內(nèi)容提要：歐洲基本權(quán)利保障標準因各國法律傳統(tǒng)、憲法價值和歷史發(fā)展的差異而不同。歐洲人權(quán)法院在權(quán)衡有效統(tǒng)一的權(quán)利保障標準和尊重締約國多樣性之間面臨諸多挑戰(zhàn)。學者通常認為人權(quán)法院可以依賴邊際裁量方法尋求平衡。而本文指出人權(quán)法院適用該方法僅是一種相對空洞的法律修辭。這與歐洲人權(quán)法院使用漸進主義方法形成了鮮明的對比。后者逐漸取代了法院適用邊際裁量的方法，成為協(xié)調(diào)統(tǒng)一標準的歐洲基本權(quán)利保障和締約國差異性的司法工具。歐洲人權(quán)法院應(yīng)當在進一步發(fā)展?jié)u進主義方法保障基本權(quán)利的同時，繼續(xù)保留已有的邊際裁量方法的特點。
關(guān)鍵詞：基本人權(quán) 邊際裁量原則 漸進主義 歐洲人權(quán)公約 歐洲人權(quán)法院
一、引言
憲法對基本權(quán)利的保障反映了主權(quán)國家的憲法價值、民族傳統(tǒng)和法律文化。例如，德國基本法明確提到人的尊嚴是所有國家公權(quán)力機構(gòu)必須尊重的核心原則；荷蘭憲法特別對受教育權(quán)作出了詳細的規(guī)定；瑞典憲法對表達自由作出了規(guī)定；愛爾蘭憲法反映了傳統(tǒng)的家庭和生命權(quán)的重要性；匈牙利基本法特別注重對國家宣布的價值給予重要的保護；等等。這些不同歐洲國家間的分歧似乎很難與基本權(quán)利普遍性的概念相協(xié)調(diào)。如果國家憲法是基本權(quán)利保障程度和方式的最終決定者，那么各國保障基本權(quán)利標準將明顯不同。隨著便利的跨境交通和國家間的交往成為歐洲日漸統(tǒng)一的特征，基本權(quán)利保障標準的差異性很難被民眾接受。但是，這是一種無法否認的現(xiàn)實。許多學者堅持認為國家的憲法價值產(chǎn)生不可更改的憲法特征（constitutional identity）。
在此背景下，歐洲人權(quán)法院（以下簡稱“人權(quán)法院”）承擔著維護和發(fā)展歐洲理事會保護基本權(quán)利最低標準的責任。因此，人權(quán)法院不能在所有的47個成員國中簡單地選擇保障人權(quán)的最高標準。這種模式也無法與締約國所希望的國際機構(gòu)尊重本國憲法價值的強烈愿望相調(diào)和。各國政府領(lǐng)導人在2015年的布魯塞爾宣言中表達了《歐洲人權(quán)公約》（以下簡稱“人權(quán)公約”）和人權(quán)法院應(yīng)尊重國內(nèi)憲法價值的愿望。他們重申人權(quán)公約和歐洲委員會的目標是“發(fā)展建立在保障人權(quán)和基本自由基礎(chǔ)之上的共同的民主和法律空間”，但他們也再次強調(diào)：“人權(quán)公約所建立的監(jiān)督機制具有輔助性，尤其是國家機關(guān)應(yīng)承擔首要職責……以及締約國在國內(nèi)事務(wù)中保障和保護人權(quán)享有邊際裁量的空間”。
因此，人權(quán)法院必須在尊重國家價值和有效保護個人基本權(quán)利間謹慎行事。但是，人權(quán)法院似乎有時無法做出正確的選擇，又有時出人預料地成功建立了“多元主義秩序”（ordering pluralism）。對此種法律現(xiàn)象的形成有著不同的認識，部分解釋可以從人權(quán)法院司法策略中尋找。隨著時間的推移，司法策略也得到了發(fā)展。部分司法路徑的重要程度已被降低，部分司法策略也被取而代之。例如，雖然人權(quán)法院在傳統(tǒng)上注重對司法限制基本權(quán)利的正當性和司法權(quán)衡相沖突利益的結(jié)果進行實質(zhì)性審查，但現(xiàn)在人權(quán)法院則依賴于“程序性”審查模式，關(guān)注國家法院和議會決策程序的質(zhì)量。
本文旨在歐洲多樣性的框架下研究有效保障基本權(quán)利的兩個司法方法間的關(guān)聯(lián)性：“邊際裁量方法”（the doctrine of margin of appreciation）和“漸進保障方法”（the doctrine of incrementalism）。通過對最近兩年的人權(quán)法院判決作出定性分析，可以發(fā)現(xiàn)，雖然邊際裁量是非常重要的裁判方法，但是人權(quán)法院在司法實踐中已經(jīng)將其演變?yōu)榭斩吹姆尚揶o。本文將進一步呈現(xiàn)漸進主義與邊際裁量方法的差異。前者將逐漸取代后者成為調(diào)和歐洲的統(tǒng)一人權(quán)保障標準和維護締約國多樣性的工具。最后，本文將探討人權(quán)法院如何最大程度適用這兩種司法方法以調(diào)和歐洲人權(quán)保障標準的差異性。
二、邊際裁量方法的衰落
?。ㄒ唬┎町愋耘c司法贊同：邊際裁量司法教義的理論性功能
法律學者和法學理論學者普遍贊同人權(quán)法院發(fā)明的邊際裁量方法旨在不同的法律文化和傳統(tǒng)交互影響下尋找沖突的平衡點。該方法為區(qū)分基本權(quán)利的定義和限制基本權(quán)利提供可能性的空間。人權(quán)法院審理案件的出發(fā)點是所有歐洲理事會成員國管轄下的個人都平等地受公約權(quán)利的保障。通過司法途徑形成的共同與統(tǒng)一的最低權(quán)利保障標準呈現(xiàn)出人權(quán)的普遍性。這就意味著人權(quán)公約確立的標準需要在整個歐洲獲得承認和保障。例如，如果人權(quán)法院認為奧地利政府應(yīng)該承認生育權(quán)屬于公約第8條規(guī)定的個人隱私和家庭權(quán)，那么烏克蘭政府就必須尊重此權(quán)利；倘若個人在變性手術(shù)后可以依據(jù)人權(quán)公約第8條要求法國政府允許其在出生登記中改變性別，意大利政府也同樣必須承擔該義務(wù)。
因此，人權(quán)公約諸締約國基本權(quán)利保障標準的差異性僅存在于評估限制基本權(quán)利正當性的階段。在特定條件的情況下，保障公共利益和他人權(quán)利與利益可以作為限制多數(shù)公約權(quán)利的合理理由。邊際裁量方法存在的重要理由是國家當局最有資格去評估權(quán)利限制和制約的必要性和適當性。這不僅使得締約國政府能夠更好地獲取必要的信息限制公民基本權(quán)利，而且通常具有更好地評估某項措施或者決定與主權(quán)國家憲法價值和法律傳統(tǒng)關(guān)系的地位。因此，人權(quán)法院通常愿意承認締約國在限制公約權(quán)利的情景中享有一定的自由裁量空間。邊際裁量方法與行政法體系下的司法贊同理論具有眾多的相似性。除非政府決定明顯缺乏說服性和呈現(xiàn)出任意性，法院會較容易接受政府提供的理由和觀點。
如果各締約國在所有案件中都享有同樣的邊際裁量空間，那么就會限制人權(quán)法院作出司法審查的力度。賦予締約國過分的自由裁量空間會掏空基本權(quán)利的概念，也會在總體程度上降低基本權(quán)利的保障標準。因此，邊際裁量方法的影響具有不固定性。即便邊際裁量的程度沒有轉(zhuǎn)化為司法審查的標準，人權(quán)法院的判決中總是強調(diào)“寬”和“窄”的邊際裁量空間存在差異性。通常而言，寬的裁量空間意味著人權(quán)法院需要審查締約國決定是否存在明顯的不合理性或者任意性。相反，窄的邊際裁量意味著人權(quán)法院要求締約國政府對限制公約權(quán)利提出具有極高程度的可說服性理由，并且人權(quán)法院會親自審查政府舉證的質(zhì)量性和說服力。人權(quán)法院還可能要求締約國必須用最小限制基本權(quán)利的方式達到所追求的目的，并嚴格審查締約國決定的程序。
邊際裁量方法對人權(quán)法院判決具有高度重要性，最為重要的是，該方法幫助法院解決歐洲人權(quán)保障標準的普遍性與締約國憲法特征的差異性的矛盾。需要指出的是，邊際裁量只適用于審查國家行為的合理性，不適用于界定權(quán)利的范圍。因此，邊際裁量方法不能影響人權(quán)法院對公約權(quán)利范圍作出獨立界定的權(quán)利。相反，當法院必須評估限制公約權(quán)利必要性時，邊際裁量可以幫助法院確定其認同具體的國家標準和情況的程度。當對基本權(quán)利的限制與憲法價值等特殊議題具有深刻的關(guān)聯(lián)性時，人權(quán)法院可以適用該方法贊同締約國政府的決定。但是，如果基本權(quán)利保障成為案件的重要內(nèi)容，而且人權(quán)法院認為統(tǒng)一和高標準的保護比尊重締約國的差異性更為重要，那么它可以采用更為嚴格的審查標準。這種靈活性使邊際裁量方法成為處理多元性事務(wù)或締約國保障基本權(quán)利標準分歧重要的戰(zhàn)略性工具。
其次，如果邊際裁量的范圍可以轉(zhuǎn)化為相對明確的審查標準，而且決定裁量邊際范圍的因素是確定的，這有助于提升人權(quán)法院在審查國家行為合約性方面的明確性和可預見性。相應(yīng)地，由于這種方法更容易使締約國政府預測人權(quán)法院的決定，不僅從已知的判決中避免了違約結(jié)果的產(chǎn)生，而且也提升了諸公約締約國作為保護公約權(quán)利的主要責任者的意識，所以邊際裁量方法對締約國也有著很大的吸引力。
（二）邊際裁量方法體現(xiàn)了純粹的修辭性特征
邊際裁量具有兩個非常重要的司法功能：一是幫助人權(quán)法院處理不同國家的保障標準差異性與高標準基本權(quán)利保障的矛盾；二是幫助人權(quán)法院建立可預測性的審查標準。實現(xiàn)這些功能需要謹慎地適用邊際裁量方法。司法裁量范圍不僅與審查強度具有關(guān)聯(lián)性，對司法審查標準和程度以及舉證責任也具有明顯的影響。人權(quán)法院必須以符合連續(xù)性和合乎邏輯的方式適用能夠決定司法審查強度的裁量因素。如果這些因素彼此間具有張力，那么法官必須權(quán)衡不同因素的影響后再決定。
在全方位審查已有判決后，筆者發(fā)現(xiàn)規(guī)范性理念與法院實踐間似乎漸行漸遠。最近，筆者對過去5年內(nèi)人權(quán)法院適用邊際裁量司法方法的裁判進行定量研究后發(fā)現(xiàn)，法官們在判決中越加頻繁的提及“邊際裁量”。然而，通過定性研究后卻發(fā)現(xiàn)，邊際裁量方法并未對判決結(jié)果和司法推理產(chǎn)生實質(zhì)性的影響。因此，筆者決定將在以下部分的論述中呈現(xiàn)人權(quán)法院適用邊際裁量方法缺乏明確性，決定裁量范圍的過程具有困惑性，并且極少將其轉(zhuǎn)化為清楚的審查標準。
1.邊際裁量方法缺乏明確的功能性效果
與上述設(shè)想的內(nèi)容不同，邊際裁量并沒有成為有效衡量人權(quán)法院贊同締約國決定結(jié)果的指標性因素。這對人權(quán)法院適用人權(quán)公約第2條和第3條所形成的司法邏輯是合理的。由于這些公約權(quán)利屬于絕對權(quán)利，因此在理論上不得基于任何理由對公約權(quán)利進行限制，人權(quán)法院也不能贊同締約國政府對公約權(quán)利限制的決定。但是，人權(quán)法院在適用比例原則和合理性原則審查限制其它公約權(quán)利的部分案件中并未提及邊際裁量方法。例如，在審查限制言論自由或個人隱私權(quán)的部分案件中，人權(quán)法院就沒有適用邊際裁量方法。
在其它的判決中，為了決定限制公約權(quán)利的理由是否為必要或者充分，是否在允許的國家邊際裁量范圍之內(nèi)，人權(quán)法院僅在判決的最后部分提及了邊際裁量。有時甚至將邊際裁量作為適用比例原則的一部分。在以這種方式適用邊際裁量或者完全不提及邊際裁量的案件中，邊際裁量對案件的裁判過程和結(jié)果不產(chǎn)生任何的實質(zhì)性影響，對確定邊際裁量空間、確立司法審查強度的合理標準和比例原則具體應(yīng)用間的關(guān)系也不具有實質(zhì)性影響。
2. 對邊際裁量范圍的疑問
如果人權(quán)法院在適用比例原則前就已決定了邊際裁量的范圍，那么最終的判決書就不能完全清晰地展現(xiàn)法院界定締約國享有邊際裁量空間的理由。這是導致人權(quán)法院判決缺乏明確性的主要原因。例如，人權(quán)法院可能會提到“特定”的邊際裁量范圍，但是不會給予具體的理由；提及了締約國享有自由裁量空間，但不界定其范圍；拒絕表明特定區(qū)別對待的理由是否為“疑似”歧視；或在關(guān)于某一特定領(lǐng)域的判例法中提及“邊際裁量空間一直在縮小”時，但是未解釋對本案確定邊際裁量范圍的影響。
在其它的相關(guān)判決中，人權(quán)法院列出了一些相關(guān)的影響因素，但并未明確它們對確定邊際裁量范圍的實際影響。例如，這種情況存在于人權(quán)法院認為特定案件中對重要公約權(quán)利的保障。出于對保障重要權(quán)利的需要，人權(quán)法院通常會縮小締約國邊際裁量空間，但在部分案件中也會提及一些可以擴大邊際裁量范圍的理由。因此，讀者只能自行猜測人權(quán)法院在個案中決定的邊際裁量范圍是“寬泛”還是“狹窄”，抑或處于中間地帶。
這種情況也同樣可能出現(xiàn)在人權(quán)法院在判決中提及締約國享有邊際裁量空間，但人權(quán)公約規(guī)定了應(yīng)該做出限制性解釋的例外情況，并且對該例外情形的解釋必須存在說服力的證明基礎(chǔ)。有時，人權(quán)法院可能會對在審查案件事實過程中采取更為嚴格或?qū)捤傻乃痉窂阶龀鼋忉?，但是疑問依舊存在：人權(quán)法院憑何種理由決定優(yōu)先適用嚴格地限制邊際裁量空間的要素，或是作出相反的選擇。
此外，人權(quán)法院幾乎無法在任何判決中區(qū)分各種因素對邊際裁量空間的影響和結(jié)果。在部分判決中，人權(quán)法院僅提及了部分影響邊際裁量結(jié)果的因素，而忽略論證其余的因素對其范圍的影響。然而，最常見的做法依舊是人權(quán)法院會延續(xù)先例的判決結(jié)果。這就意味著人權(quán)法院通常會繼續(xù)承認締約國曾經(jīng)獲得的邊際裁量空間。誠然，人權(quán)法院的法官無法在所有的案件中審查與邊際裁量結(jié)果相關(guān)的所有因素。特別是當某些因素與處理的案件不具有關(guān)聯(lián)性，或者是特定的因素僅在特定的案件中會影響締約國邊際裁量空間的情況下，我們就可以理解為何人權(quán)法院不深入分析因素和邊際裁量范圍關(guān)系的原因了。然而，僅關(guān)注個別的因素可能會導致對人權(quán)法院在確定司法審查力度過程中能否平等對待一切因素的懷疑。此外，在部分案件中，人權(quán)法院宣稱“特定”的邊際裁量空間是基于部分因素或先例判決的結(jié)果，但是后續(xù)具體的判決卻呈現(xiàn)出邊際裁量的實際范圍比預想的更加寬泛。
最近，人權(quán)法院依據(jù)案件中所具有的不同要素界定邊際裁量的范圍，但是卻沒有清楚地表明這些要素對邊際裁量范圍具有何種影響?；蛘撸藱?quán)法院會在限制相同權(quán)利的不同方面給予當事國不同的邊際裁量空間（例如禁止集會示威）。另外，缺乏清晰的論證會對邊際裁量的確切范圍形成巨大的疑問。更為宏觀地說，在許多情況下，人權(quán)法院在司法實踐中未能將影響邊際裁量的因素和確定的裁量范圍有效銜接。
3.審查標準不明確的影響
即使人權(quán)法院在合理性審查之前確定了邊際裁量的范圍，但它幾乎從未解釋裁量范圍對審查標準的影響。司法實踐中可能會出現(xiàn)法院所宣稱的邊際范圍和司法審查強度不符的情況。有時，人權(quán)法院表面宣稱締約國具有寬泛的邊際裁量空間，但是卻采取了嚴格地審查方式。例如，人權(quán)法院會適用相當嚴格的程序性審查標準。然而，在其他案件中，人權(quán)法院雖然認為締約國僅享有狹窄的邊際裁量空間，但卻在實踐中適用非常寬松的審查標準。
此外，人權(quán)法院在很多判決中作出締約國享有“特定”有限的邊際裁量范圍的公開決定。我們無法從中得知人權(quán)法院審查力度和相關(guān)標準。這種情況尤其出現(xiàn)在人權(quán)法院適用合理性審查但并不提及邊際裁量方法的情況下。
即使在極少數(shù)的判決中，人權(quán)法院將邊際裁量作為司法審查的標準，也呈現(xiàn)出明顯的不明確性。例如，人權(quán)法院可能只是籠統(tǒng)地宣布在當締約國享有寬泛的邊際裁量范圍，法官只能運用適當?shù)臋?quán)衡方法檢測締約國行為的合約性。另一方面，法院可能會在不提及邊際裁量情況下適用更軟弱的審查標準——例如“任意性”標準。因此，邊際裁量對締約國行為合理性的審查不產(chǎn)生任何實質(zhì)性的影響。
當然，在部分案件中我們可以發(fā)現(xiàn)人權(quán)法院適用邊際裁量的方法決定了司法審查的強度，而且該方法有助于法院在疑難復雜的案件中找到平衡點。然而，上述的案例分析呈現(xiàn)出人權(quán)法院邊際裁量與其所追求的理論目標相去甚遠。在許多案件中，邊際裁量實際上未能成為決定司法審查標準和強度的工具，不同的因素對邊際裁量的影響范圍具有不確定性。事實上，對已有案件的分析發(fā)現(xiàn)邊際裁量方法已經(jīng)變成一種司法領(lǐng)域的政治正確：除了某些判決外，無論是否提及該方法，它與比例原則幾乎別無兩樣。
因此，人權(quán)法院似乎已經(jīng)突破了將邊際裁量方法用于緩解尊重國家差異和維護基本權(quán)利必要性之間的緊張關(guān)系的工具，轉(zhuǎn)而為締約國提供明確的基本權(quán)利保障標準。下一部分將要論述人權(quán)法院正在適用另一種用于調(diào)和輔助性原則和有效保障人權(quán)原則間矛盾的方法。
三、個案審查、漸進主義與一般法律原則的創(chuàng)造
（一）人權(quán)法院的雙重功能：提供救濟與解釋公約權(quán)利
人權(quán)法院一直強調(diào)人權(quán)公約所賦予其的雙重任務(wù)。人權(quán)法院的首要任務(wù)就是審理個人對國家侵犯其權(quán)利的訴訟，在個案判決中為受害者提供司法救濟。人權(quán)公約采取非強制性的方式鼓勵和允許各締約國政府遵守和發(fā)展這些判決所確立的人權(quán)保障標準。因此，人權(quán)法院審理范圍僅能對個案的事實部分進行裁量。另一方面，人權(quán)法院認為其工作范圍并不局限在個案中適用公約權(quán)利，而應(yīng)更廣泛地解釋為闡明和發(fā)展公約權(quán)利所具有的含義。因此，人權(quán)法院在追求超越個案的事實和背景的情況下，建立更為抽象的和普遍的權(quán)利定義和保障標準。此外，人權(quán)法院不斷重申其不會在沒有充分理由的情況下違背先例。因此，在人權(quán)法院判例法體系中已確定的原則和標準具有“既定解釋法效力”（res interpretata）。
人權(quán)法院的雙重職能為其應(yīng)付不同法律義務(wù)的沖突提供了幫助。從這部分的分析可以清楚地表明人權(quán)法院傾向于制定明確、統(tǒng)一和界定適當?shù)臍W洲人權(quán)的最低保障標準，同時也在適用統(tǒng)一標準的個案中思考各國的差異性。
?。ǘ┨幚砣藱?quán)保障標準差異性的漸進主義與個案審查
1.漸進主義
如果人權(quán)法院需要處理相對較新、具有潛在敏感性和爭議性的內(nèi)容（如協(xié)助自殺和墮胎權(quán)），那么法官就必須采取非常謹慎、漸進和迂回的方法。例如，在審理具有爭議性的首例墮胎權(quán)的Tysiac案中，人權(quán)法院就竭力避免在保障個人自由決定權(quán)和對其權(quán)利限制的可能性上作出具有重大影響的決定。為了避免觸及重要的道德爭議，人權(quán)法院將審判范圍僅局限于案件的事實部分，并決定締約國違反公約義務(wù)的原因僅是缺乏向受害人提供法律救濟的程序。這個判決呈現(xiàn)出人權(quán)法院在處理道德問題前必須要謹慎考慮締約國對判決的社會反映。在此后的判決中，人權(quán)法院延續(xù)了小心謹慎的態(tài)度，以防止過快地陷入到規(guī)制墮胎內(nèi)容的深水區(qū)。然而，在每一個相關(guān)案件的裁決中，人權(quán)法院都是步步為營地闡明其不斷變化的立場，從而逐步地為后來的案件構(gòu)建出更為普遍的標準和原則。在一些案件的判決中，即使人權(quán)法院承認不能將人權(quán)公約第8條作為墮胎權(quán)的來源，但是該條款卻可以依據(jù)保障個人健康和良好生活來審查禁止墮胎規(guī)定的合約性。當下，所有締約國至少都應(yīng)在墮胎立法中規(guī)定墮胎人的同意權(quán)、留有再決定思考的時間、婦女充分參與決定事項、明確的可尋求和可預見的立法、能夠?qū)さ脡櫶ナ中g(shù)的可靠和迅速信息和有效的司法救濟等必要的內(nèi)容。
人權(quán)法院在一系列協(xié)助自殺和安樂死的案件中選擇了同樣的審理路徑。法官從2002年將人權(quán)公約第8條解釋為“不排除”個人自主權(quán)可以作為支持協(xié)助自殺的依據(jù)，發(fā)展到2011年在判決中指出第8條為協(xié)助自殺提供法律依據(jù)。因此，法院通過漸進而有效的方式審理墮胎和安樂死等敏感性案件，逐漸提高人權(quán)保障標準。同樣，人權(quán)法院在承認同性伴侶間的法律關(guān)系和依據(jù)人權(quán)公約第10條獲得信息權(quán)利的領(lǐng)域中采取漸進主義方法，擴大了締約國的積極義務(wù)范圍。在所有這類判決中，適用漸進性保障主義的優(yōu)點在于，倘若人權(quán)法院為締約國施加的程序性義務(wù)受到了各國的強烈批評，人權(quán)法院能以維護臉面且不影響較高的人權(quán)保障標準的方式改變自身立場。
2.針對締約國適用一般法律原則的司法審查
一旦漸進主義確立了更高的人權(quán)保障標準，人權(quán)法院就可以通過列舉判例法體系形成的“一般法律原則”的路徑將更高的保障標準作為公約權(quán)利新的發(fā)展結(jié)果。需要指出的是，“一般法律原則”是人權(quán)法院在先前判決中適用特別權(quán)衡方法得出的司法結(jié)果。這意味著人權(quán)法院在后續(xù)的判決中對權(quán)衡結(jié)果進行了再檢驗，在認可其具有廣泛的接受性后，將其視為普遍適用于后續(xù)判決的歐洲人權(quán)保障標準。在確定“一般法律原則”過程中，人權(quán)法院的大審判庭通常也會將各合議庭不同的判決理由進行匯總和整合。這種做法既可以確認、闡釋、優(yōu)化或修訂先前判決確立的標準，也可以協(xié)調(diào)相互沖突的先例。有時，普通的合議庭也可以從先前的判例法提取一些重要的一般法律原則和標準。在越來越多的判決中，人權(quán)法院通常會優(yōu)先列出或引用相關(guān)的一般性審查要素和法律原則，然后再評估國家政府是否遵守這些規(guī)范。如果人權(quán)法院發(fā)現(xiàn)締約國已經(jīng)仔細考慮了這些原則，那么就會作出贊同締約國限制基本權(quán)利的決定。相反，如果締約國未能考慮相關(guān)規(guī)范或者在案件事實認定上未能有效考慮相關(guān)的認定標準，人權(quán)法院會認定締約國違反公約義務(wù)。
然而，人權(quán)法院建立一般標準或原則和呈現(xiàn)“程序?qū)彶?rdquo;的司法趨勢并不意味著個案審查模式的終結(jié)。在許多判決中，法院將繼續(xù)按照案件的特定事實或者敏感度適用不同的基本權(quán)利保障標準。在案件的特殊環(huán)境下，個案審查能促使人權(quán)法院適用“特殊”的司法技術(shù)停止適用、改變或調(diào)整已確立的普遍適用的人權(quán)保障標準。如果特定的國家（憲法）特征的地位具有極端的重要性或者某一案件的事實攸關(guān)重要的社會經(jīng)濟權(quán)利的保障，人權(quán)法院在具體案件審查中就擁有了更大的自由裁量空間。這意味當考慮到國家利益或在國家立法或政策中的近期變化時，人權(quán)法院可能會作出不同于一般情況下的決定。因此，締約國特殊的憲法價值、法律傳統(tǒng)或者敏感因素可以促使人權(quán)法院通過特殊化的方式適用歐洲人權(quán)法的一般法律原則，而不必重新改變已經(jīng)普遍確立的基本權(quán)利最低保障標準。人權(quán)法院似乎不需要再依賴邊際裁量方法在個案中為締約國留有不遵守統(tǒng)一標準的合法空間。
3.通過個案途徑優(yōu)化人權(quán)法院建立的“一般法律原則”
人權(quán)法院在某些案件中的裁判方向卻與“漸進主義”和逐漸承認的一般法律原則背向而行。在這種情景下，人權(quán)法院通過定義一般法律原則的方式創(chuàng)制了一系列新的判決標準，并在此后的一系列具體案件中對新創(chuàng)設(shè)的一般法律原則的適用進行優(yōu)化。這較為明顯地體現(xiàn)在警方審訊期間對律師介入權(quán)的保障方面。在Salduz案的判決中，人權(quán)法院面臨著是否應(yīng)該承認律師有權(quán)介入警察審訊的法律問題。法院在論證過程中提供了詳細的理由證明該具體權(quán)利的重要性，并認為人權(quán)公約為保障律師的介入權(quán)提供了法律基礎(chǔ)。由于各締約國對該案件判決理由呈現(xiàn)出差異性的認識，所以人權(quán)法院又收到了諸多相關(guān)的起訴書。因此，人權(quán)法院必須在后續(xù)的案件中闡釋、修改和完善其在Salduz案形成的法律說理。在后續(xù)的審理過程中，人權(quán)法院再次依據(jù)以案件事實為基礎(chǔ)的個別化審理方法，同時考慮到每個申請人的不同情況，并逐步減少Salduz案判決中剩下的不確定性內(nèi)容。分析所有的后續(xù)判決后，我們發(fā)現(xiàn)Salduz案確立的律師權(quán)利保障的普遍性標準不具有適用性和清晰性。人權(quán)法院在Ibrahim案中通過考量個案中的難點，選擇重新構(gòu)造和優(yōu)化了原有的“一般法律原則”。本案凸顯出人權(quán)法院運用反思性平衡（reflective equilibrium）的方法，即從一般法律原則的定義到個案審查的細化，再到對一般法律原則的重新定義和個案中繼續(xù)細化的連續(xù)性運動模式。
從上述的定性研究中，我們可以非常明顯地挖掘到人權(quán)法院青睞適用漸進主義和個案審查模式的原因。這種方法不僅能很好地適應(yīng)人權(quán)法院擔負的建立普遍性標準和提供個人救濟的雙重任務(wù)，而且也具有司法策略的靈活性。人權(quán)法院可以在建構(gòu)一般性法律原則之前通過循序漸進和步步為營的方式試探締約國對新的人權(quán)保障標準的反應(yīng)。如果締約國的意見或相關(guān)的價值觀具有極其的重要性，以案件事實為基礎(chǔ)的審判途徑促使人權(quán)法院在個案中著重考慮主權(quán)國家的價值觀，以避免形成與國家對抗的先例判決。因此，即便不適用邊際裁量的司法路徑，人權(quán)法院也可以在必要時候尊重締約國的決定。需要注意的是，普遍性標準可能在相當長的一段時間內(nèi)具有不明確性，漸進主義在可預測性和法律確定性方面也存在劣勢。因此，這就可以解釋為何人權(quán)法院會將其在個案審理中所形成的不同標準進行再加工后形成相互融合和有邏輯性的“一般法律原則”。新的一般法律原則不僅具有明確性，也是一系列類似的后續(xù)案件的裁判基礎(chǔ)。人權(quán)法院通過強調(diào)重要事實的方式適用一般法律原則。同樣的方法也存在于人權(quán)法院在判決中先行作出具有普遍適用性的解釋結(jié)果，然后在類似的個案中對先前的解釋進行不斷的完善。正是這種一般標準和具體案件事實間形成的持續(xù)性相互作用使該方法獲得成功。 它有助于建立可認知的特定保護標準，同時仍然提供足夠的裁量空間容納不同國家的特殊價值觀。人權(quán)法院不停地在普遍性和特殊性之間游走，是這種司法方法有效性的根源。一方面，它有助于發(fā)展確定性和可認知性的權(quán)利保障標準；另一方面，締約國的特殊性為人權(quán)法院留有足夠的邊際裁量空間。
四、結(jié)論
歐洲人權(quán)法院必須回答國內(nèi)憲法法院已經(jīng)回應(yīng)的關(guān)于基本權(quán)利解釋和適用的許多問題。因此，可以非常容易地發(fā)現(xiàn)憲法法院與人權(quán)法院處于平行關(guān)系。但是，人權(quán)法院的地位明顯不同于國內(nèi)的憲法法院，它發(fā)揮著輔助性功能，具有超國家性質(zhì)的司法機構(gòu)。此外，人權(quán)法院必須為47個公約締約國制定保護基本權(quán)利的最低標準，然而這些國家具有不同的憲法和法律制度，并且對特定權(quán)利的含義和重要性存在不同的認識。只有少數(shù)國家的憲法法院發(fā)現(xiàn)彼此具有相似的地位。
為了應(yīng)對挑戰(zhàn)，部分學者認為人權(quán)法院應(yīng)該加強其憲法性角色。他們認為人權(quán)法院應(yīng)該納入程序性過濾機制，僅選擇那些能做出重要公約解釋或者可以進一步發(fā)展和優(yōu)化已有判例法的案件。這將會建立“通過明確法理原則形成數(shù)量龐大的說理性判決”。其他一些學者認為人權(quán)法院不應(yīng)該追求憲法性的角色。許多個人起訴的案件與復雜的憲法權(quán)利并不直接關(guān)聯(lián)，而僅攸關(guān)個人公約權(quán)利受到侵犯后如何取得國家賠償。只要部分國家沒有足夠的救濟方式解決侵犯公約權(quán)利的問題，或者侵權(quán)行為繼續(xù)存在，那么就必須建立救濟個人的外部監(jiān)督機制。這種方法也能使其他人深入了解該國存在的問題。
人權(quán)法院必須繼續(xù)結(jié)合憲法性法院和提供個人救濟的功能。一方面，鑒于人權(quán)法院有義務(wù)為締約國管轄下的個人提供無差別保護，超國家性法院就必須制定最低保障標準。另一方面，不能將人權(quán)法院的作用僅限于制定普遍性標準。如果一個國家恰好違反了具有憲法性質(zhì)的人權(quán)法院設(shè)定的保障標準，那么仍需要外部機制來控制和糾正締約國行為，并救濟受害者的損失。此外，本文第三部分已經(jīng)論述人權(quán)法院需要對大量個案進行多元化和多樣化的處理，以便塑造其憲法性角色。誠然，人權(quán)法院每年數(shù)量龐大的案源是其發(fā)展?jié)u進性人權(quán)保障標準的關(guān)鍵。根據(jù)個案事實部分的差異，人權(quán)法院構(gòu)建了一系列高質(zhì)量的一般性法律原則、標準和準則。締約國政府很容易相信和適用這些原則、標準和準則。在無法適用具有普遍性和重要性的保障標準的前提下，人權(quán)法院還可以在考量締約國特定的憲法價值和多樣性的情況下適用這些標準。如果人權(quán)法院僅選擇和裁決少部分案件，那么必然會失去發(fā)展人權(quán)保障標準的優(yōu)勢。
因此，有很好的理由珍惜人權(quán)法院既可以在具體的個案中審理針對國家的個人訴訟，也可以根據(jù)長期判例法體系提供充分的“憲法”性原則。這要求人權(quán)法院應(yīng)謹慎地利用咨詢性意見程序。人權(quán)公約的第16號議定書于2018年8月1日生效后，將允許締約國最高法院中止案件的審理，并向人權(quán)法院申請不具有約束力的公約解釋。盡管一般性和抽象性方式作出公約權(quán)利的解釋具有重要性，但是如果議定書要求人權(quán)法院立刻作出廣泛和普遍性的法律原則，則可能存在問題。正如前文所述，在Salduz等案件的判決后，締約國立即開始尋找法院推理中的漏洞和疏忽，或者如果人權(quán)法院的個別建議顯得過于籠統(tǒng)或原則化，那么締約國可能不會遵守。當然，人權(quán)法院會在后續(xù)案件中提供改進和細化已有的判決法理，但很難保障在不失臉面的情況下完成所有任務(wù)。
人權(quán)法院若能同時最大程度地兼顧現(xiàn)有司法審判方法和第16號議定書所建立的“咨詢性意見”用于制定“憲法性”標準，并在個案中適用這些標準，那么將形成良好的結(jié)果。但是，我們也清楚地知道并非每個案件的判決都能使人權(quán)法院在新領(lǐng)域中向前邁出一小步。部分案件不典型且不具有代表性，有些案件可能無法給予明確充分的解釋結(jié)果，而部分案件顯然與公約權(quán)利無關(guān)。此外，在沒有事先周全考慮的情況下，人權(quán)法院僅根據(jù)事實進行裁決可能無法達到在較早階段進行思考后確立的保障標準的結(jié)果。因此，對個案進行過濾，或進行“篩選”的方式評估其是否可以推動人權(quán)法院判例法發(fā)展的相關(guān)性，會成為關(guān)鍵環(huán)節(jié)。人權(quán)法院已經(jīng)設(shè)立的相關(guān)制度。人權(quán)法院下設(shè)的篩選機構(gòu)可以利用法院的優(yōu)先政策，使其能夠更快地裁判緊急和重要的案件，挑選具有代表性和在合理理由下可以適用漸進性主義的案件。同樣，人權(quán)法院可以在第16號議定書的框架下，仔細選擇那些能夠使之進一步完善或重新界定某些人權(quán)保障標準的咨詢性意見請求，避免在判決階段涉入完全未知的領(lǐng)域。在發(fā)展出一套締約國可以適用的充分明確的標準后，人權(quán)法院就可以通過程序性辦法處理相似的類案或?qū)⑵浣挥瑟毴畏ü倩蚝献h庭處理。這也意味著這些案件不再具有突出的法律重要性。這使得人權(quán)法院能夠以最優(yōu)的方法結(jié)合個案審判和制定憲法性標準，并在制定一般法律原則的前后通過平衡的途徑關(guān)注個人和國家利益間的關(guān)系。
但是，何為邊際裁量？除了作為一種修辭手段或裝飾用語之外，是否像本文第二部分所闡述的那樣已經(jīng)對人權(quán)法院判決失去功能呢？答案是否定的。即使在漸進主義和反思性平衡主導的法律體系中，該司法方法仍然是“合理的、務(wù)實的司法路徑”。如果人權(quán)法院必須根據(jù)案情做出判決，那么審查強度的問題依然存在——既可能是嚴格的強司法審查模式，也可能是寬松的弱司法審查模式。邊際裁量就是幫助人權(quán)法院決定其審查的強度，協(xié)調(diào)好締約國與人權(quán)法院關(guān)系。正確運用邊際裁量方法所創(chuàng)造的法律確定性在高度個案化的司法體系中有重要價值。此外，邊際裁量方法仍然可以發(fā)揮幫助人權(quán)法院尊重締約國文化差異性的作用，特別是當它必須決定締約國對公約權(quán)利的限制是否具有相稱性和必要性。因此，人權(quán)法院在理想狀態(tài)下可以改變其適用邊際裁量的做法，恢復其本來的功能和含義。結(jié)合漸進主義確立的基本權(quán)利保障標準，即便保障基本權(quán)利標準存在差異性，人權(quán)法院依舊是審判基本權(quán)利案件的終極裁判者。
?。ㄗ髡撸海酆商m］揚涅克·杰拉茨（Janneke Gerards），荷蘭烏特勒支大學人權(quán)法教授。本文英文題目為“Margin of Appreciation and Incrementalism in the Case Law of the European Court of Human Rights”。譯者：范繼增，四川大學法學院特聘副研究員，法學博士；岳聰，四川大學法學院碩士研究生。）
關(guān)鍵詞：基本人權(quán) 邊際裁量原則 漸進主義 歐洲人權(quán)公約 歐洲人權(quán)法院
一、引言
憲法對基本權(quán)利的保障反映了主權(quán)國家的憲法價值、民族傳統(tǒng)和法律文化。例如，德國基本法明確提到人的尊嚴是所有國家公權(quán)力機構(gòu)必須尊重的核心原則；荷蘭憲法特別對受教育權(quán)作出了詳細的規(guī)定；瑞典憲法對表達自由作出了規(guī)定；愛爾蘭憲法反映了傳統(tǒng)的家庭和生命權(quán)的重要性；匈牙利基本法特別注重對國家宣布的價值給予重要的保護；等等。這些不同歐洲國家間的分歧似乎很難與基本權(quán)利普遍性的概念相協(xié)調(diào)。如果國家憲法是基本權(quán)利保障程度和方式的最終決定者，那么各國保障基本權(quán)利標準將明顯不同。隨著便利的跨境交通和國家間的交往成為歐洲日漸統(tǒng)一的特征，基本權(quán)利保障標準的差異性很難被民眾接受。但是，這是一種無法否認的現(xiàn)實。許多學者堅持認為國家的憲法價值產(chǎn)生不可更改的憲法特征（constitutional identity）。
在此背景下，歐洲人權(quán)法院（以下簡稱“人權(quán)法院”）承擔著維護和發(fā)展歐洲理事會保護基本權(quán)利最低標準的責任。因此，人權(quán)法院不能在所有的47個成員國中簡單地選擇保障人權(quán)的最高標準。這種模式也無法與締約國所希望的國際機構(gòu)尊重本國憲法價值的強烈愿望相調(diào)和。各國政府領(lǐng)導人在2015年的布魯塞爾宣言中表達了《歐洲人權(quán)公約》（以下簡稱“人權(quán)公約”）和人權(quán)法院應(yīng)尊重國內(nèi)憲法價值的愿望。他們重申人權(quán)公約和歐洲委員會的目標是“發(fā)展建立在保障人權(quán)和基本自由基礎(chǔ)之上的共同的民主和法律空間”，但他們也再次強調(diào)：“人權(quán)公約所建立的監(jiān)督機制具有輔助性，尤其是國家機關(guān)應(yīng)承擔首要職責……以及締約國在國內(nèi)事務(wù)中保障和保護人權(quán)享有邊際裁量的空間”。
因此，人權(quán)法院必須在尊重國家價值和有效保護個人基本權(quán)利間謹慎行事。但是，人權(quán)法院似乎有時無法做出正確的選擇，又有時出人預料地成功建立了“多元主義秩序”（ordering pluralism）。對此種法律現(xiàn)象的形成有著不同的認識，部分解釋可以從人權(quán)法院司法策略中尋找。隨著時間的推移，司法策略也得到了發(fā)展。部分司法路徑的重要程度已被降低，部分司法策略也被取而代之。例如，雖然人權(quán)法院在傳統(tǒng)上注重對司法限制基本權(quán)利的正當性和司法權(quán)衡相沖突利益的結(jié)果進行實質(zhì)性審查，但現(xiàn)在人權(quán)法院則依賴于“程序性”審查模式，關(guān)注國家法院和議會決策程序的質(zhì)量。
本文旨在歐洲多樣性的框架下研究有效保障基本權(quán)利的兩個司法方法間的關(guān)聯(lián)性：“邊際裁量方法”（the doctrine of margin of appreciation）和“漸進保障方法”（the doctrine of incrementalism）。通過對最近兩年的人權(quán)法院判決作出定性分析，可以發(fā)現(xiàn)，雖然邊際裁量是非常重要的裁判方法，但是人權(quán)法院在司法實踐中已經(jīng)將其演變?yōu)榭斩吹姆尚揶o。本文將進一步呈現(xiàn)漸進主義與邊際裁量方法的差異。前者將逐漸取代后者成為調(diào)和歐洲的統(tǒng)一人權(quán)保障標準和維護締約國多樣性的工具。最后，本文將探討人權(quán)法院如何最大程度適用這兩種司法方法以調(diào)和歐洲人權(quán)保障標準的差異性。
二、邊際裁量方法的衰落
?。ㄒ唬┎町愋耘c司法贊同：邊際裁量司法教義的理論性功能
法律學者和法學理論學者普遍贊同人權(quán)法院發(fā)明的邊際裁量方法旨在不同的法律文化和傳統(tǒng)交互影響下尋找沖突的平衡點。該方法為區(qū)分基本權(quán)利的定義和限制基本權(quán)利提供可能性的空間。人權(quán)法院審理案件的出發(fā)點是所有歐洲理事會成員國管轄下的個人都平等地受公約權(quán)利的保障。通過司法途徑形成的共同與統(tǒng)一的最低權(quán)利保障標準呈現(xiàn)出人權(quán)的普遍性。這就意味著人權(quán)公約確立的標準需要在整個歐洲獲得承認和保障。例如，如果人權(quán)法院認為奧地利政府應(yīng)該承認生育權(quán)屬于公約第8條規(guī)定的個人隱私和家庭權(quán)，那么烏克蘭政府就必須尊重此權(quán)利；倘若個人在變性手術(shù)后可以依據(jù)人權(quán)公約第8條要求法國政府允許其在出生登記中改變性別，意大利政府也同樣必須承擔該義務(wù)。
因此，人權(quán)公約諸締約國基本權(quán)利保障標準的差異性僅存在于評估限制基本權(quán)利正當性的階段。在特定條件的情況下，保障公共利益和他人權(quán)利與利益可以作為限制多數(shù)公約權(quán)利的合理理由。邊際裁量方法存在的重要理由是國家當局最有資格去評估權(quán)利限制和制約的必要性和適當性。這不僅使得締約國政府能夠更好地獲取必要的信息限制公民基本權(quán)利，而且通常具有更好地評估某項措施或者決定與主權(quán)國家憲法價值和法律傳統(tǒng)關(guān)系的地位。因此，人權(quán)法院通常愿意承認締約國在限制公約權(quán)利的情景中享有一定的自由裁量空間。邊際裁量方法與行政法體系下的司法贊同理論具有眾多的相似性。除非政府決定明顯缺乏說服性和呈現(xiàn)出任意性，法院會較容易接受政府提供的理由和觀點。
如果各締約國在所有案件中都享有同樣的邊際裁量空間，那么就會限制人權(quán)法院作出司法審查的力度。賦予締約國過分的自由裁量空間會掏空基本權(quán)利的概念，也會在總體程度上降低基本權(quán)利的保障標準。因此，邊際裁量方法的影響具有不固定性。即便邊際裁量的程度沒有轉(zhuǎn)化為司法審查的標準，人權(quán)法院的判決中總是強調(diào)“寬”和“窄”的邊際裁量空間存在差異性。通常而言，寬的裁量空間意味著人權(quán)法院需要審查締約國決定是否存在明顯的不合理性或者任意性。相反，窄的邊際裁量意味著人權(quán)法院要求締約國政府對限制公約權(quán)利提出具有極高程度的可說服性理由，并且人權(quán)法院會親自審查政府舉證的質(zhì)量性和說服力。人權(quán)法院還可能要求締約國必須用最小限制基本權(quán)利的方式達到所追求的目的，并嚴格審查締約國決定的程序。
邊際裁量方法對人權(quán)法院判決具有高度重要性，最為重要的是，該方法幫助法院解決歐洲人權(quán)保障標準的普遍性與締約國憲法特征的差異性的矛盾。需要指出的是，邊際裁量只適用于審查國家行為的合理性，不適用于界定權(quán)利的范圍。因此，邊際裁量方法不能影響人權(quán)法院對公約權(quán)利范圍作出獨立界定的權(quán)利。相反，當法院必須評估限制公約權(quán)利必要性時，邊際裁量可以幫助法院確定其認同具體的國家標準和情況的程度。當對基本權(quán)利的限制與憲法價值等特殊議題具有深刻的關(guān)聯(lián)性時，人權(quán)法院可以適用該方法贊同締約國政府的決定。但是，如果基本權(quán)利保障成為案件的重要內(nèi)容，而且人權(quán)法院認為統(tǒng)一和高標準的保護比尊重締約國的差異性更為重要，那么它可以采用更為嚴格的審查標準。這種靈活性使邊際裁量方法成為處理多元性事務(wù)或締約國保障基本權(quán)利標準分歧重要的戰(zhàn)略性工具。
其次，如果邊際裁量的范圍可以轉(zhuǎn)化為相對明確的審查標準，而且決定裁量邊際范圍的因素是確定的，這有助于提升人權(quán)法院在審查國家行為合約性方面的明確性和可預見性。相應(yīng)地，由于這種方法更容易使締約國政府預測人權(quán)法院的決定，不僅從已知的判決中避免了違約結(jié)果的產(chǎn)生，而且也提升了諸公約締約國作為保護公約權(quán)利的主要責任者的意識，所以邊際裁量方法對締約國也有著很大的吸引力。
（二）邊際裁量方法體現(xiàn)了純粹的修辭性特征
邊際裁量具有兩個非常重要的司法功能：一是幫助人權(quán)法院處理不同國家的保障標準差異性與高標準基本權(quán)利保障的矛盾；二是幫助人權(quán)法院建立可預測性的審查標準。實現(xiàn)這些功能需要謹慎地適用邊際裁量方法。司法裁量范圍不僅與審查強度具有關(guān)聯(lián)性，對司法審查標準和程度以及舉證責任也具有明顯的影響。人權(quán)法院必須以符合連續(xù)性和合乎邏輯的方式適用能夠決定司法審查強度的裁量因素。如果這些因素彼此間具有張力，那么法官必須權(quán)衡不同因素的影響后再決定。
在全方位審查已有判決后，筆者發(fā)現(xiàn)規(guī)范性理念與法院實踐間似乎漸行漸遠。最近，筆者對過去5年內(nèi)人權(quán)法院適用邊際裁量司法方法的裁判進行定量研究后發(fā)現(xiàn)，法官們在判決中越加頻繁的提及“邊際裁量”。然而，通過定性研究后卻發(fā)現(xiàn)，邊際裁量方法并未對判決結(jié)果和司法推理產(chǎn)生實質(zhì)性的影響。因此，筆者決定將在以下部分的論述中呈現(xiàn)人權(quán)法院適用邊際裁量方法缺乏明確性，決定裁量范圍的過程具有困惑性，并且極少將其轉(zhuǎn)化為清楚的審查標準。
1.邊際裁量方法缺乏明確的功能性效果
與上述設(shè)想的內(nèi)容不同，邊際裁量并沒有成為有效衡量人權(quán)法院贊同締約國決定結(jié)果的指標性因素。這對人權(quán)法院適用人權(quán)公約第2條和第3條所形成的司法邏輯是合理的。由于這些公約權(quán)利屬于絕對權(quán)利，因此在理論上不得基于任何理由對公約權(quán)利進行限制，人權(quán)法院也不能贊同締約國政府對公約權(quán)利限制的決定。但是，人權(quán)法院在適用比例原則和合理性原則審查限制其它公約權(quán)利的部分案件中并未提及邊際裁量方法。例如，在審查限制言論自由或個人隱私權(quán)的部分案件中，人權(quán)法院就沒有適用邊際裁量方法。
在其它的判決中，為了決定限制公約權(quán)利的理由是否為必要或者充分，是否在允許的國家邊際裁量范圍之內(nèi)，人權(quán)法院僅在判決的最后部分提及了邊際裁量。有時甚至將邊際裁量作為適用比例原則的一部分。在以這種方式適用邊際裁量或者完全不提及邊際裁量的案件中，邊際裁量對案件的裁判過程和結(jié)果不產(chǎn)生任何的實質(zhì)性影響，對確定邊際裁量空間、確立司法審查強度的合理標準和比例原則具體應(yīng)用間的關(guān)系也不具有實質(zhì)性影響。
2. 對邊際裁量范圍的疑問
如果人權(quán)法院在適用比例原則前就已決定了邊際裁量的范圍，那么最終的判決書就不能完全清晰地展現(xiàn)法院界定締約國享有邊際裁量空間的理由。這是導致人權(quán)法院判決缺乏明確性的主要原因。例如，人權(quán)法院可能會提到“特定”的邊際裁量范圍，但是不會給予具體的理由；提及了締約國享有自由裁量空間，但不界定其范圍；拒絕表明特定區(qū)別對待的理由是否為“疑似”歧視；或在關(guān)于某一特定領(lǐng)域的判例法中提及“邊際裁量空間一直在縮小”時，但是未解釋對本案確定邊際裁量范圍的影響。
在其它的相關(guān)判決中，人權(quán)法院列出了一些相關(guān)的影響因素，但并未明確它們對確定邊際裁量范圍的實際影響。例如，這種情況存在于人權(quán)法院認為特定案件中對重要公約權(quán)利的保障。出于對保障重要權(quán)利的需要，人權(quán)法院通常會縮小締約國邊際裁量空間，但在部分案件中也會提及一些可以擴大邊際裁量范圍的理由。因此，讀者只能自行猜測人權(quán)法院在個案中決定的邊際裁量范圍是“寬泛”還是“狹窄”，抑或處于中間地帶。
這種情況也同樣可能出現(xiàn)在人權(quán)法院在判決中提及締約國享有邊際裁量空間，但人權(quán)公約規(guī)定了應(yīng)該做出限制性解釋的例外情況，并且對該例外情形的解釋必須存在說服力的證明基礎(chǔ)。有時，人權(quán)法院可能會對在審查案件事實過程中采取更為嚴格或?qū)捤傻乃痉窂阶龀鼋忉?，但是疑問依舊存在：人權(quán)法院憑何種理由決定優(yōu)先適用嚴格地限制邊際裁量空間的要素，或是作出相反的選擇。
此外，人權(quán)法院幾乎無法在任何判決中區(qū)分各種因素對邊際裁量空間的影響和結(jié)果。在部分判決中，人權(quán)法院僅提及了部分影響邊際裁量結(jié)果的因素，而忽略論證其余的因素對其范圍的影響。然而，最常見的做法依舊是人權(quán)法院會延續(xù)先例的判決結(jié)果。這就意味著人權(quán)法院通常會繼續(xù)承認締約國曾經(jīng)獲得的邊際裁量空間。誠然，人權(quán)法院的法官無法在所有的案件中審查與邊際裁量結(jié)果相關(guān)的所有因素。特別是當某些因素與處理的案件不具有關(guān)聯(lián)性，或者是特定的因素僅在特定的案件中會影響締約國邊際裁量空間的情況下，我們就可以理解為何人權(quán)法院不深入分析因素和邊際裁量范圍關(guān)系的原因了。然而，僅關(guān)注個別的因素可能會導致對人權(quán)法院在確定司法審查力度過程中能否平等對待一切因素的懷疑。此外，在部分案件中，人權(quán)法院宣稱“特定”的邊際裁量空間是基于部分因素或先例判決的結(jié)果，但是后續(xù)具體的判決卻呈現(xiàn)出邊際裁量的實際范圍比預想的更加寬泛。
最近，人權(quán)法院依據(jù)案件中所具有的不同要素界定邊際裁量的范圍，但是卻沒有清楚地表明這些要素對邊際裁量范圍具有何種影響?；蛘撸藱?quán)法院會在限制相同權(quán)利的不同方面給予當事國不同的邊際裁量空間（例如禁止集會示威）。另外，缺乏清晰的論證會對邊際裁量的確切范圍形成巨大的疑問。更為宏觀地說，在許多情況下，人權(quán)法院在司法實踐中未能將影響邊際裁量的因素和確定的裁量范圍有效銜接。
3.審查標準不明確的影響
即使人權(quán)法院在合理性審查之前確定了邊際裁量的范圍，但它幾乎從未解釋裁量范圍對審查標準的影響。司法實踐中可能會出現(xiàn)法院所宣稱的邊際范圍和司法審查強度不符的情況。有時，人權(quán)法院表面宣稱締約國具有寬泛的邊際裁量空間，但是卻采取了嚴格地審查方式。例如，人權(quán)法院會適用相當嚴格的程序性審查標準。然而，在其他案件中，人權(quán)法院雖然認為締約國僅享有狹窄的邊際裁量空間，但卻在實踐中適用非常寬松的審查標準。
此外，人權(quán)法院在很多判決中作出締約國享有“特定”有限的邊際裁量范圍的公開決定。我們無法從中得知人權(quán)法院審查力度和相關(guān)標準。這種情況尤其出現(xiàn)在人權(quán)法院適用合理性審查但并不提及邊際裁量方法的情況下。
即使在極少數(shù)的判決中，人權(quán)法院將邊際裁量作為司法審查的標準，也呈現(xiàn)出明顯的不明確性。例如，人權(quán)法院可能只是籠統(tǒng)地宣布在當締約國享有寬泛的邊際裁量范圍，法官只能運用適當?shù)臋?quán)衡方法檢測締約國行為的合約性。另一方面，法院可能會在不提及邊際裁量情況下適用更軟弱的審查標準——例如“任意性”標準。因此，邊際裁量對締約國行為合理性的審查不產(chǎn)生任何實質(zhì)性的影響。
當然，在部分案件中我們可以發(fā)現(xiàn)人權(quán)法院適用邊際裁量的方法決定了司法審查的強度，而且該方法有助于法院在疑難復雜的案件中找到平衡點。然而，上述的案例分析呈現(xiàn)出人權(quán)法院邊際裁量與其所追求的理論目標相去甚遠。在許多案件中，邊際裁量實際上未能成為決定司法審查標準和強度的工具，不同的因素對邊際裁量的影響范圍具有不確定性。事實上，對已有案件的分析發(fā)現(xiàn)邊際裁量方法已經(jīng)變成一種司法領(lǐng)域的政治正確：除了某些判決外，無論是否提及該方法，它與比例原則幾乎別無兩樣。
因此，人權(quán)法院似乎已經(jīng)突破了將邊際裁量方法用于緩解尊重國家差異和維護基本權(quán)利必要性之間的緊張關(guān)系的工具，轉(zhuǎn)而為締約國提供明確的基本權(quán)利保障標準。下一部分將要論述人權(quán)法院正在適用另一種用于調(diào)和輔助性原則和有效保障人權(quán)原則間矛盾的方法。
三、個案審查、漸進主義與一般法律原則的創(chuàng)造
（一）人權(quán)法院的雙重功能：提供救濟與解釋公約權(quán)利
人權(quán)法院一直強調(diào)人權(quán)公約所賦予其的雙重任務(wù)。人權(quán)法院的首要任務(wù)就是審理個人對國家侵犯其權(quán)利的訴訟，在個案判決中為受害者提供司法救濟。人權(quán)公約采取非強制性的方式鼓勵和允許各締約國政府遵守和發(fā)展這些判決所確立的人權(quán)保障標準。因此，人權(quán)法院審理范圍僅能對個案的事實部分進行裁量。另一方面，人權(quán)法院認為其工作范圍并不局限在個案中適用公約權(quán)利，而應(yīng)更廣泛地解釋為闡明和發(fā)展公約權(quán)利所具有的含義。因此，人權(quán)法院在追求超越個案的事實和背景的情況下，建立更為抽象的和普遍的權(quán)利定義和保障標準。此外，人權(quán)法院不斷重申其不會在沒有充分理由的情況下違背先例。因此，在人權(quán)法院判例法體系中已確定的原則和標準具有“既定解釋法效力”（res interpretata）。
人權(quán)法院的雙重職能為其應(yīng)付不同法律義務(wù)的沖突提供了幫助。從這部分的分析可以清楚地表明人權(quán)法院傾向于制定明確、統(tǒng)一和界定適當?shù)臍W洲人權(quán)的最低保障標準，同時也在適用統(tǒng)一標準的個案中思考各國的差異性。
?。ǘ┨幚砣藱?quán)保障標準差異性的漸進主義與個案審查
1.漸進主義
如果人權(quán)法院需要處理相對較新、具有潛在敏感性和爭議性的內(nèi)容（如協(xié)助自殺和墮胎權(quán)），那么法官就必須采取非常謹慎、漸進和迂回的方法。例如，在審理具有爭議性的首例墮胎權(quán)的Tysiac案中，人權(quán)法院就竭力避免在保障個人自由決定權(quán)和對其權(quán)利限制的可能性上作出具有重大影響的決定。為了避免觸及重要的道德爭議，人權(quán)法院將審判范圍僅局限于案件的事實部分，并決定締約國違反公約義務(wù)的原因僅是缺乏向受害人提供法律救濟的程序。這個判決呈現(xiàn)出人權(quán)法院在處理道德問題前必須要謹慎考慮締約國對判決的社會反映。在此后的判決中，人權(quán)法院延續(xù)了小心謹慎的態(tài)度，以防止過快地陷入到規(guī)制墮胎內(nèi)容的深水區(qū)。然而，在每一個相關(guān)案件的裁決中，人權(quán)法院都是步步為營地闡明其不斷變化的立場，從而逐步地為后來的案件構(gòu)建出更為普遍的標準和原則。在一些案件的判決中，即使人權(quán)法院承認不能將人權(quán)公約第8條作為墮胎權(quán)的來源，但是該條款卻可以依據(jù)保障個人健康和良好生活來審查禁止墮胎規(guī)定的合約性。當下，所有締約國至少都應(yīng)在墮胎立法中規(guī)定墮胎人的同意權(quán)、留有再決定思考的時間、婦女充分參與決定事項、明確的可尋求和可預見的立法、能夠?qū)さ脡櫶ナ中g(shù)的可靠和迅速信息和有效的司法救濟等必要的內(nèi)容。
人權(quán)法院在一系列協(xié)助自殺和安樂死的案件中選擇了同樣的審理路徑。法官從2002年將人權(quán)公約第8條解釋為“不排除”個人自主權(quán)可以作為支持協(xié)助自殺的依據(jù)，發(fā)展到2011年在判決中指出第8條為協(xié)助自殺提供法律依據(jù)。因此，法院通過漸進而有效的方式審理墮胎和安樂死等敏感性案件，逐漸提高人權(quán)保障標準。同樣，人權(quán)法院在承認同性伴侶間的法律關(guān)系和依據(jù)人權(quán)公約第10條獲得信息權(quán)利的領(lǐng)域中采取漸進主義方法，擴大了締約國的積極義務(wù)范圍。在所有這類判決中，適用漸進性保障主義的優(yōu)點在于，倘若人權(quán)法院為締約國施加的程序性義務(wù)受到了各國的強烈批評，人權(quán)法院能以維護臉面且不影響較高的人權(quán)保障標準的方式改變自身立場。
2.針對締約國適用一般法律原則的司法審查
一旦漸進主義確立了更高的人權(quán)保障標準，人權(quán)法院就可以通過列舉判例法體系形成的“一般法律原則”的路徑將更高的保障標準作為公約權(quán)利新的發(fā)展結(jié)果。需要指出的是，“一般法律原則”是人權(quán)法院在先前判決中適用特別權(quán)衡方法得出的司法結(jié)果。這意味著人權(quán)法院在后續(xù)的判決中對權(quán)衡結(jié)果進行了再檢驗，在認可其具有廣泛的接受性后，將其視為普遍適用于后續(xù)判決的歐洲人權(quán)保障標準。在確定“一般法律原則”過程中，人權(quán)法院的大審判庭通常也會將各合議庭不同的判決理由進行匯總和整合。這種做法既可以確認、闡釋、優(yōu)化或修訂先前判決確立的標準，也可以協(xié)調(diào)相互沖突的先例。有時，普通的合議庭也可以從先前的判例法提取一些重要的一般法律原則和標準。在越來越多的判決中，人權(quán)法院通常會優(yōu)先列出或引用相關(guān)的一般性審查要素和法律原則，然后再評估國家政府是否遵守這些規(guī)范。如果人權(quán)法院發(fā)現(xiàn)締約國已經(jīng)仔細考慮了這些原則，那么就會作出贊同締約國限制基本權(quán)利的決定。相反，如果締約國未能考慮相關(guān)規(guī)范或者在案件事實認定上未能有效考慮相關(guān)的認定標準，人權(quán)法院會認定締約國違反公約義務(wù)。
然而，人權(quán)法院建立一般標準或原則和呈現(xiàn)“程序?qū)彶?rdquo;的司法趨勢并不意味著個案審查模式的終結(jié)。在許多判決中，法院將繼續(xù)按照案件的特定事實或者敏感度適用不同的基本權(quán)利保障標準。在案件的特殊環(huán)境下，個案審查能促使人權(quán)法院適用“特殊”的司法技術(shù)停止適用、改變或調(diào)整已確立的普遍適用的人權(quán)保障標準。如果特定的國家（憲法）特征的地位具有極端的重要性或者某一案件的事實攸關(guān)重要的社會經(jīng)濟權(quán)利的保障，人權(quán)法院在具體案件審查中就擁有了更大的自由裁量空間。這意味當考慮到國家利益或在國家立法或政策中的近期變化時，人權(quán)法院可能會作出不同于一般情況下的決定。因此，締約國特殊的憲法價值、法律傳統(tǒng)或者敏感因素可以促使人權(quán)法院通過特殊化的方式適用歐洲人權(quán)法的一般法律原則，而不必重新改變已經(jīng)普遍確立的基本權(quán)利最低保障標準。人權(quán)法院似乎不需要再依賴邊際裁量方法在個案中為締約國留有不遵守統(tǒng)一標準的合法空間。
3.通過個案途徑優(yōu)化人權(quán)法院建立的“一般法律原則”
人權(quán)法院在某些案件中的裁判方向卻與“漸進主義”和逐漸承認的一般法律原則背向而行。在這種情景下，人權(quán)法院通過定義一般法律原則的方式創(chuàng)制了一系列新的判決標準，并在此后的一系列具體案件中對新創(chuàng)設(shè)的一般法律原則的適用進行優(yōu)化。這較為明顯地體現(xiàn)在警方審訊期間對律師介入權(quán)的保障方面。在Salduz案的判決中，人權(quán)法院面臨著是否應(yīng)該承認律師有權(quán)介入警察審訊的法律問題。法院在論證過程中提供了詳細的理由證明該具體權(quán)利的重要性，并認為人權(quán)公約為保障律師的介入權(quán)提供了法律基礎(chǔ)。由于各締約國對該案件判決理由呈現(xiàn)出差異性的認識，所以人權(quán)法院又收到了諸多相關(guān)的起訴書。因此，人權(quán)法院必須在后續(xù)的案件中闡釋、修改和完善其在Salduz案形成的法律說理。在后續(xù)的審理過程中，人權(quán)法院再次依據(jù)以案件事實為基礎(chǔ)的個別化審理方法，同時考慮到每個申請人的不同情況，并逐步減少Salduz案判決中剩下的不確定性內(nèi)容。分析所有的后續(xù)判決后，我們發(fā)現(xiàn)Salduz案確立的律師權(quán)利保障的普遍性標準不具有適用性和清晰性。人權(quán)法院在Ibrahim案中通過考量個案中的難點，選擇重新構(gòu)造和優(yōu)化了原有的“一般法律原則”。本案凸顯出人權(quán)法院運用反思性平衡（reflective equilibrium）的方法，即從一般法律原則的定義到個案審查的細化，再到對一般法律原則的重新定義和個案中繼續(xù)細化的連續(xù)性運動模式。
從上述的定性研究中，我們可以非常明顯地挖掘到人權(quán)法院青睞適用漸進主義和個案審查模式的原因。這種方法不僅能很好地適應(yīng)人權(quán)法院擔負的建立普遍性標準和提供個人救濟的雙重任務(wù)，而且也具有司法策略的靈活性。人權(quán)法院可以在建構(gòu)一般性法律原則之前通過循序漸進和步步為營的方式試探締約國對新的人權(quán)保障標準的反應(yīng)。如果締約國的意見或相關(guān)的價值觀具有極其的重要性，以案件事實為基礎(chǔ)的審判途徑促使人權(quán)法院在個案中著重考慮主權(quán)國家的價值觀，以避免形成與國家對抗的先例判決。因此，即便不適用邊際裁量的司法路徑，人權(quán)法院也可以在必要時候尊重締約國的決定。需要注意的是，普遍性標準可能在相當長的一段時間內(nèi)具有不明確性，漸進主義在可預測性和法律確定性方面也存在劣勢。因此，這就可以解釋為何人權(quán)法院會將其在個案審理中所形成的不同標準進行再加工后形成相互融合和有邏輯性的“一般法律原則”。新的一般法律原則不僅具有明確性，也是一系列類似的后續(xù)案件的裁判基礎(chǔ)。人權(quán)法院通過強調(diào)重要事實的方式適用一般法律原則。同樣的方法也存在于人權(quán)法院在判決中先行作出具有普遍適用性的解釋結(jié)果，然后在類似的個案中對先前的解釋進行不斷的完善。正是這種一般標準和具體案件事實間形成的持續(xù)性相互作用使該方法獲得成功。 它有助于建立可認知的特定保護標準，同時仍然提供足夠的裁量空間容納不同國家的特殊價值觀。人權(quán)法院不停地在普遍性和特殊性之間游走，是這種司法方法有效性的根源。一方面，它有助于發(fā)展確定性和可認知性的權(quán)利保障標準；另一方面，締約國的特殊性為人權(quán)法院留有足夠的邊際裁量空間。
四、結(jié)論
歐洲人權(quán)法院必須回答國內(nèi)憲法法院已經(jīng)回應(yīng)的關(guān)于基本權(quán)利解釋和適用的許多問題。因此，可以非常容易地發(fā)現(xiàn)憲法法院與人權(quán)法院處于平行關(guān)系。但是，人權(quán)法院的地位明顯不同于國內(nèi)的憲法法院，它發(fā)揮著輔助性功能，具有超國家性質(zhì)的司法機構(gòu)。此外，人權(quán)法院必須為47個公約締約國制定保護基本權(quán)利的最低標準，然而這些國家具有不同的憲法和法律制度，并且對特定權(quán)利的含義和重要性存在不同的認識。只有少數(shù)國家的憲法法院發(fā)現(xiàn)彼此具有相似的地位。
為了應(yīng)對挑戰(zhàn)，部分學者認為人權(quán)法院應(yīng)該加強其憲法性角色。他們認為人權(quán)法院應(yīng)該納入程序性過濾機制，僅選擇那些能做出重要公約解釋或者可以進一步發(fā)展和優(yōu)化已有判例法的案件。這將會建立“通過明確法理原則形成數(shù)量龐大的說理性判決”。其他一些學者認為人權(quán)法院不應(yīng)該追求憲法性的角色。許多個人起訴的案件與復雜的憲法權(quán)利并不直接關(guān)聯(lián)，而僅攸關(guān)個人公約權(quán)利受到侵犯后如何取得國家賠償。只要部分國家沒有足夠的救濟方式解決侵犯公約權(quán)利的問題，或者侵權(quán)行為繼續(xù)存在，那么就必須建立救濟個人的外部監(jiān)督機制。這種方法也能使其他人深入了解該國存在的問題。
人權(quán)法院必須繼續(xù)結(jié)合憲法性法院和提供個人救濟的功能。一方面，鑒于人權(quán)法院有義務(wù)為締約國管轄下的個人提供無差別保護，超國家性法院就必須制定最低保障標準。另一方面，不能將人權(quán)法院的作用僅限于制定普遍性標準。如果一個國家恰好違反了具有憲法性質(zhì)的人權(quán)法院設(shè)定的保障標準，那么仍需要外部機制來控制和糾正締約國行為，并救濟受害者的損失。此外，本文第三部分已經(jīng)論述人權(quán)法院需要對大量個案進行多元化和多樣化的處理，以便塑造其憲法性角色。誠然，人權(quán)法院每年數(shù)量龐大的案源是其發(fā)展?jié)u進性人權(quán)保障標準的關(guān)鍵。根據(jù)個案事實部分的差異，人權(quán)法院構(gòu)建了一系列高質(zhì)量的一般性法律原則、標準和準則。締約國政府很容易相信和適用這些原則、標準和準則。在無法適用具有普遍性和重要性的保障標準的前提下，人權(quán)法院還可以在考量締約國特定的憲法價值和多樣性的情況下適用這些標準。如果人權(quán)法院僅選擇和裁決少部分案件，那么必然會失去發(fā)展人權(quán)保障標準的優(yōu)勢。
因此，有很好的理由珍惜人權(quán)法院既可以在具體的個案中審理針對國家的個人訴訟，也可以根據(jù)長期判例法體系提供充分的“憲法”性原則。這要求人權(quán)法院應(yīng)謹慎地利用咨詢性意見程序。人權(quán)公約的第16號議定書于2018年8月1日生效后，將允許締約國最高法院中止案件的審理，并向人權(quán)法院申請不具有約束力的公約解釋。盡管一般性和抽象性方式作出公約權(quán)利的解釋具有重要性，但是如果議定書要求人權(quán)法院立刻作出廣泛和普遍性的法律原則，則可能存在問題。正如前文所述，在Salduz等案件的判決后，締約國立即開始尋找法院推理中的漏洞和疏忽，或者如果人權(quán)法院的個別建議顯得過于籠統(tǒng)或原則化，那么締約國可能不會遵守。當然，人權(quán)法院會在后續(xù)案件中提供改進和細化已有的判決法理，但很難保障在不失臉面的情況下完成所有任務(wù)。
人權(quán)法院若能同時最大程度地兼顧現(xiàn)有司法審判方法和第16號議定書所建立的“咨詢性意見”用于制定“憲法性”標準，并在個案中適用這些標準，那么將形成良好的結(jié)果。但是，我們也清楚地知道并非每個案件的判決都能使人權(quán)法院在新領(lǐng)域中向前邁出一小步。部分案件不典型且不具有代表性，有些案件可能無法給予明確充分的解釋結(jié)果，而部分案件顯然與公約權(quán)利無關(guān)。此外，在沒有事先周全考慮的情況下，人權(quán)法院僅根據(jù)事實進行裁決可能無法達到在較早階段進行思考后確立的保障標準的結(jié)果。因此，對個案進行過濾，或進行“篩選”的方式評估其是否可以推動人權(quán)法院判例法發(fā)展的相關(guān)性，會成為關(guān)鍵環(huán)節(jié)。人權(quán)法院已經(jīng)設(shè)立的相關(guān)制度。人權(quán)法院下設(shè)的篩選機構(gòu)可以利用法院的優(yōu)先政策，使其能夠更快地裁判緊急和重要的案件，挑選具有代表性和在合理理由下可以適用漸進性主義的案件。同樣，人權(quán)法院可以在第16號議定書的框架下，仔細選擇那些能夠使之進一步完善或重新界定某些人權(quán)保障標準的咨詢性意見請求，避免在判決階段涉入完全未知的領(lǐng)域。在發(fā)展出一套締約國可以適用的充分明確的標準后，人權(quán)法院就可以通過程序性辦法處理相似的類案或?qū)⑵浣挥瑟毴畏ü倩蚝献h庭處理。這也意味著這些案件不再具有突出的法律重要性。這使得人權(quán)法院能夠以最優(yōu)的方法結(jié)合個案審判和制定憲法性標準，并在制定一般法律原則的前后通過平衡的途徑關(guān)注個人和國家利益間的關(guān)系。
但是，何為邊際裁量？除了作為一種修辭手段或裝飾用語之外，是否像本文第二部分所闡述的那樣已經(jīng)對人權(quán)法院判決失去功能呢？答案是否定的。即使在漸進主義和反思性平衡主導的法律體系中，該司法方法仍然是“合理的、務(wù)實的司法路徑”。如果人權(quán)法院必須根據(jù)案情做出判決，那么審查強度的問題依然存在——既可能是嚴格的強司法審查模式，也可能是寬松的弱司法審查模式。邊際裁量就是幫助人權(quán)法院決定其審查的強度，協(xié)調(diào)好締約國與人權(quán)法院關(guān)系。正確運用邊際裁量方法所創(chuàng)造的法律確定性在高度個案化的司法體系中有重要價值。此外，邊際裁量方法仍然可以發(fā)揮幫助人權(quán)法院尊重締約國文化差異性的作用，特別是當它必須決定締約國對公約權(quán)利的限制是否具有相稱性和必要性。因此，人權(quán)法院在理想狀態(tài)下可以改變其適用邊際裁量的做法，恢復其本來的功能和含義。結(jié)合漸進主義確立的基本權(quán)利保障標準，即便保障基本權(quán)利標準存在差異性，人權(quán)法院依舊是審判基本權(quán)利案件的終極裁判者。
?。ㄗ髡撸海酆商m］揚涅克·杰拉茨（Janneke Gerards），荷蘭烏特勒支大學人權(quán)法教授。本文英文題目為“Margin of Appreciation and Incrementalism in the Case Law of the European Court of Human Rights”。譯者：范繼增，四川大學法學院特聘副研究員，法學博士；岳聰，四川大學法學院碩士研究生。）
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