內(nèi)容提要：從比較法角度分析國內(nèi)法院適用《美洲人權(quán)公約》和《歐洲人權(quán)公約》進(jìn)行合約性審查和合憲性審查的關(guān)系，是一個重要課題。國際法至上性和憲法至上性都具有局限性，故不應(yīng)贊同凱爾森提出的金字塔模式的一元論法律體系。在司法實(shí)踐過程中出現(xiàn)了合約性審查和合憲性審查逐漸融合的趨勢，所以其交互性的結(jié)果呈現(xiàn)出包含各國憲法和國際法普遍公認(rèn)的價值所構(gòu)成的梯形模式的規(guī)范框架。這有助于從保障個人權(quán)利視角闡明與梯形模式規(guī)范框架相符合的“人權(quán)最大保障原則”（Pro Homine）的內(nèi)容。人權(quán)最大保障原則既有助于打破國際和國內(nèi)法律秩序分界線革命性，也有助于保護(hù)國際和國內(nèi)法律秩序分界線的防御性，還可以在沖突的個人權(quán)利間形成平衡，弱化權(quán)利的絕對性保障。合約性審查和合憲性審查秉承法律體系的開放性，有助于反思形式化的國際法至上或憲法至上的一元論法律結(jié)構(gòu)。
一、前言
喬治·賽爾（Georges Scelle）所提出的分裂性功能（dédoublement fonctionnel）理論指出全球治理存在的制度性缺陷要求各國法院需要通過合作的方式共同促成國際性目的的實(shí)現(xiàn)。 事實(shí)上，國際法的立法者不斷地增加國內(nèi)法官適用國際法的職權(quán)，以確保締約國能夠遵守履行國際義務(wù)。 更加準(zhǔn)確地說，各國國內(nèi)法院扮演了非常重要的角色，即“根據(jù)國際條約規(guī)定的義務(wù)審查國家行為的合約性并保證國際法規(guī)則的實(shí)施”。 在歐洲一體化的背景下，歐盟法院在Simmenthal案的判決中賦予了所有成員國法官適用歐盟法的權(quán)力，成員國法官因而擁有了歐盟法官的身份，可以保障歐盟法在與國內(nèi)法沖突的情況下具有優(yōu)先適用性。 Simmenthal案的判決思路可以應(yīng)用到所有賦予國內(nèi)法官適用國際法權(quán)力的狀況。 美洲人權(quán)法院通過建立合約性審查（control de convencionalidad）機(jī)制，將締約國的國內(nèi)法官們變成《美洲人權(quán)公約》的“首要和真正的監(jiān)護(hù)人”。 “當(dāng)締約國政府已經(jīng)批準(zhǔn)了《美洲人權(quán)公約》后，締約國的法官們也必須遵守這個條約；法官們不得縮減保障條約的有效保障范圍，也不得實(shí)施違反本公約規(guī)定，目的和宗旨的其它法律。換句話說，各國的司法機(jī)構(gòu)在各自的職權(quán)范圍內(nèi)和規(guī)定的程序中不僅要行使合憲性審查，也有義務(wù)依職權(quán)審查國內(nèi)法是否符合《美洲人權(quán)公約》”。
需要注意的是，美洲人權(quán)法院不僅依據(jù)《美洲人權(quán)公約》進(jìn)行合約性審查，同時締約國法院和美洲人權(quán)法院也有義務(wù)審查國內(nèi)法是否符其它國際條約。這意味著合約性審查的范圍已經(jīng)從拉丁美洲的區(qū)域性人權(quán)條約擴(kuò)展至其它的全球性和地區(qū)性的國際（人權(quán)）條約。另一方面，在歐洲人權(quán)法院的影響下，《歐洲人權(quán)公約》的締約國法院也已經(jīng)設(shè)立了合約性審查制度。 例如，比利時和法國就存在兩種審查機(jī)制共存的現(xiàn)實(shí)：一種是交由給比利時憲法法院和法國的憲法委員會的合憲性審查（Contrôle de constitutionnalité），一種是由普通法院和行政法院實(shí)施的合約性審查（Contrôle de conventionnalité）。
正如以上案例所呈現(xiàn)的，締約國法院在本國法律秩序內(nèi)將面臨協(xié)調(diào)合約性審查與合憲性審查的難題。不可否認(rèn)，國際法是否成為國內(nèi)法的組成部分和國內(nèi)法院是否能夠直接適用國際法等問題皆屬于國內(nèi)憲法難題。 因此，盡管在國際法體系下國際法享有優(yōu)于國內(nèi)法的地位已成為國際法的基本原則之一 ，但這無法有效回答國內(nèi)法院是否可以在司法審查中直接適用人權(quán)公約的難題。
同時，由于國際人權(quán)條約和國內(nèi)憲法具有相似的權(quán)利和自由的條款 ，以基本權(quán)利為導(dǎo)向的司法審查決定了合約性審查和合憲性審查共存的局面。引用美洲人權(quán)法院的表述：“合憲性審查必然意味著以補(bǔ)充的方式行使合約性審查。” 因此，當(dāng)國內(nèi)法院認(rèn)定某些國內(nèi)規(guī)定不符合條約而不執(zhí)行國內(nèi)法時，就會出現(xiàn)復(fù)雜的難題。在這種情況下，法院不需要依據(jù)憲法權(quán)利重新評估法律規(guī)范的合憲性。久而久之，合約性審查將逐漸取代合憲性審查，且合憲性審查所追求的憲法最高權(quán)威的終極目標(biāo)也會受到影響。
在這種環(huán)境下，國內(nèi)法院試圖將人權(quán)條約納入到國家憲法秩序中，使合憲性審查與合約性審查逐漸納入到同一司法審查機(jī)制。通過兩者的制度性融合，國內(nèi)法官有權(quán)同時運(yùn)用國際人權(quán)法和國內(nèi)憲法標(biāo)準(zhǔn)審查國內(nèi)其它法律的合憲性。 這種司法模式拋棄了傳統(tǒng)的形式化和封閉性國際法與國內(nèi)法間的結(jié)構(gòu)性關(guān)系。相反，更應(yīng)該強(qiáng)調(diào)通過國際人權(quán)條約和國內(nèi)憲法間的開放性互動，強(qiáng)調(diào)實(shí)質(zhì)性保障基本權(quán)利標(biāo)準(zhǔn)，選擇可以最大程度保障個人權(quán)利的法律規(guī)范。
為了理解合約性審查和合憲性審查間的思維開放性、以權(quán)利為基礎(chǔ)的導(dǎo)向性和最優(yōu)人權(quán)保障標(biāo)準(zhǔn)優(yōu)先原則的關(guān)系，筆者將對《美洲人權(quán)公約》和《歐洲人權(quán)公約》的相關(guān)制度進(jìn)行了比較分析。第二部分將探析國際法權(quán)威至上或者憲法權(quán)威至上為基礎(chǔ)所建立的傳統(tǒng)一元論金字塔模型的局限性。第三部分則提出用新的梯形模型替代傳統(tǒng)的金字塔模式，該模型的頂部分別包含平等的國際法和憲法。作為與梯形模式相匹配的概念，第四部分將探索人權(quán)條約“最有利”條款中的“人權(quán)最大保障”原則。第五部分進(jìn)一步分析人權(quán)最大保障原則雙重功能——革命性地突破抑或防御地保護(hù)國際法秩序和憲法秩序的分界線。最后，第六部分探索人權(quán)最大保障原則在協(xié)調(diào)公約權(quán)利和憲法權(quán)利沖突的功能。
二、對國際法權(quán)威至上或憲法權(quán)威至上所建構(gòu)的一元論金字塔模式法律結(jié)構(gòu)的反思
一元論學(xué)說是形成國際法與國內(nèi)法關(guān)系金字塔模式的主要動力?；诎⒌婪?middot;默克爾(Adolf Merkl)提出的“法律規(guī)范金字塔結(jié)構(gòu)下的等級理論”（rechtlicher stufenbau），漢斯·凱爾森（Hans Kelsen）在《純粹法學(xué)理論》(Reine Rechtslehre)中指出：“法律秩序不是由處于同一等級的法律規(guī)范所建立的，而是不同等級規(guī)范形成的金字塔結(jié)構(gòu)。” 根據(jù)此理論，法律結(jié)構(gòu)的結(jié)果具有兩種可能性：國際法權(quán)威至上的一元論模式和憲法權(quán)威至上的一元論模式。 然而，當(dāng)下的情勢發(fā)展對絕對性的國際法權(quán)威至上或憲法權(quán)威至上皆造成了巨大的挑戰(zhàn)。
?。ㄒ唬﹪H法權(quán)威至上的局限性分析
一方面，主權(quán)國家保留拒絕履行與國家憲法基本原則和基本價值相沖突的國際法規(guī)范的最高權(quán)力。 在此領(lǐng)域中，歐洲一體化積累了豐富的經(jīng)驗(yàn)。意大利憲法法院在Frontini案判決中創(chuàng)造了反限制性司法教義（controlimiti），以維護(hù)國家基本價值為理由限制歐盟法的優(yōu)先適用性。 同樣地，德國憲法法院在Solange案中依據(jù)國內(nèi)憲法基本權(quán)利審查歐共體的立法。 在一系列涉及《里斯本條約》的判決中，《歐盟條約》第4條第2款規(guī)定的成員國的國家特征（national identity）可以成為各國憲法法院“保障本國憲法核心原則不受歐盟法優(yōu)先性侵犯的同義詞”。
鑒于這些憲法性限制甚至出現(xiàn)在許多高度的區(qū)域性一體化地域，因此類似的做法出現(xiàn)在更為多元化的國際環(huán)境中也就不足為奇。 例如，在Medellin案的判決中，美國聯(lián)邦最高法院為了避免實(shí)施國際法院2004年的Avena案的判決結(jié)果，聯(lián)邦法官們在國內(nèi)判決中重點(diǎn)強(qiáng)調(diào)了聯(lián)邦制和權(quán)力分立等憲法原則。 相似地，為了拒絕執(zhí)行國際法院在國家管轄豁免案的裁決，意大利憲法法院在2014年的第238號判決中重申了反限制性司法教義，拒絕實(shí)施違反本國憲法基本原則的國際法規(guī)范。 最近，德國聯(lián)邦憲法法院依據(jù)憲法保障的民主原則，允許立法機(jī)關(guān)廢除以前通過的法案，并指出德國法律體系對國際法的開放性（Völkerrechtfreundlichkeit）不包括國內(nèi)機(jī)構(gòu)無條件地遵守國際法的憲法義務(wù)。
抵制國際法優(yōu)先適用性也會出現(xiàn)在區(qū)域性人權(quán)公約的執(zhí)行過程中。在2015年第49號判決中，意大利憲法法院要求普通法院的法官們僅需要遵守人權(quán)法院所作出的具有明確性和確定性的解釋（diritto consolidato）。這表現(xiàn)出意大利憲法法院對歐洲人權(quán)法院具有“功能性的反抗”。 意大利憲法法院的規(guī)定使人聯(lián)想到到英國最高法院在Horncastle案的判決，菲利浦斯勛爵在該案的判決中向人權(quán)法院發(fā)出引人深思的信號，從而明確拒絕適用人權(quán)法院作出的相關(guān)解釋。 更為明顯的是，俄羅斯聯(lián)邦憲法法院認(rèn)為俄羅斯最高權(quán)威是本國憲法，因此憲法法院是有權(quán)確認(rèn)《歐洲人權(quán)公約》和人權(quán)法院判決能否在國內(nèi)實(shí)施的唯一機(jī)構(gòu)。
在拉美的美洲人權(quán)委員會公布的Rafael Chavero Gazdik案中，委內(nèi)瑞拉最高法院指出與國家憲法相矛盾的國際法院的決定不具有執(zhí)行性。 多米尼加共和國憲法法庭也作出了反對實(shí)施與憲法相沖突的國際法的憲法意見。憲法權(quán)威至上的理念導(dǎo)致多米尼亞憲法法庭認(rèn)為國內(nèi)法院接受具有爭議性的美洲人權(quán)法院作出的合約性審查的決定是違憲的。
?。ǘ椃?quán)威至上的局限性分析
另一方面，主權(quán)國家面臨來自國際社會的巨大壓力，進(jìn)而導(dǎo)致憲法的絕對性最高權(quán)威在“憲法的國際化”演變過程中有所減弱。 存在“各歐洲成員國中漸進(jìn)式地在國內(nèi)法秩序賦予《歐洲人權(quán)公約》國內(nèi)法的‘地位’”。 相似地，“締約國層面的人權(quán)條約的憲法化”也發(fā)生在拉丁美洲。人權(quán)條約不僅并入到國內(nèi)法律秩序中，而且獲得屬于自身的憲法性地位。 因此，納入到憲法中的國際人權(quán)法就成為了國內(nèi)法院進(jìn)行合憲性審查的標(biāo)準(zhǔn)和依據(jù)。
合憲性與合約性審查的融合在一致性解釋（consistent interpretation）過程中顯然尤為突出。一個典型的例子是1991年生效的哥倫比亞憲法第93條為哥倫比亞憲法法院將美洲人權(quán)公約規(guī)范作為違憲審查的標(biāo)準(zhǔn)提供了憲法基礎(chǔ)。 同樣，2009年生效的玻利維亞憲法第256條第2款成為玻利維亞憲法法院獲得合約性審查和合憲性審查職權(quán)的法律基礎(chǔ)。 而且，秘魯憲法法院依照憲法的第四個決定性的暫時條款，承認(rèn)人權(quán)條約構(gòu)成合憲性規(guī)范體系。 最后一個例子是，墨西哥憲法第1條第（2）款是通過2011年憲法修正案新引進(jìn)的一項(xiàng)人權(quán)規(guī)定，墨西哥最高法院在2011年Radilla-Pacheco案裁定中將憲法和國際人權(quán)法共同作為司法審查的標(biāo)準(zhǔn)。
與拉丁美洲的司法實(shí)踐相同，“合約性解釋”條款促進(jìn)了《歐洲人權(quán)公約》的憲法化。例如，西班牙憲法第10條第2款規(guī)定倘若憲法中有關(guān)基本權(quán)利的規(guī)定不完整，尚缺乏的憲法基本權(quán)利要依據(jù)公約內(nèi)容具體細(xì)化或調(diào)整。 1998年的英國人權(quán)法案逐漸成為憲法性法典, 第3節(jié)所要求的解釋義務(wù)是糾正違反人權(quán)公約的國家立法的“主要補(bǔ)救措施”。
即使不存在形式的合約性解釋立法規(guī)定，司法機(jī)構(gòu)在實(shí)踐中也會按照人權(quán)條約的標(biāo)準(zhǔn)解釋國內(nèi)法，從而在憲法秩序內(nèi)形成了法律規(guī)范的等級性。例如，德國憲法法院在2004年Görgülü案中指出《歐洲人權(quán)公約》和歐洲人權(quán)法院判決的功能是輔助德國基本法的解釋。盡管由于《歐洲人權(quán)公約》與國內(nèi)立法具有相同等級，德國憲法法院無法公開承認(rèn)人權(quán)公約具有違憲審查的憲法性地位。 隨后，德國聯(lián)邦憲法法院宣稱國內(nèi)有關(guān)的預(yù)防性羈押的立法因與歐洲人權(quán)公約相沖突導(dǎo)致違憲。 意大利憲法法院在2007年同時發(fā)布的第348和第349號案件中指出對歐洲人權(quán)公約的效力介于憲法與基本立法之間（norme interposte），并以此對立法進(jìn)行違憲審查。 根據(jù)新的結(jié)構(gòu)規(guī)則，意大利憲法法院確定了有關(guān)退還違法沒收財產(chǎn)的立法違憲，也意識到了國內(nèi)立法與人權(quán)公約保障標(biāo)準(zhǔn)具有沖突性。
三、將一元論金字塔模型轉(zhuǎn)變?yōu)槎嘣菪畏煽蚣?/strong>
由于國際法和憲法皆會在一元論金字塔模式下限制彼此的優(yōu)先適用性，金字塔模型的法律結(jié)構(gòu)受到法律多元主義者的挑戰(zhàn)。后者認(rèn)為法律每一層級的法律規(guī)則是解釋本層級立法的自治性產(chǎn)物，因此不同層級間的法律和政治規(guī)則不能形成等級性結(jié)構(gòu)。 作為著名的一元主義批判者的阿爾明·馮·博格丹迪(Armin von Bogdandy)認(rèn)為金字塔模式的法律結(jié)構(gòu)必須根據(jù)法律多元主義觀點(diǎn)重新建構(gòu)，以促進(jìn)人們對“不同法律秩序之間相互作用的思考” 。包括憲法多元主義（constitutional pluralism）， 多層級憲法結(jié)構(gòu)(verfassungsverbund)， 憲法網(wǎng)絡(luò) （constitución red）， 和不同憲法層級的結(jié)構(gòu)（modèle du réseau）等歐洲法律詞匯和表達(dá)方式都是在面對金字塔困境時提出的歐洲多層級憲法秩序建構(gòu)模式的方法。
依據(jù)法律多元主義的視角，圖1描繪了梯形法律結(jié)構(gòu)作為替代金字塔結(jié)構(gòu)的選擇。相比與金字塔結(jié)構(gòu)中最高法律權(quán)威必須在國際法或者憲法選擇其一，梯形模式的最高法律權(quán)威可由憲法和國際法共同組成。有些法學(xué)家認(rèn)為阿根廷憲法第75條第22款就是依據(jù)梯形結(jié)構(gòu)設(shè)計(jì)的產(chǎn)物，因?yàn)檫@一憲法條款將人權(quán)條約和憲法置于同一等級地位。 受到憲法和法律多元主義的特征的影響，本文將通過與傳統(tǒng)的金字塔模型比較的方法展現(xiàn)梯形模式下三個獨(dú)特的特征。
圖1：從金字塔模型到梯形模型的轉(zhuǎn)換
?。ㄒ唬╅_放性
首先，賦予國際人權(quán)法與憲法同等效力會導(dǎo)致封閉性的國家憲法向國際社會開放。借用弗拉維婭·博維桑（Flávia Piovesan）的觀點(diǎn)，開放性憲法是一個從“強(qiáng)調(diào)國家建構(gòu)等級秩序的封閉型金字塔模式”向“注重人權(quán)保障方法彼此流動的梯形模型”轉(zhuǎn)變。 與克勞斯·沃格爾(Klaus Vogel)提出的開放法治國理論（offene staatlichkeit） 和彼得·阿波勒(Peter Häberle)合作型憲法國理論(Kooperative Verfassungsstaat) 中的“開放性”（Offenheit）概念完全相同，這里的“彼此流動”是指一個法律秩序能夠吸收其它法律秩序產(chǎn)生的規(guī)范性內(nèi)容。
法律多元主義者信奉法律秩序的開放性“不僅是因?yàn)殚_放性給予不同層級沖突的法律規(guī)范彼此更大的競爭空間，而且也反映了關(guān)于哪個政體（polity）的法律應(yīng)該管轄跨國性事務(wù)的不確定性”。 同時，立憲主義者將開放性理解為“在形式角度下，憲法所形成的對國家治理體系之外法源的友好態(tài)度”。 實(shí)際上，上述提及的“合約性解釋”的憲法條文是將一個國家轉(zhuǎn)變?yōu)殚_放國家（estatalidad abierta）的重要動力。 在多元的憲法秩序相互影響的基礎(chǔ)上產(chǎn)生的憲法開放性必然會擁護(hù)國家復(fù)興，將其轉(zhuǎn)變?yōu)楸Ｗo(hù)人權(quán)的主要領(lǐng)域。
（二）以權(quán)利為實(shí)質(zhì)基礎(chǔ)的導(dǎo)向性
其次，管理兩個具有相同地位的法律秩序的決定性因素是從結(jié)構(gòu)性的等級秩序轉(zhuǎn)移到實(shí)質(zhì)性人權(quán)保障為導(dǎo)向。因此，安妮·彼得斯(Anne Peters)創(chuàng)造性的提出了的非形式結(jié)構(gòu)主義。這個理論是以實(shí)質(zhì)性人權(quán)保障為導(dǎo)向的改革路徑，將立憲主義者和多元主義者的觀點(diǎn)相融合。在經(jīng)驗(yàn)性地分析了國際法與國家憲法之間的相互作用之后，她建議：“根據(jù)他們實(shí)質(zhì)的重要性和意義，以一種更精細(xì)的方式評估相關(guān)規(guī)范的地位。”
為了向梯形模式中添加反形式主義要素，筆者認(rèn)為國際法和國家憲法都公認(rèn)的共同價值應(yīng)作為梯形的上底面。通過居于頂端的共同價值完全獨(dú)立于形式性等級結(jié)構(gòu)的方法，“用普遍價值至上的理念取代在國內(nèi)法秩序中毫無可能的‘國際法權(quán)威至上’的觀念有助于突破國內(nèi)法和國際法間的隔閡”。 同時，“一部憲法不再以其認(rèn)可的形式而具有結(jié)構(gòu)性最高效力，而是依據(jù)其規(guī)制和保障權(quán)利的內(nèi)容具有實(shí)質(zhì)性最高效力”。
?。ㄈ┤藱?quán)最大保障理念
再次，基于國際法和國內(nèi)法間的開放性形成的交互性影響所塑造出的實(shí)質(zhì)性價值的目的是保障個人，并非國家。正如下文筆者欲論述之內(nèi)容，在以人為中心的梯形模型中，選擇最大人權(quán)保障標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)范是取代國際法或憲法至上的核心要素。為了將人類作為設(shè)計(jì)法律制度體系的核心，我們可以從兩個相關(guān)的景象中得到啟示，試圖將凱爾森提出的金字塔法律結(jié)構(gòu)賦予保障人權(quán)的色彩。
第一種景象是諾貝托·加萊·博薩(Norberto Garay Boza)所描繪的將凱爾森金字塔結(jié)構(gòu)頂端部分倒置的模式。 在此模型中，根據(jù)漸進(jìn)性原則來控制和保持國內(nèi)法與國際人權(quán)條約標(biāo)準(zhǔn)的一致性，因此漸進(jìn)性原則與人權(quán)最大保障原則成為可以互換的概念。 不同于梯形模式的是，法律多元主義者認(rèn)為頂端部分結(jié)構(gòu)性的存在沒有改變金字塔模式的固有問題。將國際人權(quán)標(biāo)準(zhǔn)置于優(yōu)先位置導(dǎo)致了國際人權(quán)標(biāo)準(zhǔn)效力高于憲法標(biāo)準(zhǔn)。 然而，本文支持他的觀點(diǎn)，即在整個法律體系中，如果國際人權(quán)公約標(biāo)準(zhǔn)比國內(nèi)立法的內(nèi)容更豐富，則應(yīng)優(yōu)先考慮前者。對梯形模式具有啟發(fā)性的人權(quán)最大保障思想贊同在等級性法律秩序內(nèi)，如果處于較低位階的法律規(guī)范包含保障個人權(quán)利更高的標(biāo)準(zhǔn)，其應(yīng)該具有優(yōu)先實(shí)施性。因此，會得到這樣一個結(jié)果：國際法形式的優(yōu)先性將無法實(shí)質(zhì)性對抗更為有效保障基本權(quán)利的國內(nèi)立法和其他形式的法律，但這并不會損害憲法優(yōu)先于其它一切國內(nèi)法的形式效力。
第二種情景是拉斐爾·多明戈(Rafael Domingo)為符合當(dāng)代全球法（global law）形態(tài)設(shè)置的金字塔模型。他認(rèn)為其設(shè)計(jì)金字塔模型與凱爾森的金字塔模式不同，不存在最高層級的法律規(guī)范，通過基本原則（Grundnorm）調(diào)整不同層級間的法律隸屬關(guān)系，但在這個廣闊范圍中的每一個點(diǎn)-即每一個人-都可能會成為金字塔中最高點(diǎn)。 在人權(quán)保障以外的情景中，這一人性化的金字塔模式“融合了所有現(xiàn)存和正在發(fā)展中的地方法與全球法的內(nèi)容”。 我們可以從這個模型得知以人為中心的梯形模型也有潛力推廣應(yīng)用，尤其是延伸到在國際法和國內(nèi)法間通過積極交互作用形成新人權(quán)保障的法律分支。 盡管這種可能性僅存在于未來階段，但是以下論證僅限于保障人權(quán)的現(xiàn)實(shí)視角領(lǐng)域。
四、“人權(quán)最大保障”原則在多元梯形模型中的應(yīng)用
作為與梯形法律結(jié)構(gòu)相契合的法律概念，我們認(rèn)為人權(quán)最大保障原則應(yīng)具有開放性，以權(quán)利為實(shí)體導(dǎo)向和以個人為中心的特征。這個部分將從國際人權(quán)條約更高人權(quán)保障標(biāo)準(zhǔn)條款（“more favorable”clause）視角研究人權(quán)最大保障原則的特征。
(一)人權(quán)公約中的“更高人權(quán)保障標(biāo)準(zhǔn)”條款
《美洲人權(quán)公約》的第29條第2款和《歐洲人權(quán)公約》的第53條皆是適用“更高人權(quán)保障標(biāo)準(zhǔn)”的典型立法，其主要功能是禁止對現(xiàn)有的其它國際和國內(nèi)法確立的人權(quán)標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行限縮性解釋。由于這些條款禁止通過本人權(quán)公約的標(biāo)準(zhǔn)限制域外法確立的更高保障標(biāo)準(zhǔn)，《美洲人權(quán)公約》第29條第1款和《歐洲人權(quán)公約》第17條禁止依據(jù)本公約的其它條款作出“超出本公約條款限制基本權(quán)利”范圍以外的限制標(biāo)準(zhǔn)。很多的全球性人權(quán)文件和地區(qū)性人權(quán)文件都包含“更高人權(quán)保障標(biāo)準(zhǔn)”條款，例如《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》和《經(jīng)濟(jì)、社會、文化權(quán)利國際公約》第5條第2款以及《歐盟基本權(quán)利憲章》第53條。 這些“更高人權(quán)保障標(biāo)準(zhǔn)”條款在其它國際條約中也出現(xiàn)過， 包括《國際環(huán)境法》 ，《國際人道主義法》 ，《國際勞動法》 和《國際文化遺產(chǎn)法》 。
這些“更高人權(quán)保障標(biāo)準(zhǔn)”條款對于條約克減和條約保留等條約機(jī)制具有特別重要的作用，締約國可以利用這些克減與保留條款拒絕適用部分條約條款。具體而言，《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》和《經(jīng)濟(jì)、社會和文化權(quán)利國際公約》的第5條第2款規(guī)定了締約國不能以“公約未予以承認(rèn)或者保障力度較小”為理由對締約國法律體系已存在的權(quán)利進(jìn)行克減或者限制。在緊急情況人身保護(hù)令案中涉及如何在緊急狀態(tài)下適用人身保護(hù)令，美洲人權(quán)法院依據(jù)《美洲人權(quán)公約》第29條第1款對克減條款（《美洲人權(quán)公約》第27條第（2）款）作出了如下的解釋：“對克減條款的解釋不能形成壓制‘本公約所保障的權(quán)利和自由，或者導(dǎo)致更大程度的限制本公約權(quán)利和自由范圍’的結(jié)論”。 在涉及死刑保留的判決中，美洲人權(quán)法院也認(rèn)為：“適用第29條第1款會導(dǎo)致這樣一個結(jié)論:針對《美洲人權(quán)公約》特定條款的保留“不允許締約國可以超出人權(quán)公約本身對公約權(quán)利和自由限制的范圍”。
“更高人權(quán)保障標(biāo)準(zhǔn)”條款的最初功能是禁止對已存在的人權(quán)標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行限縮性解釋，不要求國際法與國內(nèi)法形成統(tǒng)一的人權(quán)保障標(biāo)準(zhǔn)。 相反，人權(quán)條約的本質(zhì)是提供人權(quán)保障的最低標(biāo)準(zhǔn)，使締約國能夠在條約規(guī)定的最低標(biāo)準(zhǔn)基礎(chǔ)上制定更高的國家標(biāo)準(zhǔn)。 只要締約國遵守這些“更高人權(quán)保障標(biāo)準(zhǔn)”條款，對國內(nèi)法律的合約性審查就會以多元主義為導(dǎo)向的多樣化方法為基礎(chǔ)。 然而，司法實(shí)踐中“更高人權(quán)保障標(biāo)準(zhǔn)”條款往往被用來提高區(qū)域性和全球性的（最低）人權(quán)標(biāo)準(zhǔn)。當(dāng)“美洲人權(quán)法院將第29條解釋為各國正式批準(zhǔn)的其它國際法規(guī)則也是確立美洲人權(quán)標(biāo)準(zhǔn)的有效法源”就更為明顯了。因此，“在第29條的框架下援引其它國際法規(guī)則成為擴(kuò)大《美洲人權(quán)公約》權(quán)利內(nèi)容的權(quán)威性解釋途徑”。 在2014年國家鐵路、海運(yùn)和運(yùn)輸工會訴英國案的判決中，人權(quán)法院同樣規(guī)定：“如果法院僅依據(jù)《歐洲人權(quán)公約》第11條規(guī)定的工會結(jié)社裁判案件，忽視了通行的國際法的標(biāo)準(zhǔn)，那么將不符合‘更高人權(quán)保障標(biāo)準(zhǔn)’條款確定的方法。” 這些實(shí)踐皆是將人權(quán)標(biāo)準(zhǔn)以結(jié)構(gòu)化（作者注：原文用的是constitutionalization,直譯為憲法化）的方式反對國際人權(quán)標(biāo)準(zhǔn)的碎片化。
人權(quán)標(biāo)準(zhǔn)的碎片化與結(jié)構(gòu)化并不是彼此排斥的，而是彼此補(bǔ)充。邁瑞爾·德爾馬斯-馬蒂(Mireille Delmas-Marty)提倡通過秩序的多元主義（pluralisme ordonné）理論“超越普遍或相對的二分法限制，在不消除現(xiàn)有法律的的前提下探索建立一個復(fù)雜的法律秩序的可能性。” 彼得斯同樣認(rèn)為依據(jù)“多元化（和碎片化）法律規(guī)范需要通過憲法原則和憲法程序加以處理” ，因此贊同將多元法律體系加以憲法化。正如這些觀點(diǎn)所展示的，“一個相對固定的全球立憲主義（global constitutionalism）模式，而非不受規(guī)制的全球多元主義，是確保人類價值多元化的最好途徑”。
通過多樣性和統(tǒng)一性路徑的融合，“更高人權(quán)保障標(biāo)準(zhǔn)”條款完美地與前文所描繪的梯形法律結(jié)構(gòu)具有相同特點(diǎn)。第一，該解釋條款“打開適用其它國際或國內(nèi)法作為相關(guān)法源的大門，禁止對公約條款保障的權(quán)利和自由作出限縮性解釋”。 在這個意義上，“更高人權(quán)保障”條款與“合約性解釋”條款相似，兩者都能依據(jù)域外法律規(guī)范作出開放性解釋。 第二，“更高人權(quán)保障”條款“不會基于某一個特定法律規(guī)范等級或者法院地位決定作出具有先例約束性判決，而是基于實(shí)質(zhì)性人權(quán)保障標(biāo)準(zhǔn)選擇法律的適用。 的確，當(dāng)美洲人權(quán)法院根據(jù)其它相關(guān)法源動態(tài)性解釋該公約時，美洲人權(quán)法院并沒有根據(jù)《美洲人權(quán)公約》第29條第2款在不同的法律秩序之間設(shè)定等級性適用順序。 第三，與傳統(tǒng)的保障國家主權(quán)為價值導(dǎo)向的限制性解釋理論相比，“更高人權(quán)保障標(biāo)準(zhǔn)”條款預(yù)示了一種新的趨勢：“在疑難案件中，應(yīng)該遵守以保障個人利益最大化的釋法方法”。
?。ǘ?ldquo;更高人權(quán)保障標(biāo)準(zhǔn)”條款中反映出的“人權(quán)最大保障”原則
通過探索“更高人權(quán)保障標(biāo)準(zhǔn)”條款的本質(zhì)，我們發(fā)現(xiàn)所謂的“人權(quán)最大保障”原則或者“最大個人利益保障”（pro persona）原則往往是在解釋和適用規(guī)范的過程中達(dá)到個人利益的最大化。這一原則已經(jīng)在國內(nèi)法律體系中得到發(fā)展，例如疑罪從無原則（dubio per reo），法律疑難解釋有利于勞動者原則（dubio per operario），有利于弱者原則(favor debilis)，自由優(yōu)先原則(favor libertatis)，行為優(yōu)先原則(pro actionae)。 在國際法領(lǐng)域中，美洲人權(quán)法院明確地指出，《美洲人權(quán)公約》第29條包含的“人權(quán)最大保障”原則不僅針對實(shí)體權(quán)利，也包括針對程序規(guī)則的適用。例如，在關(guān)于美洲人權(quán)委員會特定職權(quán)案中，美洲人權(quán)法院指出美洲人權(quán)委員會是否根據(jù)《美洲人權(quán)公約》第51條款將案件提交法院的決定權(quán)不是自由裁量權(quán)，必須符合公約規(guī)定的最有利于保護(hù)公約權(quán)利的要求。 由于美洲人權(quán)公約體系允許任何法律承認(rèn)的非政府組織依據(jù)本公約第44條向美洲人權(quán)委員會提出申訴來文，這種基于“人權(quán)最大保障”原則建立的程序性權(quán)利的實(shí)施既有利于法人，也有利于自然人。
在拉丁美洲以外法域該原則依據(jù)具有有效性。聯(lián)合國人權(quán)事務(wù)委員會委員海倫·凱勒(Helen Keller)和法比安·薩爾維奧利(Fabián Salvioli)認(rèn)為“人權(quán)最大保障”原則意味著“國際組織有責(zé)任確保他們不會作出弱化其它地區(qū)已經(jīng)建立的人權(quán)保障標(biāo)準(zhǔn)的結(jié)果。” 因此，“人權(quán)最大保障”原則幾乎在全球性和區(qū)域性人權(quán)條約中都包括了“更高人權(quán)保障標(biāo)準(zhǔn)”條款。這些條款都體現(xiàn)了“人權(quán)最大保障”原則。 考慮到理論上和規(guī)范性的支持，我們可以令人信服地認(rèn)為，“人權(quán)最大保障”原則應(yīng)被奉為“第二次世界大戰(zhàn)后國際人權(quán)法的支柱”。
從“更高人權(quán)保障標(biāo)準(zhǔn)”條款的多元化方法可以看出，“人權(quán)最大保障”原則禁止對現(xiàn)有法律規(guī)定的更高的人權(quán)保障標(biāo)準(zhǔn)作出限縮性解釋。事實(shí)上，在法律強(qiáng)制要求新聞記者成為協(xié)會會員案件的判決中，美洲人權(quán)法院運(yùn)用“人權(quán)保障最大”原則以禁止運(yùn)用域外條款對《美洲人權(quán)公約》規(guī)定的權(quán)利作出限制：因此，如果《美洲人權(quán)公約》和其它國際條約都具有相同的可適用性，則必須優(yōu)先選擇對保障個人權(quán)利最有利的規(guī)則。考慮公約已經(jīng)規(guī)定其它國際法律文件不能限制本公約所保障的權(quán)利標(biāo)準(zhǔn)和范圍。援引這些其它的國際條約限制本公約承認(rèn)的權(quán)利和自由就沒有意義了。
同時，“更高人權(quán)保障標(biāo)準(zhǔn)”條款作為普遍性的結(jié)構(gòu)相沖突的人權(quán)保障規(guī)范的方式，“人權(quán)最大保障”原則也起到了根據(jù)其它的國際立法提升美洲人權(quán)公約標(biāo)準(zhǔn)的功能。通過以“雙人舞”（pax de deux）的方式動態(tài)地將公約塑造為“活法典”，“人權(quán)最大保障”原則現(xiàn)實(shí)性地提高了《美洲人權(quán)公約》的保障標(biāo)準(zhǔn)。 一個顯著的例子是“人權(quán)最大保障”原則和“更高人權(quán)保障標(biāo)準(zhǔn)”條款的結(jié)合促使了美洲人權(quán)法院將性別取向 和種族出身 列入《美洲人權(quán)公約》第1條第1款禁止歧視中的“任何其他社會狀況”范圍。在移民背景下兒童權(quán)利保障案件中美洲人權(quán)法院最新的咨詢意見援引了“人權(quán)最大保障”原則作為對禁止遣返原則的“補(bǔ)充保障的規(guī)范性發(fā)展”并納入到特定領(lǐng)域中的法律實(shí)施范圍和明確相關(guān)責(zé)任的范圍。
“人權(quán)最大保障”原則兼具結(jié)構(gòu)主義和多元主義的性質(zhì)，完全符合梯形法律結(jié)構(gòu)的特征。第一，由于常與“合約性解釋”條款 的內(nèi)容相結(jié)合，“人權(quán)最大保障” 原則在人權(quán)保護(hù)領(lǐng)域促進(jìn)了國際法與國內(nèi)法的開放式司法對話。 第二，“人權(quán)最大保障”原則要求決策者考慮國際和國內(nèi)人權(quán)規(guī)范，并排除等級性的限制，選擇最有利保護(hù)個人的實(shí)體規(guī)范。 第三，“最大人權(quán)保障”原則作為拉丁美洲的法律格言要求美洲人權(quán)法院選擇對個人而言最有利的方式解釋和運(yùn)用相關(guān)人權(quán)法規(guī)范。
五、“人權(quán)最大保障”原則扮演劍與盾的角色與功能
除“人權(quán)最大保障”原則在橫向關(guān)系中的人權(quán)條約和其他國際法規(guī)范發(fā)揮功能之外，本文也需要分析“人權(quán)最大保障”原則在國際人權(quán)條約和國家憲法間縱向關(guān)系中的具體功能。作為掌握后者關(guān)系的運(yùn)用，需要先了解美洲人權(quán)法院在未注冊移民者的權(quán)利和司法保障案件中作出重要的解釋：本法院認(rèn)為由于國內(nèi)法和國際法皆包含眾多保護(hù)勞工的規(guī)范性法律文件，所以必須是選擇最有利保護(hù)個人的規(guī)范加以適用。在本案背景下，應(yīng)該選擇最有利于勞動者的條款。這是非常重要的，因?yàn)樵诓煌囊?guī)范之間或規(guī)范內(nèi)容與法律適用之間并非總存在共識，這會損害勞動者的利益。因此，如果國內(nèi)法律實(shí)踐或國內(nèi)法規(guī)范比國際條約規(guī)范更有利于保障勞動者的權(quán)利，則應(yīng)適用國內(nèi)法。相反地，如果一項(xiàng)國際法律文件有利于勞動者，承認(rèn)和保障國內(nèi)法尚未規(guī)定或者保障的勞動者權(quán)利，那么應(yīng)該適用有利于尊重和保障工人權(quán)利的國際法規(guī)范。”
根據(jù)該觀點(diǎn)，“人權(quán)最大保障”原則包含兩個方面：作為“劍”的進(jìn)攻性功能，刺穿國際法和國內(nèi)法的隔閡；作為“盾”的防御功能，保護(hù)本國更加重要的憲法原則和價值。
?。ㄒ唬﹪H人權(quán)保障標(biāo)準(zhǔn)“刺入”國內(nèi)憲法領(lǐng)域
在拉丁美洲，“人權(quán)最大保障”原則經(jīng)常具有攻擊性的功能，刺入到締約國法律體系之中，依據(jù)《美洲人權(quán)公約》規(guī)定的權(quán)利標(biāo)準(zhǔn)完善國內(nèi)憲法基本權(quán)利保障標(biāo)準(zhǔn)。事實(shí)上，最近的拉美國家憲法改革傾向于用“人權(quán)最大保障”原則將國內(nèi)和國際人權(quán)保障標(biāo)準(zhǔn)相融合。例如：2008年厄瓜多爾憲法第424條和426條；2009年玻利維亞憲法第256條；2010年多米尼加共和國憲法第74條第4款；2011年墨西哥憲法第1條。除了這些正式憲法條款，很多的拉丁美洲國內(nèi)法院也存在利用“人權(quán)最大保障”原則來融合國際條約和國內(nèi)憲法人權(quán)標(biāo)準(zhǔn)。 從這個意義上來說，正如安德烈·諾爾卡姆珀(Andre Nollkaemper)闡述的國際法直接效力的特征，“最大人權(quán)保障”原則可以充當(dāng)“鋒利的寶劍功能，法院可以用其刺破國家法律秩序的邊界，在國家法律不完善的情況下保護(hù)個人權(quán)利”。
第一，如果國際人權(quán)條約提供了比國內(nèi)法保護(hù)個人權(quán)利更高的標(biāo)準(zhǔn)，國內(nèi)法院就會依據(jù)“人權(quán)最大保障”原則優(yōu)先適用《美洲人權(quán)公約》的權(quán)利條款。例如：玻利維亞憲法法院明確表示：“基于有利原則和保護(hù)個人最大利益原則，當(dāng)國際人權(quán)條約的部分規(guī)范更有利于保障個人基本權(quán)利時，基本法應(yīng)該同意這些國際人權(quán)法的條款具有超越國內(nèi)憲法效力的屬性。” 哥斯達(dá)黎加最高法院憲法法庭也以類似方式承認(rèn)：“如果國際人權(quán)文件承認(rèn)或規(guī)定憲法文本未列明或者國內(nèi)法院尚未承認(rèn)的權(quán)利，那么國際人權(quán)規(guī)范將優(yōu)先適用性”。
第二，“人權(quán)最大保障”原則提供了重新全面思考國家憲法和《美洲人權(quán)公約》關(guān)系的動力。例如，智利憲法法院指出依據(jù)本國憲法的規(guī)定一切國家的法官皆具有“人民的勤務(wù)員”的憲法義務(wù)，因此就需要適用“人權(quán)最大保障”原則保障個人權(quán)利并限制國家主權(quán)對個人的干涉。 秘魯憲法法庭也類似地通過“人權(quán)最大保障”原則將“形式的憲法文本”轉(zhuǎn)變成“現(xiàn)實(shí)存在的憲法”，通過國際人權(quán)條約從而完善了憲法內(nèi)容。 薩爾瓦多最高法院的憲法庭認(rèn)為憲法和國際人權(quán)法間的關(guān)系不是等級關(guān)系（jerarquía），而是根據(jù)“人權(quán)最大保障”原則建構(gòu)的兼容關(guān)系(compatibilidad)。
第三，“人權(quán)最大保障”原則將規(guī)范行政機(jī)構(gòu)行使的國家行為。哥倫比亞憲法法院在涉及國家行政機(jī)構(gòu)的判決中指出行政機(jī)關(guān)對國內(nèi)居民強(qiáng)制遷離居所執(zhí)行方式“必須符合‘人權(quán)最大保障’原則，并且任何情況下都不得損害先前法律規(guī)范和國際法文件設(shè)置的權(quán)利”。 “人權(quán)最大保障”原則也涉及到司法方面的審查。由于布宜諾斯艾利斯省最高法院的判決“沒有聲明是否……是否在憲法義務(wù)范圍內(nèi)對每個被控的犯罪嫌疑人選擇“更具有尊嚴(yán)性的‘人權(quán)最大保障’原則作為解釋刑法的標(biāo)準(zhǔn)” ，阿根廷最高法院撤銷了地方法院在卡多佐(Cardozo)案的判決結(jié)果。
當(dāng)下，“人權(quán)最大保障”原則在委內(nèi)瑞拉走到了十字路口。最高法院在2000年第87號判決中根據(jù)憲法第23條規(guī)定的“人權(quán)最大保障”條款比較了《美洲人權(quán)公約》第8條和憲法第49條第1款規(guī)定后認(rèn)為應(yīng)該優(yōu)先使用比國內(nèi)憲法保障標(biāo)準(zhǔn)更高的國際公約。 然而，從前文提及的Rafael Chavero Gazdik案判決以來，憲法法院為其在憲法等級框架下作為“憲法的最高和最終解釋者”進(jìn)行了激烈的辯護(hù)。 而許多學(xué)者因“憲法法院通過壟斷憲法解釋方式限制所有的其它普通法院依靠司法審查解決問題的一般性權(quán)力，并且限制所有其它法院在涉及憲法的案件中進(jìn)行司法審查和優(yōu)先或者直接適用《美洲人權(quán)公約》的規(guī)定”嚴(yán)厲地批評了憲法法院的封閉性立場。
墨西哥最高法院的態(tài)度似乎也呈現(xiàn)相互矛盾的狀況。依據(jù)憲法第1條“人權(quán)最大保障”原則的條款，2011年Radilla Pacheco案的判決融合了合憲性和合約性審查標(biāo)準(zhǔn)，并且實(shí)現(xiàn)了司法審查體制從傳統(tǒng)的集中型或者半集中型模式向分散性的違憲審查模式轉(zhuǎn)變。 然而，最高法院在293/2011判決中認(rèn)為：當(dāng)憲法層面上規(guī)定了明確的限制時，憲法就具有優(yōu)先適用性。 目前，尚不能從最高法院的這個決定中弄清其真實(shí)的目的是“拒絕適用最大保障個人利益原則，重新建立舊有的等級性結(jié)構(gòu)”抑或“在個案審查的基礎(chǔ)上為司法解釋留有空間，依舊遵守不分層次結(jié)構(gòu)但以價值為導(dǎo)向的違憲審查標(biāo)準(zhǔn)”。
（二）保護(hù)憲法價值受到國際法的入侵
與美洲人權(quán)法院相比，歐洲人權(quán)法院和歐洲的國內(nèi)法院尚未公開適用“人權(quán)最大保障”原則作出判決。 然而，從司法實(shí)踐的視角分析，我們可以認(rèn)為《歐洲人權(quán)公約》第53條與《美洲人權(quán)公約》第29條第2款中“更高人權(quán)保障標(biāo)準(zhǔn)”條款具有相似的功能，可以間接地引出“人權(quán)最大保障”原則。筆者將在本節(jié)的剩余部分證明《歐洲人權(quán)公約》第53條囊括了“人權(quán)最大保障”原則，保護(hù)本國的憲法價值免受歐洲人權(quán)公約規(guī)范的入侵。在此情形下，“人權(quán)最大保障”原則轉(zhuǎn)而具有防御性功能，“為法院不適用國際法提供正當(dāng)理由，從而保護(hù)國內(nèi)政府機(jī)構(gòu)和普遍性的國內(nèi)價值免受國際法的制約。
首先，在2005年Okyay中，土耳其法官依據(jù)《歐洲人權(quán)公約》第53條規(guī)定的保障性功能要求現(xiàn)有的國內(nèi)人權(quán)標(biāo)準(zhǔn)優(yōu)先于國際人權(quán)公約的標(biāo)準(zhǔn)。 具有代表性的例子是德國憲法法院在Görgülü案的判決中指出“倘若依照《歐洲人權(quán)公約》解釋基本法不會導(dǎo)致限制或縮減個人在德國基本法中享有的基本權(quán)利的范圍，且人權(quán)公約本身亦不具有此種目的” ，那么人權(quán)公約和人權(quán)法院判決可以作為解釋德國基本法的指導(dǎo)原則。意大利憲法法院對《歐洲人權(quán)公約》第53條也有相似的判決：“相比國內(nèi)法規(guī)定的保護(hù)，遵守國際法義務(wù)的必要前提是不得縮減國內(nèi)法規(guī)定的保障個人權(quán)利更高標(biāo)準(zhǔn)”。 此外，西班牙憲法法院在2004年第1號判決中提及了《歐洲人權(quán)公約》第53條，對西班牙版本的反限制性原則進(jìn)行詳細(xì)的規(guī)定。在這個背景下，《歐洲人權(quán)公約》第53條款和與其相似的《歐盟憲法條約》中第2條第113款（現(xiàn)《歐盟基本權(quán)利憲章》第53條）規(guī)定的“在任何情況下《歐盟基本權(quán)利憲章》是人權(quán)保障的最低標(biāo)準(zhǔn)。通過成員國的國內(nèi)立法發(fā)展本憲章規(guī)定的權(quán)利和自由的保障范圍。”
其次，與歐洲人權(quán)法院作出的E.B.訴法國判決 相同，國家司法機(jī)關(guān)依據(jù)《歐洲人權(quán)公約》第53條逐漸建立比人權(quán)公約更高的國內(nèi)人權(quán)保障標(biāo)準(zhǔn)。 例如，比利時憲法法院在2004年的第159號判決中援引《歐洲人權(quán)公約》第53條和《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》第5條第2款后指出憲法法院有權(quán)設(shè)立比《歐洲人權(quán)公約》第12條對同性婚姻權(quán)利內(nèi)容更高的標(biāo)準(zhǔn)。 挪威最高法院對兒童證人出庭作證的權(quán)利采取了類似的做法，挪威的正當(dāng)程序保障法和《歐洲人權(quán)公約》都有這方面的規(guī)定。最高院大法官恩耶（Øie）認(rèn)為僅由歐洲人權(quán)法院在《歐洲人權(quán)公約》中解釋和規(guī)定詢問兒童證人的訴訟權(quán)利標(biāo)準(zhǔn)是不合理的。相反，這個人權(quán)標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)在挪威法和國際人權(quán)法交互作用下建立。
即便鏡像原則（mirror principle）存在諸多的問題，部分締約國采取此種司法方式，不加批判地完全接受歐洲人權(quán)法院的判決。在2004年烏拉案(Ullah)裁判中，賓漢姆勛爵(Lord Bingham)提出了著名的鏡像原則，主張英國法院必須與不斷發(fā)展的歐洲人權(quán)判例法體系保持高度一致——“不多，但也不少”。 荷蘭最高法院在2002年第278號判決中已經(jīng)詳細(xì)描述《歐洲人權(quán)公約》第53條款下的荷蘭鏡像原則。最高法院認(rèn)為國內(nèi)法不符合《歐洲人權(quán)公約》“荷蘭法院不能作出單方面的解釋… …這會導(dǎo)致國內(nèi)法比《歐洲人權(quán)公約》更寬泛的保護(hù)范圍。” 鏡像原則不僅表明歐洲人權(quán)法院判決作為《歐洲人權(quán)公約》的權(quán)威性解釋而獲得尊重，同時也降低了國內(nèi)法院受制于歐洲人權(quán)法院判決的司法風(fēng)險。 正是由于鏡像原則的存在，國內(nèi)法院可以嚴(yán)格依照國際法院的判例，“將重要的政治和價值選擇交由立法機(jī)關(guān)決定”。 盡管鏡像原則具有優(yōu)點(diǎn)，但是也可能阻止國內(nèi)法官在《歐洲人權(quán)公約》第53條框架下中發(fā)展本國解釋公約權(quán)利的方法與標(biāo)準(zhǔn)。” 這將無法達(dá)到《歐洲人權(quán)公約》第53條（和《1998年人權(quán)法案》第11條）所追求的允許存在比公約更高的國內(nèi)法保障標(biāo)準(zhǔn)的目的。 由于很多案例已經(jīng)證明在保護(hù)人權(quán)方面國內(nèi)標(biāo)準(zhǔn)比《歐洲人權(quán)公約》更高，因此這種補(bǔ)充保護(hù)不應(yīng)被擱置一旁。
六、權(quán)利沖突案件中的“人權(quán)最大保障”原則
盡管“人權(quán)最大保障”原則能夠潛在地改變國際法權(quán)威至上和憲法權(quán)威至上，但是該原則不是完美規(guī)范合約性審查和合憲性審查關(guān)系的靈丹妙藥。棘手的問題出現(xiàn)在眾多個體間不同權(quán)利存在相互沖突的情況。我們無法從“最大人權(quán)保障”原則得出何種判決是對所有人是最有利的結(jié)論。因此，須在本文最后一個部分致力于重新思考存在權(quán)利沖突的原因。
（一）平衡權(quán)利沖突的局限性
體現(xiàn)優(yōu)先保障個人權(quán)利的“人權(quán)最大保障”原則包含著一個矛盾性問題。正如阿萊杭德羅·羅迪萊斯（Alejandro Rodiles）所批判的那樣，因?yàn)?ldquo;最大人權(quán)保障”原則“授予每個權(quán)利最大限度的保護(hù)空間作為所有人權(quán)條約的目標(biāo)和宗旨，并將其它的一切解釋視為違背他自身的規(guī)范功能”而被貼上了感性和贅述的標(biāo)簽。 部分學(xué)者認(rèn)為：“當(dāng)個體間相沖突的權(quán)利需要平衡的時候，‘人權(quán)最大保障’原則的局限性就顯而易見了。” 凱瑟琳·范·德·海寧(Catherine van de Heyning)也具有相似的觀點(diǎn)，其主張：“‘人權(quán)最大保障’原則并不是清楚反映出何為基本權(quán)利獲得最大保護(hù)”以及“應(yīng)該由國內(nèi)法院還是國際法院決定何為基本權(quán)利的最佳保護(hù)。”
人權(quán)法院確實(shí)懷疑“最大人權(quán)保障”原則的功效。一個主要的例子就是1992年涉及有關(guān)生命權(quán)和表達(dá)自由沖突的開放之門與都柏林健康婦女組織訴愛爾蘭案。面對相互沖突的公約權(quán)利，歐洲人權(quán)法院僅是不贊同愛爾蘭政府援引的《歐洲人權(quán)公約》第60條（原第53條）作為限制表達(dá)自由權(quán)的依據(jù)。 然而，人權(quán)法院適用了邊際裁量原則（margin of appreciation），并得出限制申請人接收和傳播信息的做法與締約國所追求的目的間違反比例原則的審查結(jié)果。 歐洲人權(quán)法院在本案所表明《歐洲人權(quán)公約》第53條款不是處理權(quán)利沖突的工具。這是因?yàn)榈?3條與“公約形成的自治性標(biāo)準(zhǔn)概念不符”，并且削弱了“歐洲人權(quán)法院案例權(quán)威所及之范圍”。 因此，我們不妨這樣認(rèn)為，歐洲人權(quán)公約體系中邊際裁量原則，而不是“最大人權(quán)保障”原則，將《歐洲人權(quán)公約》中的權(quán)利概念“從個人的劍變成了締約國的盾”。
（二）在權(quán)衡權(quán)利沖突中弱化特定權(quán)利的絕對至上性
然而，局限性不會使“人權(quán)最大保障”原則在權(quán)利沖突下完全失去意義。2012年美洲人權(quán)法院在體外受精案（vitro fertilization）判決中根據(jù)“人權(quán)最大保障”原則解決了未出生兒童權(quán)利和母親自由權(quán)間的沖突。在本案中，美洲人權(quán)法院駁回了被告所主張的“憲法規(guī)范授予了生命權(quán)更大的保護(hù)，那么就應(yīng)繼續(xù)給予這一權(quán)利的絕對優(yōu)先性。” 這是因?yàn)?ldquo;這種做法否定了因捍衛(wèi)生命權(quán)的絕對性而使個人私生活權(quán)利受到不符合比例原則的對待。這與《美洲人權(quán)公約》確立的目標(biāo)和宗旨背道而馳。” 為了支持該立場，法院援引并解釋了“人權(quán)最大保障”原則：在適用最有利保障個人權(quán)利的解釋過程，國內(nèi)法所謂的“最大限度保護(hù)”原則是不能成為超出公約標(biāo)準(zhǔn)限制公約權(quán)利和自由的正當(dāng)理由。
此后，美洲人權(quán)法院對相沖突的權(quán)利進(jìn)行了平衡，認(rèn)為締約國國內(nèi)法院的判決“存在著對私人和家庭生活的任意和過分干涉，違反了比例原則”。 依此法律論證，“人權(quán)最大保障”原則本身并沒有為解決權(quán)利沖突提供直接的答案。但是，“人權(quán)最大保障”原則的主要功能體現(xiàn)在前一階段:弱化國家憲法所支持絕對權(quán)利在沖突中的保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)，并因此根據(jù)權(quán)利的實(shí)質(zhì)性內(nèi)容為不同的個體在開放的環(huán)境中創(chuàng)造出最大的平衡利益。
“人權(quán)最大保障”原則是否也可以弱化以國際法權(quán)威至上為基礎(chǔ)的絕對性國家義務(wù)，作出有利于國家憲法的決定？2013年歐盟法院在涉及國內(nèi)憲法基本權(quán)利和歐盟法義務(wù)沖突的Melloni案判決中針對《歐盟基本權(quán)利憲章》第53條關(guān)于“更高人權(quán)保障標(biāo)準(zhǔn)”條款具有爭議性的解釋：“國家政府和法院有權(quán)在歐盟基本權(quán)利憲章保障標(biāo)準(zhǔn)之上設(shè)立更高的國內(nèi)憲法保障標(biāo)準(zhǔn)，但是歐盟法的優(yōu)先性、統(tǒng)一性、有效性不能受到國內(nèi)法標(biāo)準(zhǔn)之影響”。 簡言之，歐盟法院堅(jiān)決要求成員國適用《歐盟基本權(quán)利憲章》第53條款不能威脅歐盟法的優(yōu)先性。 作為對預(yù)先裁決的回應(yīng)，西班牙憲法法院盡管知道在2004年第1號憲法判決中已經(jīng)詳細(xì)描述的西班牙憲法對抗歐盟法的反限制性司法教義，但是依舊被迫同意降低國內(nèi)人權(quán)保障標(biāo)準(zhǔn)。
阿依妲·托雷斯·佩雷斯(Aida Torres Pérez)批評了西班牙法院在上述判決的說理，她將Melloni案比喻為從對話到獨(dú)白。歐盟法院和西班牙憲法法院最終“在爭奪最高權(quán)威的斗爭中退回到了歐盟法至上和憲法至上的避風(fēng)港”。 為了促進(jìn)歐盟法院和國內(nèi)法院間的有效的司法對話，她從規(guī)范視角主張：“即使歐盟法的優(yōu)先性，統(tǒng)一性和有效性受到影響，國內(nèi)憲法權(quán)利也不應(yīng)該被自動地擱置一旁；相反，為了保護(hù)更多的憲法權(quán)利，歐盟法院應(yīng)該檢驗(yàn)對這些權(quán)利限制的歐盟法原則是否具有正當(dāng)性。” 多元主義觀點(diǎn)傾向于支持對人權(quán)保障有利的不同法律秩序間開放性，以實(shí)體為導(dǎo)向的歐盟法與國內(nèi)法秩序的互動，而不贊成歐盟法或國內(nèi)憲法的絕對優(yōu)先地位。與美洲人權(quán)法院判例法相一致的是，她的觀點(diǎn)對“人權(quán)最大保障”原則在人權(quán)條約和憲法權(quán)利間尋找適當(dāng)?shù)钠胶饩哂兄匾匾饬x。
七、結(jié)論
本文研究了由國內(nèi)法院實(shí)施的合約性審查和合憲性審查之間形成的開放性模式，以權(quán)利為實(shí)質(zhì)導(dǎo)向基礎(chǔ)和“人權(quán)最大保障”原則之間的關(guān)系。本質(zhì)上，由于一元論金字塔模式的法律框架下的絕對國際法權(quán)威至上和憲法權(quán)威至上皆具有局限性，本文主張?jiān)诙嘣菪畏煽蚣芟聟f(xié)調(diào)合憲性審查與合約性審查的關(guān)系。將由國際法和國內(nèi)憲法公認(rèn)的共同價值置于梯形模型的頂端，通過“人權(quán)最大保障”原則支持對個人最有利的保護(hù)。
這個規(guī)范性觀點(diǎn)需要依據(jù)經(jīng)驗(yàn)性方法比較分析《美洲人權(quán)公約》和《歐洲人權(quán)公約》的具體法律實(shí)踐。盡管《美洲人權(quán)公約》第29條第2款體現(xiàn)了“人權(quán)最大保障”原則被拉丁美洲各國廣泛接受，而歐洲各國法院并沒有公開適用該原則。即使援引了《歐洲人權(quán)公約》第53條規(guī)定“更高人權(quán)保障標(biāo)準(zhǔn)”條款，歐洲各國法院目的是在人權(quán)保護(hù)領(lǐng)域中保留國家自由裁量權(quán)。在沖突權(quán)利的案件中，雖然美洲人權(quán)法院法院運(yùn)用“人權(quán)最大保障”原則，歐洲人權(quán)法院則更傾向用邊際裁量原則。歐洲司法機(jī)構(gòu)不愿意適用“人權(quán)最大保障”導(dǎo)致了該原則在《歐洲人權(quán)公約》中不具有實(shí)質(zhì)性作用。
然而，不應(yīng)膚淺地基于兩個人權(quán)法院的法官對該原則的態(tài)度的差異就得出他們在此問題上形成了鮮明的反差。通過授予締約國邊際裁量權(quán)，歐洲人權(quán)法院做法是“允許考慮國家的角色”作為締約國履行“以善意履行條約的表達(dá)”和“誠信原則”的途徑。 從這個意義上講，“人權(quán)最大保障”原則和邊際裁量原則皆是相向而行，都以人權(quán)保護(hù)為終極目標(biāo)。 換句話說，美洲人權(quán)法院的判決和歐洲人權(quán)法院的判決是硬幣的兩面，它們的矛盾性路徑讓我們更接近地區(qū)性共同憲法（ius constitutionale commune）的理想模式。
Abstrcat:This article conducts a comparative analysis of the American and European Conventions on Human Rights to review the relationship between conventionality control and constitutionality control assumed by domestic courts. First, the analysis negates the monist pyramid model by pointing out the limits of the supremacy of international law and constitution. Given the integration of conventionality control into constitutionality control in practice, this study instead presents the normative framework of the trapezium model, crowning the common values recognized by both national constitutions and international law. This research also contributes to clarifying the pro homine principle, a fitting concept to the trapezium schema, focusing on the most favourable treatment for individuals. Specifically, it proves the principle’s double function to offensively pierce or defensively safeguard the boundary between international and domestic legal orders. Finally, it argues that in cases of conflicting rights between different individuals, the pro homine principle relativizes an absolute protection of certain rights to strike balance between them. In essence, conventionality control and constitutionality control should be coordinated by the open-minded, substance-oriented, pro homineprinciple within the pluralist trapezium, in lieu of the principle of the closed, formal supremacy of international law or constitution within the monist pyramid.
一、前言
喬治·賽爾（Georges Scelle）所提出的分裂性功能（dédoublement fonctionnel）理論指出全球治理存在的制度性缺陷要求各國法院需要通過合作的方式共同促成國際性目的的實(shí)現(xiàn)。 事實(shí)上，國際法的立法者不斷地增加國內(nèi)法官適用國際法的職權(quán)，以確保締約國能夠遵守履行國際義務(wù)。 更加準(zhǔn)確地說，各國國內(nèi)法院扮演了非常重要的角色，即“根據(jù)國際條約規(guī)定的義務(wù)審查國家行為的合約性并保證國際法規(guī)則的實(shí)施”。 在歐洲一體化的背景下，歐盟法院在Simmenthal案的判決中賦予了所有成員國法官適用歐盟法的權(quán)力，成員國法官因而擁有了歐盟法官的身份，可以保障歐盟法在與國內(nèi)法沖突的情況下具有優(yōu)先適用性。 Simmenthal案的判決思路可以應(yīng)用到所有賦予國內(nèi)法官適用國際法權(quán)力的狀況。 美洲人權(quán)法院通過建立合約性審查（control de convencionalidad）機(jī)制，將締約國的國內(nèi)法官們變成《美洲人權(quán)公約》的“首要和真正的監(jiān)護(hù)人”。 “當(dāng)締約國政府已經(jīng)批準(zhǔn)了《美洲人權(quán)公約》后，締約國的法官們也必須遵守這個條約；法官們不得縮減保障條約的有效保障范圍，也不得實(shí)施違反本公約規(guī)定，目的和宗旨的其它法律。換句話說，各國的司法機(jī)構(gòu)在各自的職權(quán)范圍內(nèi)和規(guī)定的程序中不僅要行使合憲性審查，也有義務(wù)依職權(quán)審查國內(nèi)法是否符合《美洲人權(quán)公約》”。
需要注意的是，美洲人權(quán)法院不僅依據(jù)《美洲人權(quán)公約》進(jìn)行合約性審查，同時締約國法院和美洲人權(quán)法院也有義務(wù)審查國內(nèi)法是否符其它國際條約。這意味著合約性審查的范圍已經(jīng)從拉丁美洲的區(qū)域性人權(quán)條約擴(kuò)展至其它的全球性和地區(qū)性的國際（人權(quán)）條約。另一方面，在歐洲人權(quán)法院的影響下，《歐洲人權(quán)公約》的締約國法院也已經(jīng)設(shè)立了合約性審查制度。 例如，比利時和法國就存在兩種審查機(jī)制共存的現(xiàn)實(shí)：一種是交由給比利時憲法法院和法國的憲法委員會的合憲性審查（Contrôle de constitutionnalité），一種是由普通法院和行政法院實(shí)施的合約性審查（Contrôle de conventionnalité）。
正如以上案例所呈現(xiàn)的，締約國法院在本國法律秩序內(nèi)將面臨協(xié)調(diào)合約性審查與合憲性審查的難題。不可否認(rèn)，國際法是否成為國內(nèi)法的組成部分和國內(nèi)法院是否能夠直接適用國際法等問題皆屬于國內(nèi)憲法難題。 因此，盡管在國際法體系下國際法享有優(yōu)于國內(nèi)法的地位已成為國際法的基本原則之一 ，但這無法有效回答國內(nèi)法院是否可以在司法審查中直接適用人權(quán)公約的難題。
同時，由于國際人權(quán)條約和國內(nèi)憲法具有相似的權(quán)利和自由的條款 ，以基本權(quán)利為導(dǎo)向的司法審查決定了合約性審查和合憲性審查共存的局面。引用美洲人權(quán)法院的表述：“合憲性審查必然意味著以補(bǔ)充的方式行使合約性審查。” 因此，當(dāng)國內(nèi)法院認(rèn)定某些國內(nèi)規(guī)定不符合條約而不執(zhí)行國內(nèi)法時，就會出現(xiàn)復(fù)雜的難題。在這種情況下，法院不需要依據(jù)憲法權(quán)利重新評估法律規(guī)范的合憲性。久而久之，合約性審查將逐漸取代合憲性審查，且合憲性審查所追求的憲法最高權(quán)威的終極目標(biāo)也會受到影響。
在這種環(huán)境下，國內(nèi)法院試圖將人權(quán)條約納入到國家憲法秩序中，使合憲性審查與合約性審查逐漸納入到同一司法審查機(jī)制。通過兩者的制度性融合，國內(nèi)法官有權(quán)同時運(yùn)用國際人權(quán)法和國內(nèi)憲法標(biāo)準(zhǔn)審查國內(nèi)其它法律的合憲性。 這種司法模式拋棄了傳統(tǒng)的形式化和封閉性國際法與國內(nèi)法間的結(jié)構(gòu)性關(guān)系。相反，更應(yīng)該強(qiáng)調(diào)通過國際人權(quán)條約和國內(nèi)憲法間的開放性互動，強(qiáng)調(diào)實(shí)質(zhì)性保障基本權(quán)利標(biāo)準(zhǔn)，選擇可以最大程度保障個人權(quán)利的法律規(guī)范。
為了理解合約性審查和合憲性審查間的思維開放性、以權(quán)利為基礎(chǔ)的導(dǎo)向性和最優(yōu)人權(quán)保障標(biāo)準(zhǔn)優(yōu)先原則的關(guān)系，筆者將對《美洲人權(quán)公約》和《歐洲人權(quán)公約》的相關(guān)制度進(jìn)行了比較分析。第二部分將探析國際法權(quán)威至上或者憲法權(quán)威至上為基礎(chǔ)所建立的傳統(tǒng)一元論金字塔模型的局限性。第三部分則提出用新的梯形模型替代傳統(tǒng)的金字塔模式，該模型的頂部分別包含平等的國際法和憲法。作為與梯形模式相匹配的概念，第四部分將探索人權(quán)條約“最有利”條款中的“人權(quán)最大保障”原則。第五部分進(jìn)一步分析人權(quán)最大保障原則雙重功能——革命性地突破抑或防御地保護(hù)國際法秩序和憲法秩序的分界線。最后，第六部分探索人權(quán)最大保障原則在協(xié)調(diào)公約權(quán)利和憲法權(quán)利沖突的功能。
二、對國際法權(quán)威至上或憲法權(quán)威至上所建構(gòu)的一元論金字塔模式法律結(jié)構(gòu)的反思
一元論學(xué)說是形成國際法與國內(nèi)法關(guān)系金字塔模式的主要動力?；诎⒌婪?middot;默克爾(Adolf Merkl)提出的“法律規(guī)范金字塔結(jié)構(gòu)下的等級理論”（rechtlicher stufenbau），漢斯·凱爾森（Hans Kelsen）在《純粹法學(xué)理論》(Reine Rechtslehre)中指出：“法律秩序不是由處于同一等級的法律規(guī)范所建立的，而是不同等級規(guī)范形成的金字塔結(jié)構(gòu)。” 根據(jù)此理論，法律結(jié)構(gòu)的結(jié)果具有兩種可能性：國際法權(quán)威至上的一元論模式和憲法權(quán)威至上的一元論模式。 然而，當(dāng)下的情勢發(fā)展對絕對性的國際法權(quán)威至上或憲法權(quán)威至上皆造成了巨大的挑戰(zhàn)。
?。ㄒ唬﹪H法權(quán)威至上的局限性分析
一方面，主權(quán)國家保留拒絕履行與國家憲法基本原則和基本價值相沖突的國際法規(guī)范的最高權(quán)力。 在此領(lǐng)域中，歐洲一體化積累了豐富的經(jīng)驗(yàn)。意大利憲法法院在Frontini案判決中創(chuàng)造了反限制性司法教義（controlimiti），以維護(hù)國家基本價值為理由限制歐盟法的優(yōu)先適用性。 同樣地，德國憲法法院在Solange案中依據(jù)國內(nèi)憲法基本權(quán)利審查歐共體的立法。 在一系列涉及《里斯本條約》的判決中，《歐盟條約》第4條第2款規(guī)定的成員國的國家特征（national identity）可以成為各國憲法法院“保障本國憲法核心原則不受歐盟法優(yōu)先性侵犯的同義詞”。
鑒于這些憲法性限制甚至出現(xiàn)在許多高度的區(qū)域性一體化地域，因此類似的做法出現(xiàn)在更為多元化的國際環(huán)境中也就不足為奇。 例如，在Medellin案的判決中，美國聯(lián)邦最高法院為了避免實(shí)施國際法院2004年的Avena案的判決結(jié)果，聯(lián)邦法官們在國內(nèi)判決中重點(diǎn)強(qiáng)調(diào)了聯(lián)邦制和權(quán)力分立等憲法原則。 相似地，為了拒絕執(zhí)行國際法院在國家管轄豁免案的裁決，意大利憲法法院在2014年的第238號判決中重申了反限制性司法教義，拒絕實(shí)施違反本國憲法基本原則的國際法規(guī)范。 最近，德國聯(lián)邦憲法法院依據(jù)憲法保障的民主原則，允許立法機(jī)關(guān)廢除以前通過的法案，并指出德國法律體系對國際法的開放性（Völkerrechtfreundlichkeit）不包括國內(nèi)機(jī)構(gòu)無條件地遵守國際法的憲法義務(wù)。
抵制國際法優(yōu)先適用性也會出現(xiàn)在區(qū)域性人權(quán)公約的執(zhí)行過程中。在2015年第49號判決中，意大利憲法法院要求普通法院的法官們僅需要遵守人權(quán)法院所作出的具有明確性和確定性的解釋（diritto consolidato）。這表現(xiàn)出意大利憲法法院對歐洲人權(quán)法院具有“功能性的反抗”。 意大利憲法法院的規(guī)定使人聯(lián)想到到英國最高法院在Horncastle案的判決，菲利浦斯勛爵在該案的判決中向人權(quán)法院發(fā)出引人深思的信號，從而明確拒絕適用人權(quán)法院作出的相關(guān)解釋。 更為明顯的是，俄羅斯聯(lián)邦憲法法院認(rèn)為俄羅斯最高權(quán)威是本國憲法，因此憲法法院是有權(quán)確認(rèn)《歐洲人權(quán)公約》和人權(quán)法院判決能否在國內(nèi)實(shí)施的唯一機(jī)構(gòu)。
在拉美的美洲人權(quán)委員會公布的Rafael Chavero Gazdik案中，委內(nèi)瑞拉最高法院指出與國家憲法相矛盾的國際法院的決定不具有執(zhí)行性。 多米尼加共和國憲法法庭也作出了反對實(shí)施與憲法相沖突的國際法的憲法意見。憲法權(quán)威至上的理念導(dǎo)致多米尼亞憲法法庭認(rèn)為國內(nèi)法院接受具有爭議性的美洲人權(quán)法院作出的合約性審查的決定是違憲的。
?。ǘ椃?quán)威至上的局限性分析
另一方面，主權(quán)國家面臨來自國際社會的巨大壓力，進(jìn)而導(dǎo)致憲法的絕對性最高權(quán)威在“憲法的國際化”演變過程中有所減弱。 存在“各歐洲成員國中漸進(jìn)式地在國內(nèi)法秩序賦予《歐洲人權(quán)公約》國內(nèi)法的‘地位’”。 相似地，“締約國層面的人權(quán)條約的憲法化”也發(fā)生在拉丁美洲。人權(quán)條約不僅并入到國內(nèi)法律秩序中，而且獲得屬于自身的憲法性地位。 因此，納入到憲法中的國際人權(quán)法就成為了國內(nèi)法院進(jìn)行合憲性審查的標(biāo)準(zhǔn)和依據(jù)。
合憲性與合約性審查的融合在一致性解釋（consistent interpretation）過程中顯然尤為突出。一個典型的例子是1991年生效的哥倫比亞憲法第93條為哥倫比亞憲法法院將美洲人權(quán)公約規(guī)范作為違憲審查的標(biāo)準(zhǔn)提供了憲法基礎(chǔ)。 同樣，2009年生效的玻利維亞憲法第256條第2款成為玻利維亞憲法法院獲得合約性審查和合憲性審查職權(quán)的法律基礎(chǔ)。 而且，秘魯憲法法院依照憲法的第四個決定性的暫時條款，承認(rèn)人權(quán)條約構(gòu)成合憲性規(guī)范體系。 最后一個例子是，墨西哥憲法第1條第（2）款是通過2011年憲法修正案新引進(jìn)的一項(xiàng)人權(quán)規(guī)定，墨西哥最高法院在2011年Radilla-Pacheco案裁定中將憲法和國際人權(quán)法共同作為司法審查的標(biāo)準(zhǔn)。
與拉丁美洲的司法實(shí)踐相同，“合約性解釋”條款促進(jìn)了《歐洲人權(quán)公約》的憲法化。例如，西班牙憲法第10條第2款規(guī)定倘若憲法中有關(guān)基本權(quán)利的規(guī)定不完整，尚缺乏的憲法基本權(quán)利要依據(jù)公約內(nèi)容具體細(xì)化或調(diào)整。 1998年的英國人權(quán)法案逐漸成為憲法性法典, 第3節(jié)所要求的解釋義務(wù)是糾正違反人權(quán)公約的國家立法的“主要補(bǔ)救措施”。
即使不存在形式的合約性解釋立法規(guī)定，司法機(jī)構(gòu)在實(shí)踐中也會按照人權(quán)條約的標(biāo)準(zhǔn)解釋國內(nèi)法，從而在憲法秩序內(nèi)形成了法律規(guī)范的等級性。例如，德國憲法法院在2004年Görgülü案中指出《歐洲人權(quán)公約》和歐洲人權(quán)法院判決的功能是輔助德國基本法的解釋。盡管由于《歐洲人權(quán)公約》與國內(nèi)立法具有相同等級，德國憲法法院無法公開承認(rèn)人權(quán)公約具有違憲審查的憲法性地位。 隨后，德國聯(lián)邦憲法法院宣稱國內(nèi)有關(guān)的預(yù)防性羈押的立法因與歐洲人權(quán)公約相沖突導(dǎo)致違憲。 意大利憲法法院在2007年同時發(fā)布的第348和第349號案件中指出對歐洲人權(quán)公約的效力介于憲法與基本立法之間（norme interposte），并以此對立法進(jìn)行違憲審查。 根據(jù)新的結(jié)構(gòu)規(guī)則，意大利憲法法院確定了有關(guān)退還違法沒收財產(chǎn)的立法違憲，也意識到了國內(nèi)立法與人權(quán)公約保障標(biāo)準(zhǔn)具有沖突性。
三、將一元論金字塔模型轉(zhuǎn)變?yōu)槎嘣菪畏煽蚣?/strong>
由于國際法和憲法皆會在一元論金字塔模式下限制彼此的優(yōu)先適用性，金字塔模型的法律結(jié)構(gòu)受到法律多元主義者的挑戰(zhàn)。后者認(rèn)為法律每一層級的法律規(guī)則是解釋本層級立法的自治性產(chǎn)物，因此不同層級間的法律和政治規(guī)則不能形成等級性結(jié)構(gòu)。 作為著名的一元主義批判者的阿爾明·馮·博格丹迪(Armin von Bogdandy)認(rèn)為金字塔模式的法律結(jié)構(gòu)必須根據(jù)法律多元主義觀點(diǎn)重新建構(gòu)，以促進(jìn)人們對“不同法律秩序之間相互作用的思考” 。包括憲法多元主義（constitutional pluralism）， 多層級憲法結(jié)構(gòu)(verfassungsverbund)， 憲法網(wǎng)絡(luò) （constitución red）， 和不同憲法層級的結(jié)構(gòu)（modèle du réseau）等歐洲法律詞匯和表達(dá)方式都是在面對金字塔困境時提出的歐洲多層級憲法秩序建構(gòu)模式的方法。
依據(jù)法律多元主義的視角，圖1描繪了梯形法律結(jié)構(gòu)作為替代金字塔結(jié)構(gòu)的選擇。相比與金字塔結(jié)構(gòu)中最高法律權(quán)威必須在國際法或者憲法選擇其一，梯形模式的最高法律權(quán)威可由憲法和國際法共同組成。有些法學(xué)家認(rèn)為阿根廷憲法第75條第22款就是依據(jù)梯形結(jié)構(gòu)設(shè)計(jì)的產(chǎn)物，因?yàn)檫@一憲法條款將人權(quán)條約和憲法置于同一等級地位。 受到憲法和法律多元主義的特征的影響，本文將通過與傳統(tǒng)的金字塔模型比較的方法展現(xiàn)梯形模式下三個獨(dú)特的特征。
圖1：從金字塔模型到梯形模型的轉(zhuǎn)換
?。ㄒ唬╅_放性
首先，賦予國際人權(quán)法與憲法同等效力會導(dǎo)致封閉性的國家憲法向國際社會開放。借用弗拉維婭·博維桑（Flávia Piovesan）的觀點(diǎn)，開放性憲法是一個從“強(qiáng)調(diào)國家建構(gòu)等級秩序的封閉型金字塔模式”向“注重人權(quán)保障方法彼此流動的梯形模型”轉(zhuǎn)變。 與克勞斯·沃格爾(Klaus Vogel)提出的開放法治國理論（offene staatlichkeit） 和彼得·阿波勒(Peter Häberle)合作型憲法國理論(Kooperative Verfassungsstaat) 中的“開放性”（Offenheit）概念完全相同，這里的“彼此流動”是指一個法律秩序能夠吸收其它法律秩序產(chǎn)生的規(guī)范性內(nèi)容。
法律多元主義者信奉法律秩序的開放性“不僅是因?yàn)殚_放性給予不同層級沖突的法律規(guī)范彼此更大的競爭空間，而且也反映了關(guān)于哪個政體（polity）的法律應(yīng)該管轄跨國性事務(wù)的不確定性”。 同時，立憲主義者將開放性理解為“在形式角度下，憲法所形成的對國家治理體系之外法源的友好態(tài)度”。 實(shí)際上，上述提及的“合約性解釋”的憲法條文是將一個國家轉(zhuǎn)變?yōu)殚_放國家（estatalidad abierta）的重要動力。 在多元的憲法秩序相互影響的基礎(chǔ)上產(chǎn)生的憲法開放性必然會擁護(hù)國家復(fù)興，將其轉(zhuǎn)變?yōu)楸Ｗo(hù)人權(quán)的主要領(lǐng)域。
（二）以權(quán)利為實(shí)質(zhì)基礎(chǔ)的導(dǎo)向性
其次，管理兩個具有相同地位的法律秩序的決定性因素是從結(jié)構(gòu)性的等級秩序轉(zhuǎn)移到實(shí)質(zhì)性人權(quán)保障為導(dǎo)向。因此，安妮·彼得斯(Anne Peters)創(chuàng)造性的提出了的非形式結(jié)構(gòu)主義。這個理論是以實(shí)質(zhì)性人權(quán)保障為導(dǎo)向的改革路徑，將立憲主義者和多元主義者的觀點(diǎn)相融合。在經(jīng)驗(yàn)性地分析了國際法與國家憲法之間的相互作用之后，她建議：“根據(jù)他們實(shí)質(zhì)的重要性和意義，以一種更精細(xì)的方式評估相關(guān)規(guī)范的地位。”
為了向梯形模式中添加反形式主義要素，筆者認(rèn)為國際法和國家憲法都公認(rèn)的共同價值應(yīng)作為梯形的上底面。通過居于頂端的共同價值完全獨(dú)立于形式性等級結(jié)構(gòu)的方法，“用普遍價值至上的理念取代在國內(nèi)法秩序中毫無可能的‘國際法權(quán)威至上’的觀念有助于突破國內(nèi)法和國際法間的隔閡”。 同時，“一部憲法不再以其認(rèn)可的形式而具有結(jié)構(gòu)性最高效力，而是依據(jù)其規(guī)制和保障權(quán)利的內(nèi)容具有實(shí)質(zhì)性最高效力”。
?。ㄈ┤藱?quán)最大保障理念
再次，基于國際法和國內(nèi)法間的開放性形成的交互性影響所塑造出的實(shí)質(zhì)性價值的目的是保障個人，并非國家。正如下文筆者欲論述之內(nèi)容，在以人為中心的梯形模型中，選擇最大人權(quán)保障標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)范是取代國際法或憲法至上的核心要素。為了將人類作為設(shè)計(jì)法律制度體系的核心，我們可以從兩個相關(guān)的景象中得到啟示，試圖將凱爾森提出的金字塔法律結(jié)構(gòu)賦予保障人權(quán)的色彩。
第一種景象是諾貝托·加萊·博薩(Norberto Garay Boza)所描繪的將凱爾森金字塔結(jié)構(gòu)頂端部分倒置的模式。 在此模型中，根據(jù)漸進(jìn)性原則來控制和保持國內(nèi)法與國際人權(quán)條約標(biāo)準(zhǔn)的一致性，因此漸進(jìn)性原則與人權(quán)最大保障原則成為可以互換的概念。 不同于梯形模式的是，法律多元主義者認(rèn)為頂端部分結(jié)構(gòu)性的存在沒有改變金字塔模式的固有問題。將國際人權(quán)標(biāo)準(zhǔn)置于優(yōu)先位置導(dǎo)致了國際人權(quán)標(biāo)準(zhǔn)效力高于憲法標(biāo)準(zhǔn)。 然而，本文支持他的觀點(diǎn)，即在整個法律體系中，如果國際人權(quán)公約標(biāo)準(zhǔn)比國內(nèi)立法的內(nèi)容更豐富，則應(yīng)優(yōu)先考慮前者。對梯形模式具有啟發(fā)性的人權(quán)最大保障思想贊同在等級性法律秩序內(nèi)，如果處于較低位階的法律規(guī)范包含保障個人權(quán)利更高的標(biāo)準(zhǔn)，其應(yīng)該具有優(yōu)先實(shí)施性。因此，會得到這樣一個結(jié)果：國際法形式的優(yōu)先性將無法實(shí)質(zhì)性對抗更為有效保障基本權(quán)利的國內(nèi)立法和其他形式的法律，但這并不會損害憲法優(yōu)先于其它一切國內(nèi)法的形式效力。
第二種情景是拉斐爾·多明戈(Rafael Domingo)為符合當(dāng)代全球法（global law）形態(tài)設(shè)置的金字塔模型。他認(rèn)為其設(shè)計(jì)金字塔模型與凱爾森的金字塔模式不同，不存在最高層級的法律規(guī)范，通過基本原則（Grundnorm）調(diào)整不同層級間的法律隸屬關(guān)系，但在這個廣闊范圍中的每一個點(diǎn)-即每一個人-都可能會成為金字塔中最高點(diǎn)。 在人權(quán)保障以外的情景中，這一人性化的金字塔模式“融合了所有現(xiàn)存和正在發(fā)展中的地方法與全球法的內(nèi)容”。 我們可以從這個模型得知以人為中心的梯形模型也有潛力推廣應(yīng)用，尤其是延伸到在國際法和國內(nèi)法間通過積極交互作用形成新人權(quán)保障的法律分支。 盡管這種可能性僅存在于未來階段，但是以下論證僅限于保障人權(quán)的現(xiàn)實(shí)視角領(lǐng)域。
四、“人權(quán)最大保障”原則在多元梯形模型中的應(yīng)用
作為與梯形法律結(jié)構(gòu)相契合的法律概念，我們認(rèn)為人權(quán)最大保障原則應(yīng)具有開放性，以權(quán)利為實(shí)體導(dǎo)向和以個人為中心的特征。這個部分將從國際人權(quán)條約更高人權(quán)保障標(biāo)準(zhǔn)條款（“more favorable”clause）視角研究人權(quán)最大保障原則的特征。
(一)人權(quán)公約中的“更高人權(quán)保障標(biāo)準(zhǔn)”條款
《美洲人權(quán)公約》的第29條第2款和《歐洲人權(quán)公約》的第53條皆是適用“更高人權(quán)保障標(biāo)準(zhǔn)”的典型立法，其主要功能是禁止對現(xiàn)有的其它國際和國內(nèi)法確立的人權(quán)標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行限縮性解釋。由于這些條款禁止通過本人權(quán)公約的標(biāo)準(zhǔn)限制域外法確立的更高保障標(biāo)準(zhǔn)，《美洲人權(quán)公約》第29條第1款和《歐洲人權(quán)公約》第17條禁止依據(jù)本公約的其它條款作出“超出本公約條款限制基本權(quán)利”范圍以外的限制標(biāo)準(zhǔn)。很多的全球性人權(quán)文件和地區(qū)性人權(quán)文件都包含“更高人權(quán)保障標(biāo)準(zhǔn)”條款，例如《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》和《經(jīng)濟(jì)、社會、文化權(quán)利國際公約》第5條第2款以及《歐盟基本權(quán)利憲章》第53條。 這些“更高人權(quán)保障標(biāo)準(zhǔn)”條款在其它國際條約中也出現(xiàn)過， 包括《國際環(huán)境法》 ，《國際人道主義法》 ，《國際勞動法》 和《國際文化遺產(chǎn)法》 。
這些“更高人權(quán)保障標(biāo)準(zhǔn)”條款對于條約克減和條約保留等條約機(jī)制具有特別重要的作用，締約國可以利用這些克減與保留條款拒絕適用部分條約條款。具體而言，《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》和《經(jīng)濟(jì)、社會和文化權(quán)利國際公約》的第5條第2款規(guī)定了締約國不能以“公約未予以承認(rèn)或者保障力度較小”為理由對締約國法律體系已存在的權(quán)利進(jìn)行克減或者限制。在緊急情況人身保護(hù)令案中涉及如何在緊急狀態(tài)下適用人身保護(hù)令，美洲人權(quán)法院依據(jù)《美洲人權(quán)公約》第29條第1款對克減條款（《美洲人權(quán)公約》第27條第（2）款）作出了如下的解釋：“對克減條款的解釋不能形成壓制‘本公約所保障的權(quán)利和自由，或者導(dǎo)致更大程度的限制本公約權(quán)利和自由范圍’的結(jié)論”。 在涉及死刑保留的判決中，美洲人權(quán)法院也認(rèn)為：“適用第29條第1款會導(dǎo)致這樣一個結(jié)論:針對《美洲人權(quán)公約》特定條款的保留“不允許締約國可以超出人權(quán)公約本身對公約權(quán)利和自由限制的范圍”。
“更高人權(quán)保障標(biāo)準(zhǔn)”條款的最初功能是禁止對已存在的人權(quán)標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行限縮性解釋，不要求國際法與國內(nèi)法形成統(tǒng)一的人權(quán)保障標(biāo)準(zhǔn)。 相反，人權(quán)條約的本質(zhì)是提供人權(quán)保障的最低標(biāo)準(zhǔn)，使締約國能夠在條約規(guī)定的最低標(biāo)準(zhǔn)基礎(chǔ)上制定更高的國家標(biāo)準(zhǔn)。 只要締約國遵守這些“更高人權(quán)保障標(biāo)準(zhǔn)”條款，對國內(nèi)法律的合約性審查就會以多元主義為導(dǎo)向的多樣化方法為基礎(chǔ)。 然而，司法實(shí)踐中“更高人權(quán)保障標(biāo)準(zhǔn)”條款往往被用來提高區(qū)域性和全球性的（最低）人權(quán)標(biāo)準(zhǔn)。當(dāng)“美洲人權(quán)法院將第29條解釋為各國正式批準(zhǔn)的其它國際法規(guī)則也是確立美洲人權(quán)標(biāo)準(zhǔn)的有效法源”就更為明顯了。因此，“在第29條的框架下援引其它國際法規(guī)則成為擴(kuò)大《美洲人權(quán)公約》權(quán)利內(nèi)容的權(quán)威性解釋途徑”。 在2014年國家鐵路、海運(yùn)和運(yùn)輸工會訴英國案的判決中，人權(quán)法院同樣規(guī)定：“如果法院僅依據(jù)《歐洲人權(quán)公約》第11條規(guī)定的工會結(jié)社裁判案件，忽視了通行的國際法的標(biāo)準(zhǔn)，那么將不符合‘更高人權(quán)保障標(biāo)準(zhǔn)’條款確定的方法。” 這些實(shí)踐皆是將人權(quán)標(biāo)準(zhǔn)以結(jié)構(gòu)化（作者注：原文用的是constitutionalization,直譯為憲法化）的方式反對國際人權(quán)標(biāo)準(zhǔn)的碎片化。
人權(quán)標(biāo)準(zhǔn)的碎片化與結(jié)構(gòu)化并不是彼此排斥的，而是彼此補(bǔ)充。邁瑞爾·德爾馬斯-馬蒂(Mireille Delmas-Marty)提倡通過秩序的多元主義（pluralisme ordonné）理論“超越普遍或相對的二分法限制，在不消除現(xiàn)有法律的的前提下探索建立一個復(fù)雜的法律秩序的可能性。” 彼得斯同樣認(rèn)為依據(jù)“多元化（和碎片化）法律規(guī)范需要通過憲法原則和憲法程序加以處理” ，因此贊同將多元法律體系加以憲法化。正如這些觀點(diǎn)所展示的，“一個相對固定的全球立憲主義（global constitutionalism）模式，而非不受規(guī)制的全球多元主義，是確保人類價值多元化的最好途徑”。
通過多樣性和統(tǒng)一性路徑的融合，“更高人權(quán)保障標(biāo)準(zhǔn)”條款完美地與前文所描繪的梯形法律結(jié)構(gòu)具有相同特點(diǎn)。第一，該解釋條款“打開適用其它國際或國內(nèi)法作為相關(guān)法源的大門，禁止對公約條款保障的權(quán)利和自由作出限縮性解釋”。 在這個意義上，“更高人權(quán)保障”條款與“合約性解釋”條款相似，兩者都能依據(jù)域外法律規(guī)范作出開放性解釋。 第二，“更高人權(quán)保障”條款“不會基于某一個特定法律規(guī)范等級或者法院地位決定作出具有先例約束性判決，而是基于實(shí)質(zhì)性人權(quán)保障標(biāo)準(zhǔn)選擇法律的適用。 的確，當(dāng)美洲人權(quán)法院根據(jù)其它相關(guān)法源動態(tài)性解釋該公約時，美洲人權(quán)法院并沒有根據(jù)《美洲人權(quán)公約》第29條第2款在不同的法律秩序之間設(shè)定等級性適用順序。 第三，與傳統(tǒng)的保障國家主權(quán)為價值導(dǎo)向的限制性解釋理論相比，“更高人權(quán)保障標(biāo)準(zhǔn)”條款預(yù)示了一種新的趨勢：“在疑難案件中，應(yīng)該遵守以保障個人利益最大化的釋法方法”。
?。ǘ?ldquo;更高人權(quán)保障標(biāo)準(zhǔn)”條款中反映出的“人權(quán)最大保障”原則
通過探索“更高人權(quán)保障標(biāo)準(zhǔn)”條款的本質(zhì)，我們發(fā)現(xiàn)所謂的“人權(quán)最大保障”原則或者“最大個人利益保障”（pro persona）原則往往是在解釋和適用規(guī)范的過程中達(dá)到個人利益的最大化。這一原則已經(jīng)在國內(nèi)法律體系中得到發(fā)展，例如疑罪從無原則（dubio per reo），法律疑難解釋有利于勞動者原則（dubio per operario），有利于弱者原則(favor debilis)，自由優(yōu)先原則(favor libertatis)，行為優(yōu)先原則(pro actionae)。 在國際法領(lǐng)域中，美洲人權(quán)法院明確地指出，《美洲人權(quán)公約》第29條包含的“人權(quán)最大保障”原則不僅針對實(shí)體權(quán)利，也包括針對程序規(guī)則的適用。例如，在關(guān)于美洲人權(quán)委員會特定職權(quán)案中，美洲人權(quán)法院指出美洲人權(quán)委員會是否根據(jù)《美洲人權(quán)公約》第51條款將案件提交法院的決定權(quán)不是自由裁量權(quán)，必須符合公約規(guī)定的最有利于保護(hù)公約權(quán)利的要求。 由于美洲人權(quán)公約體系允許任何法律承認(rèn)的非政府組織依據(jù)本公約第44條向美洲人權(quán)委員會提出申訴來文，這種基于“人權(quán)最大保障”原則建立的程序性權(quán)利的實(shí)施既有利于法人，也有利于自然人。
在拉丁美洲以外法域該原則依據(jù)具有有效性。聯(lián)合國人權(quán)事務(wù)委員會委員海倫·凱勒(Helen Keller)和法比安·薩爾維奧利(Fabián Salvioli)認(rèn)為“人權(quán)最大保障”原則意味著“國際組織有責(zé)任確保他們不會作出弱化其它地區(qū)已經(jīng)建立的人權(quán)保障標(biāo)準(zhǔn)的結(jié)果。” 因此，“人權(quán)最大保障”原則幾乎在全球性和區(qū)域性人權(quán)條約中都包括了“更高人權(quán)保障標(biāo)準(zhǔn)”條款。這些條款都體現(xiàn)了“人權(quán)最大保障”原則。 考慮到理論上和規(guī)范性的支持，我們可以令人信服地認(rèn)為，“人權(quán)最大保障”原則應(yīng)被奉為“第二次世界大戰(zhàn)后國際人權(quán)法的支柱”。
從“更高人權(quán)保障標(biāo)準(zhǔn)”條款的多元化方法可以看出，“人權(quán)最大保障”原則禁止對現(xiàn)有法律規(guī)定的更高的人權(quán)保障標(biāo)準(zhǔn)作出限縮性解釋。事實(shí)上，在法律強(qiáng)制要求新聞記者成為協(xié)會會員案件的判決中，美洲人權(quán)法院運(yùn)用“人權(quán)保障最大”原則以禁止運(yùn)用域外條款對《美洲人權(quán)公約》規(guī)定的權(quán)利作出限制：因此，如果《美洲人權(quán)公約》和其它國際條約都具有相同的可適用性，則必須優(yōu)先選擇對保障個人權(quán)利最有利的規(guī)則。考慮公約已經(jīng)規(guī)定其它國際法律文件不能限制本公約所保障的權(quán)利標(biāo)準(zhǔn)和范圍。援引這些其它的國際條約限制本公約承認(rèn)的權(quán)利和自由就沒有意義了。
同時，“更高人權(quán)保障標(biāo)準(zhǔn)”條款作為普遍性的結(jié)構(gòu)相沖突的人權(quán)保障規(guī)范的方式，“人權(quán)最大保障”原則也起到了根據(jù)其它的國際立法提升美洲人權(quán)公約標(biāo)準(zhǔn)的功能。通過以“雙人舞”（pax de deux）的方式動態(tài)地將公約塑造為“活法典”，“人權(quán)最大保障”原則現(xiàn)實(shí)性地提高了《美洲人權(quán)公約》的保障標(biāo)準(zhǔn)。 一個顯著的例子是“人權(quán)最大保障”原則和“更高人權(quán)保障標(biāo)準(zhǔn)”條款的結(jié)合促使了美洲人權(quán)法院將性別取向 和種族出身 列入《美洲人權(quán)公約》第1條第1款禁止歧視中的“任何其他社會狀況”范圍。在移民背景下兒童權(quán)利保障案件中美洲人權(quán)法院最新的咨詢意見援引了“人權(quán)最大保障”原則作為對禁止遣返原則的“補(bǔ)充保障的規(guī)范性發(fā)展”并納入到特定領(lǐng)域中的法律實(shí)施范圍和明確相關(guān)責(zé)任的范圍。
“人權(quán)最大保障”原則兼具結(jié)構(gòu)主義和多元主義的性質(zhì)，完全符合梯形法律結(jié)構(gòu)的特征。第一，由于常與“合約性解釋”條款 的內(nèi)容相結(jié)合，“人權(quán)最大保障” 原則在人權(quán)保護(hù)領(lǐng)域促進(jìn)了國際法與國內(nèi)法的開放式司法對話。 第二，“人權(quán)最大保障”原則要求決策者考慮國際和國內(nèi)人權(quán)規(guī)范，并排除等級性的限制，選擇最有利保護(hù)個人的實(shí)體規(guī)范。 第三，“最大人權(quán)保障”原則作為拉丁美洲的法律格言要求美洲人權(quán)法院選擇對個人而言最有利的方式解釋和運(yùn)用相關(guān)人權(quán)法規(guī)范。
五、“人權(quán)最大保障”原則扮演劍與盾的角色與功能
除“人權(quán)最大保障”原則在橫向關(guān)系中的人權(quán)條約和其他國際法規(guī)范發(fā)揮功能之外，本文也需要分析“人權(quán)最大保障”原則在國際人權(quán)條約和國家憲法間縱向關(guān)系中的具體功能。作為掌握后者關(guān)系的運(yùn)用，需要先了解美洲人權(quán)法院在未注冊移民者的權(quán)利和司法保障案件中作出重要的解釋：本法院認(rèn)為由于國內(nèi)法和國際法皆包含眾多保護(hù)勞工的規(guī)范性法律文件，所以必須是選擇最有利保護(hù)個人的規(guī)范加以適用。在本案背景下，應(yīng)該選擇最有利于勞動者的條款。這是非常重要的，因?yàn)樵诓煌囊?guī)范之間或規(guī)范內(nèi)容與法律適用之間并非總存在共識，這會損害勞動者的利益。因此，如果國內(nèi)法律實(shí)踐或國內(nèi)法規(guī)范比國際條約規(guī)范更有利于保障勞動者的權(quán)利，則應(yīng)適用國內(nèi)法。相反地，如果一項(xiàng)國際法律文件有利于勞動者，承認(rèn)和保障國內(nèi)法尚未規(guī)定或者保障的勞動者權(quán)利，那么應(yīng)該適用有利于尊重和保障工人權(quán)利的國際法規(guī)范。”
根據(jù)該觀點(diǎn)，“人權(quán)最大保障”原則包含兩個方面：作為“劍”的進(jìn)攻性功能，刺穿國際法和國內(nèi)法的隔閡；作為“盾”的防御功能，保護(hù)本國更加重要的憲法原則和價值。
?。ㄒ唬﹪H人權(quán)保障標(biāo)準(zhǔn)“刺入”國內(nèi)憲法領(lǐng)域
在拉丁美洲，“人權(quán)最大保障”原則經(jīng)常具有攻擊性的功能，刺入到締約國法律體系之中，依據(jù)《美洲人權(quán)公約》規(guī)定的權(quán)利標(biāo)準(zhǔn)完善國內(nèi)憲法基本權(quán)利保障標(biāo)準(zhǔn)。事實(shí)上，最近的拉美國家憲法改革傾向于用“人權(quán)最大保障”原則將國內(nèi)和國際人權(quán)保障標(biāo)準(zhǔn)相融合。例如：2008年厄瓜多爾憲法第424條和426條；2009年玻利維亞憲法第256條；2010年多米尼加共和國憲法第74條第4款；2011年墨西哥憲法第1條。除了這些正式憲法條款，很多的拉丁美洲國內(nèi)法院也存在利用“人權(quán)最大保障”原則來融合國際條約和國內(nèi)憲法人權(quán)標(biāo)準(zhǔn)。 從這個意義上來說，正如安德烈·諾爾卡姆珀(Andre Nollkaemper)闡述的國際法直接效力的特征，“最大人權(quán)保障”原則可以充當(dāng)“鋒利的寶劍功能，法院可以用其刺破國家法律秩序的邊界，在國家法律不完善的情況下保護(hù)個人權(quán)利”。
第一，如果國際人權(quán)條約提供了比國內(nèi)法保護(hù)個人權(quán)利更高的標(biāo)準(zhǔn)，國內(nèi)法院就會依據(jù)“人權(quán)最大保障”原則優(yōu)先適用《美洲人權(quán)公約》的權(quán)利條款。例如：玻利維亞憲法法院明確表示：“基于有利原則和保護(hù)個人最大利益原則，當(dāng)國際人權(quán)條約的部分規(guī)范更有利于保障個人基本權(quán)利時，基本法應(yīng)該同意這些國際人權(quán)法的條款具有超越國內(nèi)憲法效力的屬性。” 哥斯達(dá)黎加最高法院憲法法庭也以類似方式承認(rèn)：“如果國際人權(quán)文件承認(rèn)或規(guī)定憲法文本未列明或者國內(nèi)法院尚未承認(rèn)的權(quán)利，那么國際人權(quán)規(guī)范將優(yōu)先適用性”。
第二，“人權(quán)最大保障”原則提供了重新全面思考國家憲法和《美洲人權(quán)公約》關(guān)系的動力。例如，智利憲法法院指出依據(jù)本國憲法的規(guī)定一切國家的法官皆具有“人民的勤務(wù)員”的憲法義務(wù)，因此就需要適用“人權(quán)最大保障”原則保障個人權(quán)利并限制國家主權(quán)對個人的干涉。 秘魯憲法法庭也類似地通過“人權(quán)最大保障”原則將“形式的憲法文本”轉(zhuǎn)變成“現(xiàn)實(shí)存在的憲法”，通過國際人權(quán)條約從而完善了憲法內(nèi)容。 薩爾瓦多最高法院的憲法庭認(rèn)為憲法和國際人權(quán)法間的關(guān)系不是等級關(guān)系（jerarquía），而是根據(jù)“人權(quán)最大保障”原則建構(gòu)的兼容關(guān)系(compatibilidad)。
第三，“人權(quán)最大保障”原則將規(guī)范行政機(jī)構(gòu)行使的國家行為。哥倫比亞憲法法院在涉及國家行政機(jī)構(gòu)的判決中指出行政機(jī)關(guān)對國內(nèi)居民強(qiáng)制遷離居所執(zhí)行方式“必須符合‘人權(quán)最大保障’原則，并且任何情況下都不得損害先前法律規(guī)范和國際法文件設(shè)置的權(quán)利”。 “人權(quán)最大保障”原則也涉及到司法方面的審查。由于布宜諾斯艾利斯省最高法院的判決“沒有聲明是否……是否在憲法義務(wù)范圍內(nèi)對每個被控的犯罪嫌疑人選擇“更具有尊嚴(yán)性的‘人權(quán)最大保障’原則作為解釋刑法的標(biāo)準(zhǔn)” ，阿根廷最高法院撤銷了地方法院在卡多佐(Cardozo)案的判決結(jié)果。
當(dāng)下，“人權(quán)最大保障”原則在委內(nèi)瑞拉走到了十字路口。最高法院在2000年第87號判決中根據(jù)憲法第23條規(guī)定的“人權(quán)最大保障”條款比較了《美洲人權(quán)公約》第8條和憲法第49條第1款規(guī)定后認(rèn)為應(yīng)該優(yōu)先使用比國內(nèi)憲法保障標(biāo)準(zhǔn)更高的國際公約。 然而，從前文提及的Rafael Chavero Gazdik案判決以來，憲法法院為其在憲法等級框架下作為“憲法的最高和最終解釋者”進(jìn)行了激烈的辯護(hù)。 而許多學(xué)者因“憲法法院通過壟斷憲法解釋方式限制所有的其它普通法院依靠司法審查解決問題的一般性權(quán)力，并且限制所有其它法院在涉及憲法的案件中進(jìn)行司法審查和優(yōu)先或者直接適用《美洲人權(quán)公約》的規(guī)定”嚴(yán)厲地批評了憲法法院的封閉性立場。
墨西哥最高法院的態(tài)度似乎也呈現(xiàn)相互矛盾的狀況。依據(jù)憲法第1條“人權(quán)最大保障”原則的條款，2011年Radilla Pacheco案的判決融合了合憲性和合約性審查標(biāo)準(zhǔn)，并且實(shí)現(xiàn)了司法審查體制從傳統(tǒng)的集中型或者半集中型模式向分散性的違憲審查模式轉(zhuǎn)變。 然而，最高法院在293/2011判決中認(rèn)為：當(dāng)憲法層面上規(guī)定了明確的限制時，憲法就具有優(yōu)先適用性。 目前，尚不能從最高法院的這個決定中弄清其真實(shí)的目的是“拒絕適用最大保障個人利益原則，重新建立舊有的等級性結(jié)構(gòu)”抑或“在個案審查的基礎(chǔ)上為司法解釋留有空間，依舊遵守不分層次結(jié)構(gòu)但以價值為導(dǎo)向的違憲審查標(biāo)準(zhǔn)”。
（二）保護(hù)憲法價值受到國際法的入侵
與美洲人權(quán)法院相比，歐洲人權(quán)法院和歐洲的國內(nèi)法院尚未公開適用“人權(quán)最大保障”原則作出判決。 然而，從司法實(shí)踐的視角分析，我們可以認(rèn)為《歐洲人權(quán)公約》第53條與《美洲人權(quán)公約》第29條第2款中“更高人權(quán)保障標(biāo)準(zhǔn)”條款具有相似的功能，可以間接地引出“人權(quán)最大保障”原則。筆者將在本節(jié)的剩余部分證明《歐洲人權(quán)公約》第53條囊括了“人權(quán)最大保障”原則，保護(hù)本國的憲法價值免受歐洲人權(quán)公約規(guī)范的入侵。在此情形下，“人權(quán)最大保障”原則轉(zhuǎn)而具有防御性功能，“為法院不適用國際法提供正當(dāng)理由，從而保護(hù)國內(nèi)政府機(jī)構(gòu)和普遍性的國內(nèi)價值免受國際法的制約。
首先，在2005年Okyay中，土耳其法官依據(jù)《歐洲人權(quán)公約》第53條規(guī)定的保障性功能要求現(xiàn)有的國內(nèi)人權(quán)標(biāo)準(zhǔn)優(yōu)先于國際人權(quán)公約的標(biāo)準(zhǔn)。 具有代表性的例子是德國憲法法院在Görgülü案的判決中指出“倘若依照《歐洲人權(quán)公約》解釋基本法不會導(dǎo)致限制或縮減個人在德國基本法中享有的基本權(quán)利的范圍，且人權(quán)公約本身亦不具有此種目的” ，那么人權(quán)公約和人權(quán)法院判決可以作為解釋德國基本法的指導(dǎo)原則。意大利憲法法院對《歐洲人權(quán)公約》第53條也有相似的判決：“相比國內(nèi)法規(guī)定的保護(hù)，遵守國際法義務(wù)的必要前提是不得縮減國內(nèi)法規(guī)定的保障個人權(quán)利更高標(biāo)準(zhǔn)”。 此外，西班牙憲法法院在2004年第1號判決中提及了《歐洲人權(quán)公約》第53條，對西班牙版本的反限制性原則進(jìn)行詳細(xì)的規(guī)定。在這個背景下，《歐洲人權(quán)公約》第53條款和與其相似的《歐盟憲法條約》中第2條第113款（現(xiàn)《歐盟基本權(quán)利憲章》第53條）規(guī)定的“在任何情況下《歐盟基本權(quán)利憲章》是人權(quán)保障的最低標(biāo)準(zhǔn)。通過成員國的國內(nèi)立法發(fā)展本憲章規(guī)定的權(quán)利和自由的保障范圍。”
其次，與歐洲人權(quán)法院作出的E.B.訴法國判決 相同，國家司法機(jī)關(guān)依據(jù)《歐洲人權(quán)公約》第53條逐漸建立比人權(quán)公約更高的國內(nèi)人權(quán)保障標(biāo)準(zhǔn)。 例如，比利時憲法法院在2004年的第159號判決中援引《歐洲人權(quán)公約》第53條和《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》第5條第2款后指出憲法法院有權(quán)設(shè)立比《歐洲人權(quán)公約》第12條對同性婚姻權(quán)利內(nèi)容更高的標(biāo)準(zhǔn)。 挪威最高法院對兒童證人出庭作證的權(quán)利采取了類似的做法，挪威的正當(dāng)程序保障法和《歐洲人權(quán)公約》都有這方面的規(guī)定。最高院大法官恩耶（Øie）認(rèn)為僅由歐洲人權(quán)法院在《歐洲人權(quán)公約》中解釋和規(guī)定詢問兒童證人的訴訟權(quán)利標(biāo)準(zhǔn)是不合理的。相反，這個人權(quán)標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)在挪威法和國際人權(quán)法交互作用下建立。
即便鏡像原則（mirror principle）存在諸多的問題，部分締約國采取此種司法方式，不加批判地完全接受歐洲人權(quán)法院的判決。在2004年烏拉案(Ullah)裁判中，賓漢姆勛爵(Lord Bingham)提出了著名的鏡像原則，主張英國法院必須與不斷發(fā)展的歐洲人權(quán)判例法體系保持高度一致——“不多，但也不少”。 荷蘭最高法院在2002年第278號判決中已經(jīng)詳細(xì)描述《歐洲人權(quán)公約》第53條款下的荷蘭鏡像原則。最高法院認(rèn)為國內(nèi)法不符合《歐洲人權(quán)公約》“荷蘭法院不能作出單方面的解釋… …這會導(dǎo)致國內(nèi)法比《歐洲人權(quán)公約》更寬泛的保護(hù)范圍。” 鏡像原則不僅表明歐洲人權(quán)法院判決作為《歐洲人權(quán)公約》的權(quán)威性解釋而獲得尊重，同時也降低了國內(nèi)法院受制于歐洲人權(quán)法院判決的司法風(fēng)險。 正是由于鏡像原則的存在，國內(nèi)法院可以嚴(yán)格依照國際法院的判例，“將重要的政治和價值選擇交由立法機(jī)關(guān)決定”。 盡管鏡像原則具有優(yōu)點(diǎn)，但是也可能阻止國內(nèi)法官在《歐洲人權(quán)公約》第53條框架下中發(fā)展本國解釋公約權(quán)利的方法與標(biāo)準(zhǔn)。” 這將無法達(dá)到《歐洲人權(quán)公約》第53條（和《1998年人權(quán)法案》第11條）所追求的允許存在比公約更高的國內(nèi)法保障標(biāo)準(zhǔn)的目的。 由于很多案例已經(jīng)證明在保護(hù)人權(quán)方面國內(nèi)標(biāo)準(zhǔn)比《歐洲人權(quán)公約》更高，因此這種補(bǔ)充保護(hù)不應(yīng)被擱置一旁。
六、權(quán)利沖突案件中的“人權(quán)最大保障”原則
盡管“人權(quán)最大保障”原則能夠潛在地改變國際法權(quán)威至上和憲法權(quán)威至上，但是該原則不是完美規(guī)范合約性審查和合憲性審查關(guān)系的靈丹妙藥。棘手的問題出現(xiàn)在眾多個體間不同權(quán)利存在相互沖突的情況。我們無法從“最大人權(quán)保障”原則得出何種判決是對所有人是最有利的結(jié)論。因此，須在本文最后一個部分致力于重新思考存在權(quán)利沖突的原因。
（一）平衡權(quán)利沖突的局限性
體現(xiàn)優(yōu)先保障個人權(quán)利的“人權(quán)最大保障”原則包含著一個矛盾性問題。正如阿萊杭德羅·羅迪萊斯（Alejandro Rodiles）所批判的那樣，因?yàn)?ldquo;最大人權(quán)保障”原則“授予每個權(quán)利最大限度的保護(hù)空間作為所有人權(quán)條約的目標(biāo)和宗旨，并將其它的一切解釋視為違背他自身的規(guī)范功能”而被貼上了感性和贅述的標(biāo)簽。 部分學(xué)者認(rèn)為：“當(dāng)個體間相沖突的權(quán)利需要平衡的時候，‘人權(quán)最大保障’原則的局限性就顯而易見了。” 凱瑟琳·范·德·海寧(Catherine van de Heyning)也具有相似的觀點(diǎn)，其主張：“‘人權(quán)最大保障’原則并不是清楚反映出何為基本權(quán)利獲得最大保護(hù)”以及“應(yīng)該由國內(nèi)法院還是國際法院決定何為基本權(quán)利的最佳保護(hù)。”
人權(quán)法院確實(shí)懷疑“最大人權(quán)保障”原則的功效。一個主要的例子就是1992年涉及有關(guān)生命權(quán)和表達(dá)自由沖突的開放之門與都柏林健康婦女組織訴愛爾蘭案。面對相互沖突的公約權(quán)利，歐洲人權(quán)法院僅是不贊同愛爾蘭政府援引的《歐洲人權(quán)公約》第60條（原第53條）作為限制表達(dá)自由權(quán)的依據(jù)。 然而，人權(quán)法院適用了邊際裁量原則（margin of appreciation），并得出限制申請人接收和傳播信息的做法與締約國所追求的目的間違反比例原則的審查結(jié)果。 歐洲人權(quán)法院在本案所表明《歐洲人權(quán)公約》第53條款不是處理權(quán)利沖突的工具。這是因?yàn)榈?3條與“公約形成的自治性標(biāo)準(zhǔn)概念不符”，并且削弱了“歐洲人權(quán)法院案例權(quán)威所及之范圍”。 因此，我們不妨這樣認(rèn)為，歐洲人權(quán)公約體系中邊際裁量原則，而不是“最大人權(quán)保障”原則，將《歐洲人權(quán)公約》中的權(quán)利概念“從個人的劍變成了締約國的盾”。
（二）在權(quán)衡權(quán)利沖突中弱化特定權(quán)利的絕對至上性
然而，局限性不會使“人權(quán)最大保障”原則在權(quán)利沖突下完全失去意義。2012年美洲人權(quán)法院在體外受精案（vitro fertilization）判決中根據(jù)“人權(quán)最大保障”原則解決了未出生兒童權(quán)利和母親自由權(quán)間的沖突。在本案中，美洲人權(quán)法院駁回了被告所主張的“憲法規(guī)范授予了生命權(quán)更大的保護(hù)，那么就應(yīng)繼續(xù)給予這一權(quán)利的絕對優(yōu)先性。” 這是因?yàn)?ldquo;這種做法否定了因捍衛(wèi)生命權(quán)的絕對性而使個人私生活權(quán)利受到不符合比例原則的對待。這與《美洲人權(quán)公約》確立的目標(biāo)和宗旨背道而馳。” 為了支持該立場，法院援引并解釋了“人權(quán)最大保障”原則：在適用最有利保障個人權(quán)利的解釋過程，國內(nèi)法所謂的“最大限度保護(hù)”原則是不能成為超出公約標(biāo)準(zhǔn)限制公約權(quán)利和自由的正當(dāng)理由。
此后，美洲人權(quán)法院對相沖突的權(quán)利進(jìn)行了平衡，認(rèn)為締約國國內(nèi)法院的判決“存在著對私人和家庭生活的任意和過分干涉，違反了比例原則”。 依此法律論證，“人權(quán)最大保障”原則本身并沒有為解決權(quán)利沖突提供直接的答案。但是，“人權(quán)最大保障”原則的主要功能體現(xiàn)在前一階段:弱化國家憲法所支持絕對權(quán)利在沖突中的保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)，并因此根據(jù)權(quán)利的實(shí)質(zhì)性內(nèi)容為不同的個體在開放的環(huán)境中創(chuàng)造出最大的平衡利益。
“人權(quán)最大保障”原則是否也可以弱化以國際法權(quán)威至上為基礎(chǔ)的絕對性國家義務(wù)，作出有利于國家憲法的決定？2013年歐盟法院在涉及國內(nèi)憲法基本權(quán)利和歐盟法義務(wù)沖突的Melloni案判決中針對《歐盟基本權(quán)利憲章》第53條關(guān)于“更高人權(quán)保障標(biāo)準(zhǔn)”條款具有爭議性的解釋：“國家政府和法院有權(quán)在歐盟基本權(quán)利憲章保障標(biāo)準(zhǔn)之上設(shè)立更高的國內(nèi)憲法保障標(biāo)準(zhǔn)，但是歐盟法的優(yōu)先性、統(tǒng)一性、有效性不能受到國內(nèi)法標(biāo)準(zhǔn)之影響”。 簡言之，歐盟法院堅(jiān)決要求成員國適用《歐盟基本權(quán)利憲章》第53條款不能威脅歐盟法的優(yōu)先性。 作為對預(yù)先裁決的回應(yīng)，西班牙憲法法院盡管知道在2004年第1號憲法判決中已經(jīng)詳細(xì)描述的西班牙憲法對抗歐盟法的反限制性司法教義，但是依舊被迫同意降低國內(nèi)人權(quán)保障標(biāo)準(zhǔn)。
阿依妲·托雷斯·佩雷斯(Aida Torres Pérez)批評了西班牙法院在上述判決的說理，她將Melloni案比喻為從對話到獨(dú)白。歐盟法院和西班牙憲法法院最終“在爭奪最高權(quán)威的斗爭中退回到了歐盟法至上和憲法至上的避風(fēng)港”。 為了促進(jìn)歐盟法院和國內(nèi)法院間的有效的司法對話，她從規(guī)范視角主張：“即使歐盟法的優(yōu)先性，統(tǒng)一性和有效性受到影響，國內(nèi)憲法權(quán)利也不應(yīng)該被自動地擱置一旁；相反，為了保護(hù)更多的憲法權(quán)利，歐盟法院應(yīng)該檢驗(yàn)對這些權(quán)利限制的歐盟法原則是否具有正當(dāng)性。” 多元主義觀點(diǎn)傾向于支持對人權(quán)保障有利的不同法律秩序間開放性，以實(shí)體為導(dǎo)向的歐盟法與國內(nèi)法秩序的互動，而不贊成歐盟法或國內(nèi)憲法的絕對優(yōu)先地位。與美洲人權(quán)法院判例法相一致的是，她的觀點(diǎn)對“人權(quán)最大保障”原則在人權(quán)條約和憲法權(quán)利間尋找適當(dāng)?shù)钠胶饩哂兄匾匾饬x。
七、結(jié)論
本文研究了由國內(nèi)法院實(shí)施的合約性審查和合憲性審查之間形成的開放性模式，以權(quán)利為實(shí)質(zhì)導(dǎo)向基礎(chǔ)和“人權(quán)最大保障”原則之間的關(guān)系。本質(zhì)上，由于一元論金字塔模式的法律框架下的絕對國際法權(quán)威至上和憲法權(quán)威至上皆具有局限性，本文主張?jiān)诙嘣菪畏煽蚣芟聟f(xié)調(diào)合憲性審查與合約性審查的關(guān)系。將由國際法和國內(nèi)憲法公認(rèn)的共同價值置于梯形模型的頂端，通過“人權(quán)最大保障”原則支持對個人最有利的保護(hù)。
這個規(guī)范性觀點(diǎn)需要依據(jù)經(jīng)驗(yàn)性方法比較分析《美洲人權(quán)公約》和《歐洲人權(quán)公約》的具體法律實(shí)踐。盡管《美洲人權(quán)公約》第29條第2款體現(xiàn)了“人權(quán)最大保障”原則被拉丁美洲各國廣泛接受，而歐洲各國法院并沒有公開適用該原則。即使援引了《歐洲人權(quán)公約》第53條規(guī)定“更高人權(quán)保障標(biāo)準(zhǔn)”條款，歐洲各國法院目的是在人權(quán)保護(hù)領(lǐng)域中保留國家自由裁量權(quán)。在沖突權(quán)利的案件中，雖然美洲人權(quán)法院法院運(yùn)用“人權(quán)最大保障”原則，歐洲人權(quán)法院則更傾向用邊際裁量原則。歐洲司法機(jī)構(gòu)不愿意適用“人權(quán)最大保障”導(dǎo)致了該原則在《歐洲人權(quán)公約》中不具有實(shí)質(zhì)性作用。
然而，不應(yīng)膚淺地基于兩個人權(quán)法院的法官對該原則的態(tài)度的差異就得出他們在此問題上形成了鮮明的反差。通過授予締約國邊際裁量權(quán)，歐洲人權(quán)法院做法是“允許考慮國家的角色”作為締約國履行“以善意履行條約的表達(dá)”和“誠信原則”的途徑。 從這個意義上講，“人權(quán)最大保障”原則和邊際裁量原則皆是相向而行，都以人權(quán)保護(hù)為終極目標(biāo)。 換句話說，美洲人權(quán)法院的判決和歐洲人權(quán)法院的判決是硬幣的兩面，它們的矛盾性路徑讓我們更接近地區(qū)性共同憲法（ius constitutionale commune）的理想模式。
Abstrcat:This article conducts a comparative analysis of the American and European Conventions on Human Rights to review the relationship between conventionality control and constitutionality control assumed by domestic courts. First, the analysis negates the monist pyramid model by pointing out the limits of the supremacy of international law and constitution. Given the integration of conventionality control into constitutionality control in practice, this study instead presents the normative framework of the trapezium model, crowning the common values recognized by both national constitutions and international law. This research also contributes to clarifying the pro homine principle, a fitting concept to the trapezium schema, focusing on the most favourable treatment for individuals. Specifically, it proves the principle’s double function to offensively pierce or defensively safeguard the boundary between international and domestic legal orders. Finally, it argues that in cases of conflicting rights between different individuals, the pro homine principle relativizes an absolute protection of certain rights to strike balance between them. In essence, conventionality control and constitutionality control should be coordinated by the open-minded, substance-oriented, pro homineprinciple within the pluralist trapezium, in lieu of the principle of the closed, formal supremacy of international law or constitution within the monist pyramid.
京公網(wǎng)安備 11010102003980號