期的防控效果。其中，越是在緊急的時(shí)候，越是應(yīng)當(dāng)關(guān)注人權(quán)。（2）隱私權(quán)的保護(hù)。在現(xiàn)代社會(huì)，公民的隱私面臨著重重風(fēng)險(xiǎn)，例如社交媒體、數(shù)據(jù)共享、實(shí)時(shí)監(jiān)控、定位追蹤等技術(shù)現(xiàn)象使人們犧牲了許多隱私空間。政府在維護(hù)公民的生命健康的同時(shí)，必須要考慮這類技術(shù)措施的自愿性（是否被用于他途）和必要性（是否是必須和緊要的）問題。（3）醫(yī)療資源的公平性。包括疫苗、藥物等救治措施在不同經(jīng)濟(jì)和社會(huì)階層存在著大規(guī)模的分配不公問題。包括窮人、老人在內(nèi)的弱勢群體和邊緣群體面臨著更大的生計(jì)壓力和健康風(fēng)險(xiǎn)。政府的救治措施必須向這類人群政策傾斜。戈斯廷教授還談到了他的一個(gè)擔(dān)憂，即在當(dāng)前國際組織的衛(wèi)生條例中，人權(quán)相對于公共衛(wèi)生以及貿(mào)易等時(shí)常處于失衡的地位?？傊蛞咔榉揽貞?yīng)減少相互指責(zé)，增加國際合作，特別是要尊重人權(quán)和法治。
美國哈佛大學(xué)法學(xué)院皮特里—弗洛姆健康法政策、生物技術(shù)和生物倫理中心主任格蘭·科恩（IGlenn Cohen）教授以“免疫通行證”和“接觸者追蹤”為例探討了西方新冠肺炎時(shí)期的人權(quán)危險(xiǎn)。首先，科恩教授指出西方國家當(dāng)前推動(dòng)或是提議的“免疫通行證”或是“健康證”存在著侵犯人權(quán)的危險(xiǎn)。雖然這類復(fù)工措施旨在重振各國經(jīng)濟(jì)，但相關(guān)問題是懸而未決的。其一，抗體檢測的結(jié)果并不完全準(zhǔn)確，存在假陽性的情況。其二，抗體會(huì)產(chǎn)生什么樣的免疫力、抗體檢測結(jié)果的有效期有多久還不確定。其三，測試者存在著差異化的動(dòng)機(jī)，例如對封禁措施的抵觸心理、年輕人對疫情的低防護(hù)意識以及測試者資格所引發(fā)的歧視爭議。科恩教授談到了關(guān)于疫情防控中流調(diào)措施或是說“接觸者追蹤”問題，特別是關(guān)于感染通知或是密切接觸通知中的人權(quán)問題?？贫鹘淌诜謩e介紹了兩種典型的追蹤模式，一是以美國和歐洲為代表的分散追蹤模式，即由谷歌和蘋果等技術(shù)公司對用戶的姓名、身份信息、地理位置等個(gè)人信息加以收集和處理。這里存在的問題是這些技術(shù)公司的隱私保護(hù)能力是令人懷疑的。二是以中國、韓國和新加坡為代表的政府主導(dǎo)的集中追蹤模式，這同樣涉及政府的追蹤措施是否會(huì)侵犯民眾的隱私，同時(shí)，相應(yīng)的隔離措施對民眾的自由會(huì)造成進(jìn)一步的減損。歸根結(jié)底，問題的核心在于當(dāng)前的法律和政策規(guī)制措施是否能夠在疫情防控和人權(quán)保護(hù)之間確定適當(dāng)?shù)钠胶?，這部分取決于民眾對法律的信任程度，但在公共衛(wèi)生緊急時(shí)刻，真正做到兼顧的平衡是十分困難的。
清華大學(xué)法學(xué)院衛(wèi)生法研究中心主任王晨光教授重點(diǎn)分析了法律在新冠肺炎防控中的功能問題。王教授著重提出了三點(diǎn)法律思考。第一，法律應(yīng)當(dāng)是當(dāng)前疫情防控中的主要工具，而非次要工具。鑒于當(dāng)前有效的疫苗和藥物仍處于研發(fā)階段，保持社交距離一時(shí)成為最為有力的疫情防控措施。法律的行為調(diào)控功能應(yīng)當(dāng)發(fā)揮主導(dǎo)作用。第二，在公共衛(wèi)生治理的緊要關(guān)頭，權(quán)利的取舍和平衡是同等重要的。在當(dāng)前疫情全球大流行的危機(jī)時(shí)刻，一方面要將公共衛(wèi)生安全（即大多數(shù)人的健康權(quán)）優(yōu)先保護(hù)，但另一方面我們也應(yīng)當(dāng)對其所減損的其他權(quán)利加以平衡。例如在隱私權(quán)方面，政府有義務(wù)公布或是透露確診患者的活動(dòng)軌跡和居住社區(qū)，但不能涉及身份信息和家庭住址等個(gè)人隱私。第三，各種相關(guān)權(quán)利之間的優(yōu)先排序不存在金科玉律般的絕對標(biāo)準(zhǔn)，需要依據(jù)法理并視情況而定。這涉及到人權(quán)的性質(zhì)和法律的功能問題。
北京大學(xué)法學(xué)院王錫鋅教授在評議中提出三個(gè)值得關(guān)注的問題。第一，現(xiàn)在所談?wù)摰年P(guān)于人權(quán)、法治和比例原則等概念通常是被用來解決平常時(shí)期的法律問題的，而我們還并不清楚在疫情防控等非常時(shí)期怎么使用這些概念。第二，如何去平衡各種相互沖突的權(quán)利，我們?nèi)狈σ粋€(gè)可靠的分析框架。第三，權(quán)利平衡過程中存在著兩種方法上的危險(xiǎn)，一是缺乏針對不同語境的靈活方法，二是存在單純用結(jié)果論證方法正確性的問題，例如只要能夠?qū)崿F(xiàn)防控效果，任何措施都可以考慮，即便有些措施會(huì)侵犯人權(quán)。
二、比例原則在新冠肺炎防控中的實(shí)踐法理
作為一項(xiàng)政策性原則，與會(huì)學(xué)者分享了比例原則在疫情防控實(shí)踐中所蘊(yùn)含的規(guī)范邏輯。澳大利亞墨爾本大學(xué)法學(xué)院比較憲法研究中心主任阿德里安·斯通（Adrienne Stone）教授的發(fā)言聚焦法院在新冠肺炎時(shí)代應(yīng)對政治抗議的角色問題。當(dāng)前，全球疫情防控對公民言論和集會(huì)自由構(gòu)成了極大的挑戰(zhàn)。斯通教授發(fā)現(xiàn)，特別是在過去幾個(gè)月里諸多的抗議活動(dòng)中，大概有108個(gè)國家都在某種程度上限制了其本國公民的言論和集會(huì)自由。這進(jìn)而激發(fā)了人們對公民自由和公共健康之間的比例性思考。例如，在澳大利亞，為土著人伸張權(quán)利的抗議人士與維護(hù)公共健康安全的當(dāng)?shù)卣g存在著非常棘手的平衡問題。斯通教授分析了新冠肺炎時(shí)代的若干人權(quán)趨勢。就消極趨勢而言，政府動(dòng)用疫情防控措施以打壓政治反對派，進(jìn)而引發(fā)了選擇性執(zhí)法的問題；同時(shí)，政府采用的流調(diào)措施（特別是其中的監(jiān)控措施）存在著侵犯人權(quán)的情況。就積極趨勢而言，法院在疫情防控措施的違憲審查方面開始發(fā)揮能動(dòng)作用；全球各國法律逐漸強(qiáng)化了疫情防控中的人權(quán)保障作用，特別是在公民自由的比例性保護(hù)方面；一些國家的政府開始在政治抗議中引入隔離措施。斯通教授指出，雖然比例原則在疫情情景中的適用是非常困難的，但這絕不意味著公共健康可以無限度地超越或是犧牲與之相沖突的基本權(quán)利。盡管比例原則的適用需要在具體的案件中去把握，但政府有義務(wù)實(shí)現(xiàn)公共健康和公民自由的均衡保護(hù)。
中國人民大學(xué)法學(xué)院陳景輝教授針對比例原則能否作為限制基本權(quán)利的正當(dāng)事由展開了哲理分析。基本權(quán)利的實(shí)現(xiàn)主要受到一國經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展水平和科技醫(yī)療水平等事實(shí)因素的影響，但基本權(quán)利的社會(huì)制約性不能成為其受到限制的理由。在“緊急情況”中，即某一事件涉及到兩項(xiàng)或者多項(xiàng)基本權(quán)利，且它們正處在無法并存的沖突之中，政府就必須選擇通過限制其中之一來保障其他基本權(quán)利。例如在新冠肺炎事件中，生命（健康）正在遭受嚴(yán)峻而急迫的損害，政府需要透過“限制自由”的方式，來實(shí)現(xiàn)對生命（健康）的保護(hù)?；诰o急情況構(gòu)成了政府限制基本權(quán)利的正當(dāng)理由，陳景輝教授羅列了幾點(diǎn)必要的適用條件：第一，某一基本權(quán)利正在遭受嚴(yán)峻而急迫的損害，以至于必須通過限制其他一項(xiàng)或者多項(xiàng)基本權(quán)利來解除這個(gè)損害。第二，政府應(yīng)當(dāng)窮盡所有避免其他權(quán)利遭受損害的保護(hù)方式，因?yàn)檎暮诵牧x務(wù)是充分實(shí)現(xiàn)基本權(quán)利，而不是限制基本權(quán)利。第三，緊急情形既不能過于寬泛，也不能為期過久。第四，通過比例原則防止政府善意或惡意地對基本權(quán)利課以過度的限制。在比例原則的推理鏈條中，它是以前三項(xiàng)適用條件為前提的，單獨(dú)憑借比例原則，并不能構(gòu)成限制基本權(quán)利的正當(dāng)理由。更為棘手的問題是，如果將限制基本權(quán)利的前三項(xiàng)條件納入比例原則之中，那么基本權(quán)利的道德獨(dú)立性將發(fā)生動(dòng)搖，同時(shí)所謂的“四階段”說在實(shí)踐上也會(huì)給政府隨意限制基本權(quán)利打開方便之門。
三、新冠肺炎防控中公民權(quán)利限制的適當(dāng)界限
與會(huì)學(xué)者探討了比例原則在疫情依法防控中對政府權(quán)力的限制問題。華中科技大學(xué)人權(quán)法律研究院院長汪習(xí)根教授以國際人權(quán)法為視角討論了新冠疫情防控背景下的權(quán)利克減問題。為了準(zhǔn)確理解《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》規(guī)定的緊急狀態(tài)下對人權(quán)進(jìn)行合理限制的“必要性”，聯(lián)合國精神權(quán)利委員會(huì)在1985年專門制定了關(guān)于權(quán)利克減限度的錫拉庫扎原則（Siracusa Principles on the Limitation and Derogation Provisions）。對此，汪習(xí)根教授認(rèn)為作為公共衛(wèi)生法律倫理，這一原則要求即使出于公共利益的考慮而限制或干預(yù)個(gè)人權(quán)利，政府也必須把對個(gè)人權(quán)利的限制限定在最小范圍內(nèi)，而受影響的個(gè)人應(yīng)該得到必要的賠償或補(bǔ)償。但該項(xiàng)規(guī)定仍然存在模糊不清和在邏輯上非自足性的問題。關(guān)于人權(quán)限制的程度問題，錫拉庫扎原則只是規(guī)定了“不得使用超出實(shí)現(xiàn)限制所要達(dá)到的目的的限制手段”（第11條），但在目的和手段之間因果關(guān)系的分析上，直接將處于不同序列的手段和目的進(jìn)行比較是不合邏輯的，相反，要采取結(jié)果之間比較和原因之間比較兩個(gè)步驟。關(guān)于人權(quán)克減措施的限制問題，應(yīng)強(qiáng)調(diào)的是：第一，在國際人權(quán)法視野下，平等保護(hù)人權(quán)的義務(wù)主體一般是國家，而非市民社會(huì)或公民個(gè)人。第二，在疫情大流行的緊急情況下，對生命健康權(quán)保護(hù)的程度和比例應(yīng)當(dāng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于其他人權(quán)，對其他人權(quán)可以也應(yīng)當(dāng)施以最高程度的限制。第三，保護(hù)不可克減的權(quán)利是每個(gè)國家的法定義務(wù)，即使沒有加入《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》的國家也是如此。
東南大學(xué)法學(xué)院汪進(jìn)元教授重點(diǎn)談到了疫情應(yīng)對中的權(quán)利限制問題。在本次疫情應(yīng)對中，政府不得已采取的一系列限制人權(quán)的應(yīng)急措施可能存在三個(gè)問題：人權(quán)的限制規(guī)范過于原則、抽象；地方文件的應(yīng)急強(qiáng)制和處罰規(guī)定不符合法律保留原則；執(zhí)法人員應(yīng)急措施違反比例原則。疫情應(yīng)對中人權(quán)限制的范圍涉及兩個(gè)方面：（1）不受限制的人權(quán)。無論國際人權(quán)法和多國憲法采取的是列舉式、概括式或區(qū)分式等方式，生命權(quán)、人的尊嚴(yán)、私生活權(quán)、思想良心宗教自由、物質(zhì)幫助權(quán)、醫(yī)療救助權(quán)、知情權(quán)和法律救濟(jì)權(quán)等，一般不應(yīng)受到限制。（2）可受限制的人權(quán)。例如，許多國家憲法通過許可列舉的方式規(guī)定，人身自由、住宅不可侵犯、通信秘密、言論自由、科研文藝創(chuàng)作自由、和平集會(huì)自由、罷工權(quán)等在緊急狀態(tài)下可以暫停。同時(shí)，某項(xiàng)人權(quán)中的子權(quán)利保護(hù)需要在語境中理解?？梢詮膬牲c(diǎn)出發(fā)去思考：（1）不宜受到限制的子權(quán)利，如生命權(quán)中的生命存續(xù)權(quán)、人身自由中的行為自由、勞動(dòng)權(quán)中的就業(yè)權(quán)、受教育權(quán)中的學(xué)習(xí)權(quán)等；（2）不應(yīng)受到限制的子權(quán)利，例如，在應(yīng)急狀態(tài)下的居家行為自由、生存需要的住宅權(quán)、真實(shí)的疫情言論等。
中國人民大學(xué)法學(xué)院孟濤副教授關(guān)注的是比例原則在公共衛(wèi)生緊急狀態(tài)中的適用問題。針對一種論斷，即特殊緊急狀態(tài)和戰(zhàn)爭狀態(tài)，考慮到時(shí)間特別緊迫，比例原則絕沒有適用的可能，孟濤副教授從三個(gè)角度展開了反駁分析。第一，“緊急狀態(tài)”在中美兩國存在概念差異，即中國的“緊急狀態(tài)”（emergency）類似于美國的“重大災(zāi)害”（major disaster），且性質(zhì)上還要更嚴(yán)重。第二，中國法學(xué)界對于比例原則的理解，深受德國法的影響。德國法的比例原則包括三個(gè)部分：符合法定目的的妥當(dāng)性原則（suitability）、強(qiáng)調(diào)最小侵害的必要性原則（necessity）和目的手段相稱的均衡性原則（balancing）。英美法系的憲法理論承認(rèn)這三個(gè)原則，并另外還增加了一個(gè)正當(dāng)目的（proper purpose）原則。第三，比例原則在一般緊急狀態(tài)、特殊緊急狀態(tài)以及戰(zhàn)爭狀態(tài)都是適用的。這一判斷不僅符合歷史軌跡，更反映了當(dāng)前的現(xiàn)實(shí)發(fā)展，即隨著成本效益分析、風(fēng)險(xiǎn)評估和科學(xué)技術(shù)的發(fā)展，政府和法院在疫情期適用比例原則于緊急措施的空間將越來越廣泛。
中國人民大學(xué)人權(quán)研究中心研究員郭曉明博士提出了兩點(diǎn)關(guān)注：一是比例原則的國際法理念如何轉(zhuǎn)化為國內(nèi)法規(guī)定，二是在當(dāng)前疫情防控進(jìn)程中政策和法律發(fā)揮著同等重要的作用，比作為法律原則的比例原則更為重要的是作為治理技術(shù)的比例原理。
四、新冠肺炎防控中公民權(quán)利保障的必要舉措
與會(huì)學(xué)者重點(diǎn)商討了比例原則在各國政府疫情防控措施中對公民基本權(quán)利的保障作用。香港中文大學(xué)（深圳）人文社科學(xué)院黨和蘋講師從國際人權(quán)法出發(fā)分析了我國疫情防控機(jī)制中的反歧視措施。中國作為世界上第一個(gè)新冠疫情暴發(fā)的國家，民眾的恐慌和害怕情緒滋生了針對不同群體（尤其是對某一地域群體）的歧視言行。從國內(nèi)面對疫情防控中歧視現(xiàn)象的回應(yīng)力度來看主流媒體的反歧報(bào)道從早期的略顯滯后發(fā)展到當(dāng)期的積極引導(dǎo)，同時(shí)政府的反歧視措施亦在不斷完善。從國際人權(quán)法的反歧視經(jīng)驗(yàn)和原則來看，應(yīng)強(qiáng)調(diào)法律措施（法制措施和宣教措施）、政府官員或意見領(lǐng)袖的榜樣作用和社會(huì)自治規(guī)范（社會(huì)組織、行業(yè)協(xié)會(huì)和教育機(jī)構(gòu)）在我國反歧視措施中的責(zé)任定位。針對中國公民乃至華裔在國外遭受疫情歧視的情況，應(yīng)強(qiáng)調(diào)各方主體的反歧視督促權(quán)、公民的心理健康權(quán)以及各國政府的公眾教育職責(zé)。
德國慕尼黑大學(xué)法學(xué)院斯特凡·科里奧特（Stefan Korioth）教授探討了疫情時(shí)期德國的基本權(quán)利問題，重點(diǎn)是德國疫情防控中的一系列法律問題，特別是關(guān)于自由和安全之間的平衡問題。依據(jù)當(dāng)前德國基本法的規(guī)定，緊急狀態(tài)條款所作出的規(guī)定與疫情防控的要求并不完全契合。無論如何，疫情防控措施必須要符合德國基本法的規(guī)定。德國疫情防控立法存在重效率、輕民主以及侵犯公民基本權(quán)利（尤其是行動(dòng)自由、集會(huì)自由、宗教自由、就業(yè)自由等）的問題?？评飱W特教授闡述了德國憲法法院的兩項(xiàng)基本邏輯：第一，國家不得干涉?zhèn)€人自由，除非出于公共利益的理由，同時(shí)所有措施均應(yīng)當(dāng)符合比例性要求。個(gè)人沒有義務(wù)論證個(gè)人自由的合理性，而國家有義務(wù)證成他所依據(jù)的是公共利益。第二，國家有責(zé)任保護(hù)個(gè)人權(quán)利，尤其是健康自由以及個(gè)人發(fā)展之自由。因而，即便是出于公共衛(wèi)生的考慮，公民的基本權(quán)利亦不得被絕對禁止。
天津大學(xué)法學(xué)院王建學(xué)教授從比較法視角分享了法國在當(dāng)前疫情防控中的最新動(dòng)向，介紹了法國憲法委員會(huì)2020年5月11日第2020-800 DC號判決的背景和情況，強(qiáng)調(diào)了法國憲法委員會(huì)在本案中對“比例原則”的高頻援用。法國憲法委員會(huì)運(yùn)用比例原則對疫情防控措施所進(jìn)行的合憲性審查，主要包括三個(gè)方面：關(guān)于限制人身自由的隔離措施；關(guān)于收集和共享個(gè)人數(shù)據(jù)的技術(shù)措施；關(guān)于疫情防控過程中的程序措施。法國憲法委員會(huì)在新冠疫情沖擊之下著力維護(hù)兩項(xiàng)憲法原則，一是基本人權(quán)原則，二是權(quán)力分立原則。其中，關(guān)于基本人權(quán)原則的審查，憲法委員會(huì)充分運(yùn)用了比例審查，即要求在衛(wèi)生緊急狀態(tài)之下所采取的所有措施都必須與所應(yīng)對的疫情風(fēng)險(xiǎn)成比例。法國的疫情防控措施在程序保障、隱私保護(hù)和限禁程度方面較為充分地適用了比例原則。比例原則在衛(wèi)生緊急狀態(tài)中具有充足的適用空間，而非僅有一定的適用空間。
山東大學(xué)人權(quán)研究中心副主任、法學(xué)院副院長李忠夏教授討論了疫情防控中的基本權(quán)利保障問題。疫情防控具有風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)的特征，還具有緊急狀態(tài)的特征，當(dāng)前的疫情防控存在著后果導(dǎo)向和行為風(fēng)險(xiǎn)、靈活政策與規(guī)則法治、科學(xué)判斷與政治決策三大悖論。在疫情防控中更需要法治，法律應(yīng)當(dāng)最大程度保證疫情防控的行為預(yù)期和科學(xué)導(dǎo)向，法治應(yīng)當(dāng)最大程度確保疫情防控的人權(quán)保護(hù)和系統(tǒng)功能。在疫情期間即便是在緊急狀態(tài)下，即便是在一級響應(yīng)、二級響應(yīng)、三級響應(yīng)之下，仍然存在對基本權(quán)利的最低限度保護(hù)問題。
五、新冠肺炎防控中公民權(quán)利決策的利益衡量
與會(huì)學(xué)者針對比例原則在疫情防控措施中的事后評估、司法分析、立法操作和均衡性判斷問題展開了廣泛的討論。意大利歐洲大學(xué)研究所法學(xué)院國際法與人權(quán)教授馬丁·謝寧（Martin Scheinin）分享了他最近針對人權(quán)干預(yù)措施進(jìn)行比例性評估的成果。謝寧教授反對兩種針對比例原則的分析路徑：其一，他反對任何關(guān)于比例原則的非分析性討論（non-analytical talk），例如抽象地分析適當(dāng)性、必要性或均衡性等模糊概念，或是把國家安全或公眾健康等集體目的無條件置于任何個(gè)人權(quán)利之上。其二，他反對基于規(guī)則的比例性分析，即認(rèn)為人權(quán)問題存在一條由法律規(guī)則所決定的不可逾越的紅線，人權(quán)要么得到充分保護(hù)，要么完全不受保護(hù)。按照謝寧教授的理解，人權(quán)中存在著基于規(guī)則的紅線范圍，例如酷刑、訓(xùn)斥（reprimand）、出版后的行政審查以及任何人權(quán)的核心部分等，然而需要我們給予同等關(guān)注的是人權(quán)內(nèi)部存在的基于原則的比例范圍。謝寧教授主張采用一種基于證據(jù)的、具體的比例分析法，即對（疫情防控下）人權(quán)干預(yù)措施的目的、成效以及潛在的成本進(jìn)行量化評估。這具體包括五個(gè)分析步驟：（1）禁區(qū)：特定干預(yù)措施是否被紅線所禁止的，比如說它是否侵犯了任一人權(quán)的內(nèi)核權(quán)能；（2）目的：特定干預(yù)措施旨在實(shí)現(xiàn)什么樣的正當(dāng)目的；（3）成效：通過與其旨在實(shí)現(xiàn)的正當(dāng)目的相對照，特定干預(yù)措施基于證據(jù)和具體的量化評估能夠取得多大的成效；（4）影響：特定干預(yù)措施將造成哪些人權(quán)影響，例如誰會(huì)受到影響、受到哪些方面的影響以及影響的程度有多嚴(yán)重，基于證據(jù)的人權(quán)干預(yù)評估可以被視為人權(quán)在特定程度干預(yù)下所受到的各方面影響的乘積；（5）權(quán)衡：通過比例性檢測，如果成效大于影響，則相應(yīng)干預(yù)措施是成比例的且在法律上是可行的；如果反之，相應(yīng)干預(yù)措施即便能夠?qū)崿F(xiàn)正當(dāng)目的，但其本身也是粗糙的、武斷的且對人權(quán)有害的。
英國倫敦大學(xué)學(xué)院人權(quán)研究所聯(lián)合所長喬治·萊特薩斯（George Letsas）教授主張一種動(dòng)機(jī)本位、解釋主義導(dǎo)向的比例性分析。萊特薩斯教授認(rèn)為基于證據(jù)的量化比例分析法存在著一些操作困難：一是實(shí)證科學(xué)層面上的不確定性：不同模型的選擇欠缺必要的標(biāo)準(zhǔn)且往往導(dǎo)致不同的檢測結(jié)果，同時(shí)，政策專家通常缺乏充足的、確定的可輸入信息；二是政策實(shí)施層面上的價(jià)值倫理性甚或政治性：政府的防疫決策在緊急時(shí)刻涉及多方利益主體之間復(fù)雜的價(jià)值取舍，有時(shí)甚至?xí)萑氲赖吕Ь?，這些棘手問題是科學(xué)難以解決的；三是不同主體相同權(quán)利之間的沖突問題：例如新冠肺炎患者的生命權(quán)與醫(yī)院中其他患者的生命權(quán)之間存在著沖突，公民自己的生命權(quán)和疫情時(shí)期的自由權(quán)之間也存在著沖突?；谏鲜鋈乩щy，萊特薩斯教授提出謝寧教授所主張的量化比例分析無法為法院在疫情時(shí)期的權(quán)利平衡提供可靠方案，科學(xué)主義導(dǎo)向的比例性分析可能會(huì)蛻變?yōu)榛诖蠖鄶?shù)人利益最大化的數(shù)字比較。因而，應(yīng)當(dāng)探尋政府疫情防控措施背后的真正動(dòng)機(jī)（而非出于民粹主義或是鞏固權(quán)力）是否合理合法。例如，英國政府早期不允許醫(yī)院像社交媒體分享救治經(jīng)驗(yàn)，這或許是英國政府通過限制醫(yī)護(hù)人員言論自由的方式掩蓋了自身的失誤。
武漢大學(xué)法學(xué)院黃明濤副教授從中國的立法語境出發(fā)分析了比例原則在國內(nèi)的繼受和運(yùn)用問題。比例原則在中國首先在學(xué)界傳播和推廣，然后逐漸在執(zhí)法和司法等實(shí)務(wù)部門得到了越來越多的應(yīng)用。在立法層面，比例原則在中國尚未得到統(tǒng)一且規(guī)范的表達(dá)。當(dāng)前，比例原則在中國立法層面的使用主要有兩種形式：其一，相關(guān)立法中的比例表述，例如《立法法》關(guān)于科學(xué)立法的規(guī)定。這一點(diǎn)對于我國疫情防控立法是有指導(dǎo)意義的。其二，相關(guān)立法中的人權(quán)保護(hù)條款，例如《憲法》關(guān)于“尊重和保障人權(quán)”的規(guī)定。這一點(diǎn)對于確立和落實(shí)我國疫情防控立法中的人權(quán)維度至關(guān)重要。比例原則需要進(jìn)一步在中國實(shí)現(xiàn)概念化，概念化之后才能夠去推行適用，例如通過立法技術(shù)措施（特別是授權(quán)立法方面）的完善。
中央財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院劉權(quán)副教授探討了比例原則中均衡性原則的原理和應(yīng)用問題。關(guān)于比例原則在審查措施中的地位問題有四種主要觀點(diǎn)：（1）不予審查說：為了避免價(jià)值判斷招致混亂或困難，比例原則不包括對目的正當(dāng)性的審查；（2）預(yù)備階段說：在進(jìn)行合理性分析之前，目的正當(dāng)性審查可作為前置分析；（3）適當(dāng)分析說：目的正當(dāng)性的審查被納入適當(dāng)性原則的分析中；（4）均衡分析說：目的正當(dāng)性的審查被納入均衡性分析之中。劉權(quán)副教授認(rèn)為，目的正當(dāng)性的審查應(yīng)當(dāng)作為比例原則的首要子原則，原因有三：其一，限定目的設(shè)定裁量；其二，有利于保障人權(quán)；其三，改善民主質(zhì)量。目的正當(dāng)性審查的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)包括形式合憲性和形式合法性在內(nèi)的形式審查，而實(shí)質(zhì)審查則應(yīng)在均衡性原則中把握。均衡性原則在適用時(shí)也存在主觀裁量濫用、客觀利益衡量不足和“結(jié)果導(dǎo)向性”分析等弊端，因此有必要推進(jìn)均衡性原則的具體化。均衡性原則的具體化主要有兩種模式：一種是從權(quán)衡者角度出發(fā)的數(shù)學(xué)計(jì)算模式，另一種是從當(dāng)事人角度出發(fā)的事實(shí)問題商談模式。對于疫情防控，需要對權(quán)利損害成本、財(cái)政支出成本等總體成本同其增進(jìn)的公共利益收益進(jìn)行整體的權(quán)衡，這樣才能夠使這個(gè)決策更加符合正當(dāng)性。無論是平時(shí)狀態(tài)，還是緊急狀態(tài)，或是戰(zhàn)時(shí)狀態(tài)，符合比例原則只是正當(dāng)限制權(quán)力的必備條件之一。比例原則并不是萬能的，它不能夠解決所有問題，疫情決策往往具有政治性，還需要考量很多其他因素。
六、比例原則常態(tài)化的人權(quán)挑戰(zhàn)
為了呼應(yīng)“后疫情時(shí)代”的人權(quán)挑戰(zhàn)，與會(huì)學(xué)者分別從國際法、東盟法、地方法以及政策法的角度展望了比例原則在常態(tài)化疫情防控措施中的潛在應(yīng)用問題。德國馬克斯·普朗克比較法與國際私法研究所高級研究員佩德羅·維拉瑞爾（Pedro Villarreal）博士以國際衛(wèi)生法為視角考察了世界衛(wèi)生組織在當(dāng)前疫情防控中的角色定位問題。他認(rèn)為相較于一國國內(nèi)的政府組織，國際官方機(jī)構(gòu)在當(dāng)前全球疫情防控的形勢下正發(fā)揮愈加關(guān)鍵的作用。世界衛(wèi)生組織有三個(gè)方面的主要貢獻(xiàn)，包括細(xì)化規(guī)制框架、宣布2020年衛(wèi)生危機(jī)為國際突發(fā)事件以及提供政府部門不要禁止旅游的詳細(xì)建議。世界衛(wèi)生組織最為關(guān)鍵的特征是其在應(yīng)對全球疫情時(shí)的人權(quán)立場，即世界衛(wèi)生組織所提出的技術(shù)導(dǎo)向的疫情防控建議為世界各國制定本國的防控措施提供了比例性測試的權(quán)威性指引。
新加坡國立大學(xué)法學(xué)院國際法中心東盟法律與政策項(xiàng)目聯(lián)合主任譚賢麗（TAN Hsienli）助理教授基于區(qū)域國際法展望了當(dāng)前新冠肺炎疫情對東盟國家的若干法律挑戰(zhàn)。她指出，有必要將比例原則置于不同國家語境下去思考，因?yàn)槊绹?、歐洲和亞洲國家及其民眾對待疫情防控措施的態(tài)度是不一樣的。例如，美國民眾對社交距離措施往往比較反感或是抵觸，而在東盟國家（特別是東南亞國家），民眾對信息權(quán)（特別是隱私權(quán)）和自由權(quán)（例如宗教自由）并沒有那么關(guān)注。疫情防控與一國公民的經(jīng)濟(jì)社會(huì)權(quán)利（例如受教育權(quán)和生命權(quán)）相平衡，還有國際間和國內(nèi)大規(guī)模的貧富差異，這些都是東盟國家（主要是政府和法院）應(yīng)對疫情時(shí)要面對的特定語境。
尼泊爾加德滿都大學(xué)法學(xué)院院長比平·阿迪卡里（Bipin Adhikari）博士分享了尼泊爾當(dāng)前抗擊新冠肺炎的情況以及四大相關(guān)法律問題。其一，由于缺乏關(guān)于傳染病防治的綜合性立法，政府實(shí)施防疫措施的法律基礎(chǔ)薄弱，且會(huì)給民眾的生產(chǎn)生活造成不當(dāng)影響。其二，地方政府的執(zhí)行力度和公共服務(wù)能力有限。其三，醫(yī)療資源和交通資源的短缺。其四，政府的生活物資供應(yīng)能力不足。雖然有防災(zāi)減災(zāi)方面的一些法律，但是對于這樣一個(gè)傳染病來說，尼泊爾還需要更多，同時(shí)也不能僅依賴于法律，道德或政策也可以符合我們的目標(biāo)。
南開大學(xué)人權(quán)研究中心主任常健教授分享了他關(guān)于疫情防控措施中比例原則適用的風(fēng)險(xiǎn)分析。此次新冠肺炎疫情是一種具有高度不確定性的公共衛(wèi)生安全風(fēng)險(xiǎn)。面對疫情風(fēng)險(xiǎn)的高度不確定性，在對國家人權(quán)保障義務(wù)的克減適用比例原則時(shí)，會(huì)面臨缺乏確定參照指標(biāo)的困難，這是因?yàn)橐咔楸旧淼亩嘧冃浴⒁咔檎J(rèn)知的漸進(jìn)性、疫情研究結(jié)論的差異性等。因此，需要根據(jù)疫情風(fēng)險(xiǎn)不確定性的變化規(guī)律，對比例原則的適用采取隨時(shí)間變化的策略原則，即初期限制適度從緊、中期適時(shí)調(diào)整限制以及后期精準(zhǔn)施加限制。
中國人民大學(xué)人權(quán)研究中心執(zhí)行主任陸海娜副教授在閉幕式環(huán)節(jié)指出，此次會(huì)議在多方面都達(dá)成了一定程度的共識。在討論某一種疫情防控措施是否合乎比例時(shí)，要充分認(rèn)識到當(dāng)前我們對病毒認(rèn)知的局限性。新冠肺炎疫情是全人類共同面對的挑戰(zhàn)，我們應(yīng)該在國際層面相互合作而不是相互指責(zé)，共同努力為構(gòu)建人類衛(wèi)生健康共同體凝聚學(xué)術(shù)合力。
七、凝聚人類衛(wèi)生健康共同體的人權(quán)法理
通過此次會(huì)議的討論，中方學(xué)者與來自北美和歐亞的人權(quán)專家圍繞著比例原則在疫情防控中的人權(quán)保障作用等議題廣泛交流、各抒己見。各國學(xué)術(shù)同仁之所以能夠在短時(shí)間內(nèi)借助互聯(lián)網(wǎng)平臺共商共議疫情防控的人權(quán)議題，其中兩方面的因素是至關(guān)重要的。一方面，在實(shí)踐層面，新冠肺炎防控是當(dāng)前全球公共衛(wèi)生治理所面臨的共同挑戰(zhàn)和必須應(yīng)對的突發(fā)事件。雖然疫情防控在很大程度上是國內(nèi)公共衛(wèi)生治理的首要任務(wù)，但國際抗議合作正成為當(dāng)前國際社會(huì)所公認(rèn)的治理共識。正如《抗擊新冠肺炎疫情的中國行動(dòng)》白皮書所指出的：“面對新冠病毒對人類生命安全和健康的嚴(yán)重威脅，當(dāng)務(wù)之急是團(tuán)結(jié)合作、戰(zhàn)勝疫情。人類的共同敵人是病毒，而不是某個(gè)國家、某個(gè)種族。”另一方面，在研究層面，“在每個(gè)時(shí)代，人們都基于實(shí)踐對人權(quán)進(jìn)行了理論證成”。當(dāng)前，疫情防控的科學(xué)經(jīng)驗(yàn)和人權(quán)保障的規(guī)范法理亟須加速整合，尤其是要加強(qiáng)跨國界、跨地域和跨學(xué)科層面上的學(xué)術(shù)合力。對此，來自人權(quán)法學(xué)、衛(wèi)生法學(xué)乃至其他跨學(xué)科領(lǐng)域的人權(quán)專家學(xué)者懷有共同的學(xué)術(shù)使命和相通的理論課題?；谂c會(huì)專家學(xué)者的發(fā)言，我們認(rèn)為大家針對比例原則在疫情防控中的價(jià)值效用和實(shí)踐應(yīng)用問題形成并凝聚了具有一定普遍性、包容性和可行性的學(xué)術(shù)共識，這其中包括“人權(quán)—法治—平衡—語境—趨勢”5個(gè)維度下的5大判斷。
人權(quán)（Human Rights）：疫情防控措施的直接目的是預(yù)防、控制和消除病毒，根本目的是保障公民的生命健康安全，后者無論是否以人權(quán)的形態(tài)還是公共利益的形式被看待。
法治（Rule of Law）：疫情防控措施應(yīng)當(dāng)重視法律的行為規(guī)范功能和法治的人權(quán)保障功能，即便是緊急狀態(tài)也不能絕對排除比例原則的適用。全球疫情防控需要國際社會(huì)聯(lián)手應(yīng)對，并尊重世界衛(wèi)生組織的權(quán)威指導(dǎo)。
平衡（Balancing）：疫情防控措施的核心環(huán)節(jié)是在公共健康和人權(quán)保障之間把握合理的平衡，即便出于公共衛(wèi)生安全的考慮，公民的基本權(quán)利亦不得被絕對禁止。其中，人權(quán)的價(jià)值和法治的原理是確定公民權(quán)利限制程度的核心基準(zhǔn)。
語境（Context）：疫情防控措施的表現(xiàn)形式是因地而異、因時(shí)而變、特事特辦、針對個(gè)案的?？傮w來看，疫情風(fēng)險(xiǎn)的實(shí)時(shí)變化、一國政府的應(yīng)對能力以及特有的人權(quán)文化是重要的語境因素。
趨勢（Trends）：隨著疫情防控形勢的變化和政府應(yīng)對能力的提高，疫情防控措施的科學(xué)評估、行政決策中的軟法規(guī)制、違憲審查中的法院作用、比例推理中的舉證責(zé)任將發(fā)揮重要作用。
（郭曉明，中國人民大學(xué)人權(quán)研究中心研究員，法學(xué)博士。）
關(guān)鍵詞：新冠防控 比例原則 人權(quán)保障 人類衛(wèi)生健康共同體 人權(quán)法理
2020年6月20日，由中國人權(quán)研究會(huì)指導(dǎo)、中國人民大學(xué)人權(quán)研究中心主辦的“比例原則在疫情防控中的人權(quán)保障作用”國際網(wǎng)絡(luò)研討會(huì)成功召開。此次會(huì)議是中國人權(quán)研究會(huì)指導(dǎo)的“全球疫情防控與人權(quán)保障”系列國際研討會(huì)的第六場。此次會(huì)議采取國內(nèi)國外全部線上、英文中文同傳切換的形式，并特設(shè)中國—美國和中國—歐亞兩個(gè)分會(huì)場，為不同國家和地區(qū)人權(quán)領(lǐng)域的專家學(xué)者提供更加靈活和兼容的議程安排。來自中國、美國、英國、澳大利亞、德國、意大利、新加坡、尼泊爾等國近40名人權(quán)領(lǐng)域?qū)＜覍W(xué)者分享各國疫情防控經(jīng)驗(yàn)，特別圍繞如何在疫情防控措施和人權(quán)保障之間尋求合理平衡以及后疫情時(shí)代的人權(quán)挑戰(zhàn)展開了深入研討，并達(dá)成了相應(yīng)共識。
中國人民大學(xué)人權(quán)研究中心主任韓大元教授在開幕環(huán)節(jié)指出，當(dāng)前全人類面臨著新冠肺炎疫情帶來的史無前例的挑戰(zhàn)，各國政府為了保障公民的生命、健康和安全采取了各種措施，應(yīng)當(dāng)從人權(quán)保障的角度在自由和秩序、生命權(quán)和其他權(quán)利之間尋求平衡，不斷總結(jié)經(jīng)驗(yàn)，共同推進(jìn)后疫情時(shí)代的人權(quán)保障，共建人類命運(yùn)共同體。中國人權(quán)研究會(huì)副會(huì)長、西南政法大學(xué)校長付子堂教授在開幕致詞中強(qiáng)調(diào)，比例原則是依法防控和保障人權(quán)需要恪守和堅(jiān)持的重要原則，他以“加、減、乘、除”四個(gè)字集中概括了中國在當(dāng)前疫情防控進(jìn)程中的比例之道：第一，在依法防控上做加法，為疫情防控提供有力的法律法治保障；第二，在自主自由上適度做減法，以非常之舉應(yīng)對非常之事；第三，在力量整合上做乘法，凝聚抗擊疫情的磅礴偉力，面對疫情中國舉全國之力，眾志成城，戮力同心，共同抗疫；第四，堅(jiān)持生命高于一切，生命權(quán)是第一位，也是最重要的人權(quán)，是享有其他一切人權(quán)的基本前提。
一、比例原則在新冠肺炎防控中的規(guī)范效用
作為一項(xiàng)法治原則，與會(huì)學(xué)者首先關(guān)注的是比例原則對疫情防控所能夠起到的人權(quán)功用問題。美國喬治城大學(xué)法學(xué)院國家和全球衛(wèi)生法奧尼爾研究所所長勞倫斯·戈斯廷（Lawrence Gostin）教授著重談?wù)摿艘咔榉揽刂械娜蟠胧┘捌浔澈笊婕暗娜笕藱?quán)問題：（1）基本的公民自由。當(dāng)前，包括美國在內(nèi)的各國政府的封禁措施（lockdown）存在侵犯人權(quán)的情況，重要的不在于通過證據(jù)證明封禁措施能夠帶來多大的衛(wèi)生效果，而在于運(yùn)用法治的原則和程序（包括國內(nèi)和國際兩個(gè)維度）來引導(dǎo)和確保以盡可能小的限禁程度實(shí)現(xiàn)預(yù)期的防控效果。其中，越是在緊急的時(shí)候，越是應(yīng)當(dāng)關(guān)注人權(quán)。（2）隱私權(quán)的保護(hù)。在現(xiàn)代社會(huì)，公民的隱私面臨著重重風(fēng)險(xiǎn)，例如社交媒體、數(shù)據(jù)共享、實(shí)時(shí)監(jiān)控、定位追蹤等技術(shù)現(xiàn)象使人們犧牲了許多隱私空間。政府在維護(hù)公民的生命健康的同時(shí)，必須要考慮這類技術(shù)措施的自愿性（是否被用于他途）和必要性（是否是必須和緊要的）問題。（3）醫(yī)療資源的公平性。包括疫苗、藥物等救治措施在不同經(jīng)濟(jì)和社會(huì)階層存在著大規(guī)模的分配不公問題。包括窮人、老人在內(nèi)的弱勢群體和邊緣群體面臨著更大的生計(jì)壓力和健康風(fēng)險(xiǎn)。政府的救治措施必須向這類人群政策傾斜。戈斯廷教授還談到了他的一個(gè)擔(dān)憂，即在當(dāng)前國際組織的衛(wèi)生條例中，人權(quán)相對于公共衛(wèi)生以及貿(mào)易等時(shí)常處于失衡的地位?？傊蛞咔榉揽貞?yīng)減少相互指責(zé)，增加國際合作，特別是要尊重人權(quán)和法治。
美國哈佛大學(xué)法學(xué)院皮特里—弗洛姆健康法政策、生物技術(shù)和生物倫理中心主任格蘭·科恩（IGlenn Cohen）教授以“免疫通行證”和“接觸者追蹤”為例探討了西方新冠肺炎時(shí)期的人權(quán)危險(xiǎn)。首先，科恩教授指出西方國家當(dāng)前推動(dòng)或是提議的“免疫通行證”或是“健康證”存在著侵犯人權(quán)的危險(xiǎn)。雖然這類復(fù)工措施旨在重振各國經(jīng)濟(jì)，但相關(guān)問題是懸而未決的。其一，抗體檢測的結(jié)果并不完全準(zhǔn)確，存在假陽性的情況。其二，抗體會(huì)產(chǎn)生什么樣的免疫力、抗體檢測結(jié)果的有效期有多久還不確定。其三，測試者存在著差異化的動(dòng)機(jī)，例如對封禁措施的抵觸心理、年輕人對疫情的低防護(hù)意識以及測試者資格所引發(fā)的歧視爭議。科恩教授談到了關(guān)于疫情防控中流調(diào)措施或是說“接觸者追蹤”問題，特別是關(guān)于感染通知或是密切接觸通知中的人權(quán)問題?？贫鹘淌诜謩e介紹了兩種典型的追蹤模式，一是以美國和歐洲為代表的分散追蹤模式，即由谷歌和蘋果等技術(shù)公司對用戶的姓名、身份信息、地理位置等個(gè)人信息加以收集和處理。這里存在的問題是這些技術(shù)公司的隱私保護(hù)能力是令人懷疑的。二是以中國、韓國和新加坡為代表的政府主導(dǎo)的集中追蹤模式，這同樣涉及政府的追蹤措施是否會(huì)侵犯民眾的隱私，同時(shí)，相應(yīng)的隔離措施對民眾的自由會(huì)造成進(jìn)一步的減損。歸根結(jié)底，問題的核心在于當(dāng)前的法律和政策規(guī)制措施是否能夠在疫情防控和人權(quán)保護(hù)之間確定適當(dāng)?shù)钠胶?，這部分取決于民眾對法律的信任程度，但在公共衛(wèi)生緊急時(shí)刻，真正做到兼顧的平衡是十分困難的。
清華大學(xué)法學(xué)院衛(wèi)生法研究中心主任王晨光教授重點(diǎn)分析了法律在新冠肺炎防控中的功能問題。王教授著重提出了三點(diǎn)法律思考。第一，法律應(yīng)當(dāng)是當(dāng)前疫情防控中的主要工具，而非次要工具。鑒于當(dāng)前有效的疫苗和藥物仍處于研發(fā)階段，保持社交距離一時(shí)成為最為有力的疫情防控措施。法律的行為調(diào)控功能應(yīng)當(dāng)發(fā)揮主導(dǎo)作用。第二，在公共衛(wèi)生治理的緊要關(guān)頭，權(quán)利的取舍和平衡是同等重要的。在當(dāng)前疫情全球大流行的危機(jī)時(shí)刻，一方面要將公共衛(wèi)生安全（即大多數(shù)人的健康權(quán)）優(yōu)先保護(hù)，但另一方面我們也應(yīng)當(dāng)對其所減損的其他權(quán)利加以平衡。例如在隱私權(quán)方面，政府有義務(wù)公布或是透露確診患者的活動(dòng)軌跡和居住社區(qū)，但不能涉及身份信息和家庭住址等個(gè)人隱私。第三，各種相關(guān)權(quán)利之間的優(yōu)先排序不存在金科玉律般的絕對標(biāo)準(zhǔn)，需要依據(jù)法理并視情況而定。這涉及到人權(quán)的性質(zhì)和法律的功能問題。
北京大學(xué)法學(xué)院王錫鋅教授在評議中提出三個(gè)值得關(guān)注的問題。第一，現(xiàn)在所談?wù)摰年P(guān)于人權(quán)、法治和比例原則等概念通常是被用來解決平常時(shí)期的法律問題的，而我們還并不清楚在疫情防控等非常時(shí)期怎么使用這些概念。第二，如何去平衡各種相互沖突的權(quán)利，我們?nèi)狈σ粋€(gè)可靠的分析框架。第三，權(quán)利平衡過程中存在著兩種方法上的危險(xiǎn)，一是缺乏針對不同語境的靈活方法，二是存在單純用結(jié)果論證方法正確性的問題，例如只要能夠?qū)崿F(xiàn)防控效果，任何措施都可以考慮，即便有些措施會(huì)侵犯人權(quán)。
二、比例原則在新冠肺炎防控中的實(shí)踐法理
作為一項(xiàng)政策性原則，與會(huì)學(xué)者分享了比例原則在疫情防控實(shí)踐中所蘊(yùn)含的規(guī)范邏輯。澳大利亞墨爾本大學(xué)法學(xué)院比較憲法研究中心主任阿德里安·斯通（Adrienne Stone）教授的發(fā)言聚焦法院在新冠肺炎時(shí)代應(yīng)對政治抗議的角色問題。當(dāng)前，全球疫情防控對公民言論和集會(huì)自由構(gòu)成了極大的挑戰(zhàn)。斯通教授發(fā)現(xiàn)，特別是在過去幾個(gè)月里諸多的抗議活動(dòng)中，大概有108個(gè)國家都在某種程度上限制了其本國公民的言論和集會(huì)自由。這進(jìn)而激發(fā)了人們對公民自由和公共健康之間的比例性思考。例如，在澳大利亞，為土著人伸張權(quán)利的抗議人士與維護(hù)公共健康安全的當(dāng)?shù)卣g存在著非常棘手的平衡問題。斯通教授分析了新冠肺炎時(shí)代的若干人權(quán)趨勢。就消極趨勢而言，政府動(dòng)用疫情防控措施以打壓政治反對派，進(jìn)而引發(fā)了選擇性執(zhí)法的問題；同時(shí)，政府采用的流調(diào)措施（特別是其中的監(jiān)控措施）存在著侵犯人權(quán)的情況。就積極趨勢而言，法院在疫情防控措施的違憲審查方面開始發(fā)揮能動(dòng)作用；全球各國法律逐漸強(qiáng)化了疫情防控中的人權(quán)保障作用，特別是在公民自由的比例性保護(hù)方面；一些國家的政府開始在政治抗議中引入隔離措施。斯通教授指出，雖然比例原則在疫情情景中的適用是非常困難的，但這絕不意味著公共健康可以無限度地超越或是犧牲與之相沖突的基本權(quán)利。盡管比例原則的適用需要在具體的案件中去把握，但政府有義務(wù)實(shí)現(xiàn)公共健康和公民自由的均衡保護(hù)。
中國人民大學(xué)法學(xué)院陳景輝教授針對比例原則能否作為限制基本權(quán)利的正當(dāng)事由展開了哲理分析。基本權(quán)利的實(shí)現(xiàn)主要受到一國經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展水平和科技醫(yī)療水平等事實(shí)因素的影響，但基本權(quán)利的社會(huì)制約性不能成為其受到限制的理由。在“緊急情況”中，即某一事件涉及到兩項(xiàng)或者多項(xiàng)基本權(quán)利，且它們正處在無法并存的沖突之中，政府就必須選擇通過限制其中之一來保障其他基本權(quán)利。例如在新冠肺炎事件中，生命（健康）正在遭受嚴(yán)峻而急迫的損害，政府需要透過“限制自由”的方式，來實(shí)現(xiàn)對生命（健康）的保護(hù)?；诰o急情況構(gòu)成了政府限制基本權(quán)利的正當(dāng)理由，陳景輝教授羅列了幾點(diǎn)必要的適用條件：第一，某一基本權(quán)利正在遭受嚴(yán)峻而急迫的損害，以至于必須通過限制其他一項(xiàng)或者多項(xiàng)基本權(quán)利來解除這個(gè)損害。第二，政府應(yīng)當(dāng)窮盡所有避免其他權(quán)利遭受損害的保護(hù)方式，因?yàn)檎暮诵牧x務(wù)是充分實(shí)現(xiàn)基本權(quán)利，而不是限制基本權(quán)利。第三，緊急情形既不能過于寬泛，也不能為期過久。第四，通過比例原則防止政府善意或惡意地對基本權(quán)利課以過度的限制。在比例原則的推理鏈條中，它是以前三項(xiàng)適用條件為前提的，單獨(dú)憑借比例原則，并不能構(gòu)成限制基本權(quán)利的正當(dāng)理由。更為棘手的問題是，如果將限制基本權(quán)利的前三項(xiàng)條件納入比例原則之中，那么基本權(quán)利的道德獨(dú)立性將發(fā)生動(dòng)搖，同時(shí)所謂的“四階段”說在實(shí)踐上也會(huì)給政府隨意限制基本權(quán)利打開方便之門。
三、新冠肺炎防控中公民權(quán)利限制的適當(dāng)界限
與會(huì)學(xué)者探討了比例原則在疫情依法防控中對政府權(quán)力的限制問題。華中科技大學(xué)人權(quán)法律研究院院長汪習(xí)根教授以國際人權(quán)法為視角討論了新冠疫情防控背景下的權(quán)利克減問題。為了準(zhǔn)確理解《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》規(guī)定的緊急狀態(tài)下對人權(quán)進(jìn)行合理限制的“必要性”，聯(lián)合國精神權(quán)利委員會(huì)在1985年專門制定了關(guān)于權(quán)利克減限度的錫拉庫扎原則（Siracusa Principles on the Limitation and Derogation Provisions）。對此，汪習(xí)根教授認(rèn)為作為公共衛(wèi)生法律倫理，這一原則要求即使出于公共利益的考慮而限制或干預(yù)個(gè)人權(quán)利，政府也必須把對個(gè)人權(quán)利的限制限定在最小范圍內(nèi)，而受影響的個(gè)人應(yīng)該得到必要的賠償或補(bǔ)償。但該項(xiàng)規(guī)定仍然存在模糊不清和在邏輯上非自足性的問題。關(guān)于人權(quán)限制的程度問題，錫拉庫扎原則只是規(guī)定了“不得使用超出實(shí)現(xiàn)限制所要達(dá)到的目的的限制手段”（第11條），但在目的和手段之間因果關(guān)系的分析上，直接將處于不同序列的手段和目的進(jìn)行比較是不合邏輯的，相反，要采取結(jié)果之間比較和原因之間比較兩個(gè)步驟。關(guān)于人權(quán)克減措施的限制問題，應(yīng)強(qiáng)調(diào)的是：第一，在國際人權(quán)法視野下，平等保護(hù)人權(quán)的義務(wù)主體一般是國家，而非市民社會(huì)或公民個(gè)人。第二，在疫情大流行的緊急情況下，對生命健康權(quán)保護(hù)的程度和比例應(yīng)當(dāng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于其他人權(quán)，對其他人權(quán)可以也應(yīng)當(dāng)施以最高程度的限制。第三，保護(hù)不可克減的權(quán)利是每個(gè)國家的法定義務(wù)，即使沒有加入《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》的國家也是如此。
東南大學(xué)法學(xué)院汪進(jìn)元教授重點(diǎn)談到了疫情應(yīng)對中的權(quán)利限制問題。在本次疫情應(yīng)對中，政府不得已采取的一系列限制人權(quán)的應(yīng)急措施可能存在三個(gè)問題：人權(quán)的限制規(guī)范過于原則、抽象；地方文件的應(yīng)急強(qiáng)制和處罰規(guī)定不符合法律保留原則；執(zhí)法人員應(yīng)急措施違反比例原則。疫情應(yīng)對中人權(quán)限制的范圍涉及兩個(gè)方面：（1）不受限制的人權(quán)。無論國際人權(quán)法和多國憲法采取的是列舉式、概括式或區(qū)分式等方式，生命權(quán)、人的尊嚴(yán)、私生活權(quán)、思想良心宗教自由、物質(zhì)幫助權(quán)、醫(yī)療救助權(quán)、知情權(quán)和法律救濟(jì)權(quán)等，一般不應(yīng)受到限制。（2）可受限制的人權(quán)。例如，許多國家憲法通過許可列舉的方式規(guī)定，人身自由、住宅不可侵犯、通信秘密、言論自由、科研文藝創(chuàng)作自由、和平集會(huì)自由、罷工權(quán)等在緊急狀態(tài)下可以暫停。同時(shí)，某項(xiàng)人權(quán)中的子權(quán)利保護(hù)需要在語境中理解?？梢詮膬牲c(diǎn)出發(fā)去思考：（1）不宜受到限制的子權(quán)利，如生命權(quán)中的生命存續(xù)權(quán)、人身自由中的行為自由、勞動(dòng)權(quán)中的就業(yè)權(quán)、受教育權(quán)中的學(xué)習(xí)權(quán)等；（2）不應(yīng)受到限制的子權(quán)利，例如，在應(yīng)急狀態(tài)下的居家行為自由、生存需要的住宅權(quán)、真實(shí)的疫情言論等。
中國人民大學(xué)法學(xué)院孟濤副教授關(guān)注的是比例原則在公共衛(wèi)生緊急狀態(tài)中的適用問題。針對一種論斷，即特殊緊急狀態(tài)和戰(zhàn)爭狀態(tài)，考慮到時(shí)間特別緊迫，比例原則絕沒有適用的可能，孟濤副教授從三個(gè)角度展開了反駁分析。第一，“緊急狀態(tài)”在中美兩國存在概念差異，即中國的“緊急狀態(tài)”（emergency）類似于美國的“重大災(zāi)害”（major disaster），且性質(zhì)上還要更嚴(yán)重。第二，中國法學(xué)界對于比例原則的理解，深受德國法的影響。德國法的比例原則包括三個(gè)部分：符合法定目的的妥當(dāng)性原則（suitability）、強(qiáng)調(diào)最小侵害的必要性原則（necessity）和目的手段相稱的均衡性原則（balancing）。英美法系的憲法理論承認(rèn)這三個(gè)原則，并另外還增加了一個(gè)正當(dāng)目的（proper purpose）原則。第三，比例原則在一般緊急狀態(tài)、特殊緊急狀態(tài)以及戰(zhàn)爭狀態(tài)都是適用的。這一判斷不僅符合歷史軌跡，更反映了當(dāng)前的現(xiàn)實(shí)發(fā)展，即隨著成本效益分析、風(fēng)險(xiǎn)評估和科學(xué)技術(shù)的發(fā)展，政府和法院在疫情期適用比例原則于緊急措施的空間將越來越廣泛。
中國人民大學(xué)人權(quán)研究中心研究員郭曉明博士提出了兩點(diǎn)關(guān)注：一是比例原則的國際法理念如何轉(zhuǎn)化為國內(nèi)法規(guī)定，二是在當(dāng)前疫情防控進(jìn)程中政策和法律發(fā)揮著同等重要的作用，比作為法律原則的比例原則更為重要的是作為治理技術(shù)的比例原理。
四、新冠肺炎防控中公民權(quán)利保障的必要舉措
與會(huì)學(xué)者重點(diǎn)商討了比例原則在各國政府疫情防控措施中對公民基本權(quán)利的保障作用。香港中文大學(xué)（深圳）人文社科學(xué)院黨和蘋講師從國際人權(quán)法出發(fā)分析了我國疫情防控機(jī)制中的反歧視措施。中國作為世界上第一個(gè)新冠疫情暴發(fā)的國家，民眾的恐慌和害怕情緒滋生了針對不同群體（尤其是對某一地域群體）的歧視言行。從國內(nèi)面對疫情防控中歧視現(xiàn)象的回應(yīng)力度來看主流媒體的反歧報(bào)道從早期的略顯滯后發(fā)展到當(dāng)期的積極引導(dǎo)，同時(shí)政府的反歧視措施亦在不斷完善。從國際人權(quán)法的反歧視經(jīng)驗(yàn)和原則來看，應(yīng)強(qiáng)調(diào)法律措施（法制措施和宣教措施）、政府官員或意見領(lǐng)袖的榜樣作用和社會(huì)自治規(guī)范（社會(huì)組織、行業(yè)協(xié)會(huì)和教育機(jī)構(gòu)）在我國反歧視措施中的責(zé)任定位。針對中國公民乃至華裔在國外遭受疫情歧視的情況，應(yīng)強(qiáng)調(diào)各方主體的反歧視督促權(quán)、公民的心理健康權(quán)以及各國政府的公眾教育職責(zé)。
德國慕尼黑大學(xué)法學(xué)院斯特凡·科里奧特（Stefan Korioth）教授探討了疫情時(shí)期德國的基本權(quán)利問題，重點(diǎn)是德國疫情防控中的一系列法律問題，特別是關(guān)于自由和安全之間的平衡問題。依據(jù)當(dāng)前德國基本法的規(guī)定，緊急狀態(tài)條款所作出的規(guī)定與疫情防控的要求并不完全契合。無論如何，疫情防控措施必須要符合德國基本法的規(guī)定。德國疫情防控立法存在重效率、輕民主以及侵犯公民基本權(quán)利（尤其是行動(dòng)自由、集會(huì)自由、宗教自由、就業(yè)自由等）的問題?？评飱W特教授闡述了德國憲法法院的兩項(xiàng)基本邏輯：第一，國家不得干涉?zhèn)€人自由，除非出于公共利益的理由，同時(shí)所有措施均應(yīng)當(dāng)符合比例性要求。個(gè)人沒有義務(wù)論證個(gè)人自由的合理性，而國家有義務(wù)證成他所依據(jù)的是公共利益。第二，國家有責(zé)任保護(hù)個(gè)人權(quán)利，尤其是健康自由以及個(gè)人發(fā)展之自由。因而，即便是出于公共衛(wèi)生的考慮，公民的基本權(quán)利亦不得被絕對禁止。
天津大學(xué)法學(xué)院王建學(xué)教授從比較法視角分享了法國在當(dāng)前疫情防控中的最新動(dòng)向，介紹了法國憲法委員會(huì)2020年5月11日第2020-800 DC號判決的背景和情況，強(qiáng)調(diào)了法國憲法委員會(huì)在本案中對“比例原則”的高頻援用。法國憲法委員會(huì)運(yùn)用比例原則對疫情防控措施所進(jìn)行的合憲性審查，主要包括三個(gè)方面：關(guān)于限制人身自由的隔離措施；關(guān)于收集和共享個(gè)人數(shù)據(jù)的技術(shù)措施；關(guān)于疫情防控過程中的程序措施。法國憲法委員會(huì)在新冠疫情沖擊之下著力維護(hù)兩項(xiàng)憲法原則，一是基本人權(quán)原則，二是權(quán)力分立原則。其中，關(guān)于基本人權(quán)原則的審查，憲法委員會(huì)充分運(yùn)用了比例審查，即要求在衛(wèi)生緊急狀態(tài)之下所采取的所有措施都必須與所應(yīng)對的疫情風(fēng)險(xiǎn)成比例。法國的疫情防控措施在程序保障、隱私保護(hù)和限禁程度方面較為充分地適用了比例原則。比例原則在衛(wèi)生緊急狀態(tài)中具有充足的適用空間，而非僅有一定的適用空間。
山東大學(xué)人權(quán)研究中心副主任、法學(xué)院副院長李忠夏教授討論了疫情防控中的基本權(quán)利保障問題。疫情防控具有風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)的特征，還具有緊急狀態(tài)的特征，當(dāng)前的疫情防控存在著后果導(dǎo)向和行為風(fēng)險(xiǎn)、靈活政策與規(guī)則法治、科學(xué)判斷與政治決策三大悖論。在疫情防控中更需要法治，法律應(yīng)當(dāng)最大程度保證疫情防控的行為預(yù)期和科學(xué)導(dǎo)向，法治應(yīng)當(dāng)最大程度確保疫情防控的人權(quán)保護(hù)和系統(tǒng)功能。在疫情期間即便是在緊急狀態(tài)下，即便是在一級響應(yīng)、二級響應(yīng)、三級響應(yīng)之下，仍然存在對基本權(quán)利的最低限度保護(hù)問題。
五、新冠肺炎防控中公民權(quán)利決策的利益衡量
與會(huì)學(xué)者針對比例原則在疫情防控措施中的事后評估、司法分析、立法操作和均衡性判斷問題展開了廣泛的討論。意大利歐洲大學(xué)研究所法學(xué)院國際法與人權(quán)教授馬丁·謝寧（Martin Scheinin）分享了他最近針對人權(quán)干預(yù)措施進(jìn)行比例性評估的成果。謝寧教授反對兩種針對比例原則的分析路徑：其一，他反對任何關(guān)于比例原則的非分析性討論（non-analytical talk），例如抽象地分析適當(dāng)性、必要性或均衡性等模糊概念，或是把國家安全或公眾健康等集體目的無條件置于任何個(gè)人權(quán)利之上。其二，他反對基于規(guī)則的比例性分析，即認(rèn)為人權(quán)問題存在一條由法律規(guī)則所決定的不可逾越的紅線，人權(quán)要么得到充分保護(hù)，要么完全不受保護(hù)。按照謝寧教授的理解，人權(quán)中存在著基于規(guī)則的紅線范圍，例如酷刑、訓(xùn)斥（reprimand）、出版后的行政審查以及任何人權(quán)的核心部分等，然而需要我們給予同等關(guān)注的是人權(quán)內(nèi)部存在的基于原則的比例范圍。謝寧教授主張采用一種基于證據(jù)的、具體的比例分析法，即對（疫情防控下）人權(quán)干預(yù)措施的目的、成效以及潛在的成本進(jìn)行量化評估。這具體包括五個(gè)分析步驟：（1）禁區(qū)：特定干預(yù)措施是否被紅線所禁止的，比如說它是否侵犯了任一人權(quán)的內(nèi)核權(quán)能；（2）目的：特定干預(yù)措施旨在實(shí)現(xiàn)什么樣的正當(dāng)目的；（3）成效：通過與其旨在實(shí)現(xiàn)的正當(dāng)目的相對照，特定干預(yù)措施基于證據(jù)和具體的量化評估能夠取得多大的成效；（4）影響：特定干預(yù)措施將造成哪些人權(quán)影響，例如誰會(huì)受到影響、受到哪些方面的影響以及影響的程度有多嚴(yán)重，基于證據(jù)的人權(quán)干預(yù)評估可以被視為人權(quán)在特定程度干預(yù)下所受到的各方面影響的乘積；（5）權(quán)衡：通過比例性檢測，如果成效大于影響，則相應(yīng)干預(yù)措施是成比例的且在法律上是可行的；如果反之，相應(yīng)干預(yù)措施即便能夠?qū)崿F(xiàn)正當(dāng)目的，但其本身也是粗糙的、武斷的且對人權(quán)有害的。
英國倫敦大學(xué)學(xué)院人權(quán)研究所聯(lián)合所長喬治·萊特薩斯（George Letsas）教授主張一種動(dòng)機(jī)本位、解釋主義導(dǎo)向的比例性分析。萊特薩斯教授認(rèn)為基于證據(jù)的量化比例分析法存在著一些操作困難：一是實(shí)證科學(xué)層面上的不確定性：不同模型的選擇欠缺必要的標(biāo)準(zhǔn)且往往導(dǎo)致不同的檢測結(jié)果，同時(shí)，政策專家通常缺乏充足的、確定的可輸入信息；二是政策實(shí)施層面上的價(jià)值倫理性甚或政治性：政府的防疫決策在緊急時(shí)刻涉及多方利益主體之間復(fù)雜的價(jià)值取舍，有時(shí)甚至?xí)萑氲赖吕Ь?，這些棘手問題是科學(xué)難以解決的；三是不同主體相同權(quán)利之間的沖突問題：例如新冠肺炎患者的生命權(quán)與醫(yī)院中其他患者的生命權(quán)之間存在著沖突，公民自己的生命權(quán)和疫情時(shí)期的自由權(quán)之間也存在著沖突?；谏鲜鋈乩щy，萊特薩斯教授提出謝寧教授所主張的量化比例分析無法為法院在疫情時(shí)期的權(quán)利平衡提供可靠方案，科學(xué)主義導(dǎo)向的比例性分析可能會(huì)蛻變?yōu)榛诖蠖鄶?shù)人利益最大化的數(shù)字比較。因而，應(yīng)當(dāng)探尋政府疫情防控措施背后的真正動(dòng)機(jī)（而非出于民粹主義或是鞏固權(quán)力）是否合理合法。例如，英國政府早期不允許醫(yī)院像社交媒體分享救治經(jīng)驗(yàn)，這或許是英國政府通過限制醫(yī)護(hù)人員言論自由的方式掩蓋了自身的失誤。
武漢大學(xué)法學(xué)院黃明濤副教授從中國的立法語境出發(fā)分析了比例原則在國內(nèi)的繼受和運(yùn)用問題。比例原則在中國首先在學(xué)界傳播和推廣，然后逐漸在執(zhí)法和司法等實(shí)務(wù)部門得到了越來越多的應(yīng)用。在立法層面，比例原則在中國尚未得到統(tǒng)一且規(guī)范的表達(dá)。當(dāng)前，比例原則在中國立法層面的使用主要有兩種形式：其一，相關(guān)立法中的比例表述，例如《立法法》關(guān)于科學(xué)立法的規(guī)定。這一點(diǎn)對于我國疫情防控立法是有指導(dǎo)意義的。其二，相關(guān)立法中的人權(quán)保護(hù)條款，例如《憲法》關(guān)于“尊重和保障人權(quán)”的規(guī)定。這一點(diǎn)對于確立和落實(shí)我國疫情防控立法中的人權(quán)維度至關(guān)重要。比例原則需要進(jìn)一步在中國實(shí)現(xiàn)概念化，概念化之后才能夠去推行適用，例如通過立法技術(shù)措施（特別是授權(quán)立法方面）的完善。
中央財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院劉權(quán)副教授探討了比例原則中均衡性原則的原理和應(yīng)用問題。關(guān)于比例原則在審查措施中的地位問題有四種主要觀點(diǎn)：（1）不予審查說：為了避免價(jià)值判斷招致混亂或困難，比例原則不包括對目的正當(dāng)性的審查；（2）預(yù)備階段說：在進(jìn)行合理性分析之前，目的正當(dāng)性審查可作為前置分析；（3）適當(dāng)分析說：目的正當(dāng)性的審查被納入適當(dāng)性原則的分析中；（4）均衡分析說：目的正當(dāng)性的審查被納入均衡性分析之中。劉權(quán)副教授認(rèn)為，目的正當(dāng)性的審查應(yīng)當(dāng)作為比例原則的首要子原則，原因有三：其一，限定目的設(shè)定裁量；其二，有利于保障人權(quán)；其三，改善民主質(zhì)量。目的正當(dāng)性審查的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)包括形式合憲性和形式合法性在內(nèi)的形式審查，而實(shí)質(zhì)審查則應(yīng)在均衡性原則中把握。均衡性原則在適用時(shí)也存在主觀裁量濫用、客觀利益衡量不足和“結(jié)果導(dǎo)向性”分析等弊端，因此有必要推進(jìn)均衡性原則的具體化。均衡性原則的具體化主要有兩種模式：一種是從權(quán)衡者角度出發(fā)的數(shù)學(xué)計(jì)算模式，另一種是從當(dāng)事人角度出發(fā)的事實(shí)問題商談模式。對于疫情防控，需要對權(quán)利損害成本、財(cái)政支出成本等總體成本同其增進(jìn)的公共利益收益進(jìn)行整體的權(quán)衡，這樣才能夠使這個(gè)決策更加符合正當(dāng)性。無論是平時(shí)狀態(tài)，還是緊急狀態(tài)，或是戰(zhàn)時(shí)狀態(tài)，符合比例原則只是正當(dāng)限制權(quán)力的必備條件之一。比例原則并不是萬能的，它不能夠解決所有問題，疫情決策往往具有政治性，還需要考量很多其他因素。
六、比例原則常態(tài)化的人權(quán)挑戰(zhàn)
為了呼應(yīng)“后疫情時(shí)代”的人權(quán)挑戰(zhàn)，與會(huì)學(xué)者分別從國際法、東盟法、地方法以及政策法的角度展望了比例原則在常態(tài)化疫情防控措施中的潛在應(yīng)用問題。德國馬克斯·普朗克比較法與國際私法研究所高級研究員佩德羅·維拉瑞爾（Pedro Villarreal）博士以國際衛(wèi)生法為視角考察了世界衛(wèi)生組織在當(dāng)前疫情防控中的角色定位問題。他認(rèn)為相較于一國國內(nèi)的政府組織，國際官方機(jī)構(gòu)在當(dāng)前全球疫情防控的形勢下正發(fā)揮愈加關(guān)鍵的作用。世界衛(wèi)生組織有三個(gè)方面的主要貢獻(xiàn)，包括細(xì)化規(guī)制框架、宣布2020年衛(wèi)生危機(jī)為國際突發(fā)事件以及提供政府部門不要禁止旅游的詳細(xì)建議。世界衛(wèi)生組織最為關(guān)鍵的特征是其在應(yīng)對全球疫情時(shí)的人權(quán)立場，即世界衛(wèi)生組織所提出的技術(shù)導(dǎo)向的疫情防控建議為世界各國制定本國的防控措施提供了比例性測試的權(quán)威性指引。
新加坡國立大學(xué)法學(xué)院國際法中心東盟法律與政策項(xiàng)目聯(lián)合主任譚賢麗（TAN Hsienli）助理教授基于區(qū)域國際法展望了當(dāng)前新冠肺炎疫情對東盟國家的若干法律挑戰(zhàn)。她指出，有必要將比例原則置于不同國家語境下去思考，因?yàn)槊绹?、歐洲和亞洲國家及其民眾對待疫情防控措施的態(tài)度是不一樣的。例如，美國民眾對社交距離措施往往比較反感或是抵觸，而在東盟國家（特別是東南亞國家），民眾對信息權(quán)（特別是隱私權(quán)）和自由權(quán)（例如宗教自由）并沒有那么關(guān)注。疫情防控與一國公民的經(jīng)濟(jì)社會(huì)權(quán)利（例如受教育權(quán)和生命權(quán)）相平衡，還有國際間和國內(nèi)大規(guī)模的貧富差異，這些都是東盟國家（主要是政府和法院）應(yīng)對疫情時(shí)要面對的特定語境。
尼泊爾加德滿都大學(xué)法學(xué)院院長比平·阿迪卡里（Bipin Adhikari）博士分享了尼泊爾當(dāng)前抗擊新冠肺炎的情況以及四大相關(guān)法律問題。其一，由于缺乏關(guān)于傳染病防治的綜合性立法，政府實(shí)施防疫措施的法律基礎(chǔ)薄弱，且會(huì)給民眾的生產(chǎn)生活造成不當(dāng)影響。其二，地方政府的執(zhí)行力度和公共服務(wù)能力有限。其三，醫(yī)療資源和交通資源的短缺。其四，政府的生活物資供應(yīng)能力不足。雖然有防災(zāi)減災(zāi)方面的一些法律，但是對于這樣一個(gè)傳染病來說，尼泊爾還需要更多，同時(shí)也不能僅依賴于法律，道德或政策也可以符合我們的目標(biāo)。
南開大學(xué)人權(quán)研究中心主任常健教授分享了他關(guān)于疫情防控措施中比例原則適用的風(fēng)險(xiǎn)分析。此次新冠肺炎疫情是一種具有高度不確定性的公共衛(wèi)生安全風(fēng)險(xiǎn)。面對疫情風(fēng)險(xiǎn)的高度不確定性，在對國家人權(quán)保障義務(wù)的克減適用比例原則時(shí)，會(huì)面臨缺乏確定參照指標(biāo)的困難，這是因?yàn)橐咔楸旧淼亩嘧冃浴⒁咔檎J(rèn)知的漸進(jìn)性、疫情研究結(jié)論的差異性等。因此，需要根據(jù)疫情風(fēng)險(xiǎn)不確定性的變化規(guī)律，對比例原則的適用采取隨時(shí)間變化的策略原則，即初期限制適度從緊、中期適時(shí)調(diào)整限制以及后期精準(zhǔn)施加限制。
中國人民大學(xué)人權(quán)研究中心執(zhí)行主任陸海娜副教授在閉幕式環(huán)節(jié)指出，此次會(huì)議在多方面都達(dá)成了一定程度的共識。在討論某一種疫情防控措施是否合乎比例時(shí)，要充分認(rèn)識到當(dāng)前我們對病毒認(rèn)知的局限性。新冠肺炎疫情是全人類共同面對的挑戰(zhàn)，我們應(yīng)該在國際層面相互合作而不是相互指責(zé)，共同努力為構(gòu)建人類衛(wèi)生健康共同體凝聚學(xué)術(shù)合力。
七、凝聚人類衛(wèi)生健康共同體的人權(quán)法理
通過此次會(huì)議的討論，中方學(xué)者與來自北美和歐亞的人權(quán)專家圍繞著比例原則在疫情防控中的人權(quán)保障作用等議題廣泛交流、各抒己見。各國學(xué)術(shù)同仁之所以能夠在短時(shí)間內(nèi)借助互聯(lián)網(wǎng)平臺共商共議疫情防控的人權(quán)議題，其中兩方面的因素是至關(guān)重要的。一方面，在實(shí)踐層面，新冠肺炎防控是當(dāng)前全球公共衛(wèi)生治理所面臨的共同挑戰(zhàn)和必須應(yīng)對的突發(fā)事件。雖然疫情防控在很大程度上是國內(nèi)公共衛(wèi)生治理的首要任務(wù)，但國際抗議合作正成為當(dāng)前國際社會(huì)所公認(rèn)的治理共識。正如《抗擊新冠肺炎疫情的中國行動(dòng)》白皮書所指出的：“面對新冠病毒對人類生命安全和健康的嚴(yán)重威脅，當(dāng)務(wù)之急是團(tuán)結(jié)合作、戰(zhàn)勝疫情。人類的共同敵人是病毒，而不是某個(gè)國家、某個(gè)種族。”另一方面，在研究層面，“在每個(gè)時(shí)代，人們都基于實(shí)踐對人權(quán)進(jìn)行了理論證成”。當(dāng)前，疫情防控的科學(xué)經(jīng)驗(yàn)和人權(quán)保障的規(guī)范法理亟須加速整合，尤其是要加強(qiáng)跨國界、跨地域和跨學(xué)科層面上的學(xué)術(shù)合力。對此，來自人權(quán)法學(xué)、衛(wèi)生法學(xué)乃至其他跨學(xué)科領(lǐng)域的人權(quán)專家學(xué)者懷有共同的學(xué)術(shù)使命和相通的理論課題?；谂c會(huì)專家學(xué)者的發(fā)言，我們認(rèn)為大家針對比例原則在疫情防控中的價(jià)值效用和實(shí)踐應(yīng)用問題形成并凝聚了具有一定普遍性、包容性和可行性的學(xué)術(shù)共識，這其中包括“人權(quán)—法治—平衡—語境—趨勢”5個(gè)維度下的5大判斷。
人權(quán)（Human Rights）：疫情防控措施的直接目的是預(yù)防、控制和消除病毒，根本目的是保障公民的生命健康安全，后者無論是否以人權(quán)的形態(tài)還是公共利益的形式被看待。
法治（Rule of Law）：疫情防控措施應(yīng)當(dāng)重視法律的行為規(guī)范功能和法治的人權(quán)保障功能，即便是緊急狀態(tài)也不能絕對排除比例原則的適用。全球疫情防控需要國際社會(huì)聯(lián)手應(yīng)對，并尊重世界衛(wèi)生組織的權(quán)威指導(dǎo)。
平衡（Balancing）：疫情防控措施的核心環(huán)節(jié)是在公共健康和人權(quán)保障之間把握合理的平衡，即便出于公共衛(wèi)生安全的考慮，公民的基本權(quán)利亦不得被絕對禁止。其中，人權(quán)的價(jià)值和法治的原理是確定公民權(quán)利限制程度的核心基準(zhǔn)。
語境（Context）：疫情防控措施的表現(xiàn)形式是因地而異、因時(shí)而變、特事特辦、針對個(gè)案的?？傮w來看，疫情風(fēng)險(xiǎn)的實(shí)時(shí)變化、一國政府的應(yīng)對能力以及特有的人權(quán)文化是重要的語境因素。
趨勢（Trends）：隨著疫情防控形勢的變化和政府應(yīng)對能力的提高，疫情防控措施的科學(xué)評估、行政決策中的軟法規(guī)制、違憲審查中的法院作用、比例推理中的舉證責(zé)任將發(fā)揮重要作用。
（郭曉明，中國人民大學(xué)人權(quán)研究中心研究員，法學(xué)博士。）
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