內(nèi)容提要：潘洪斌案向?qū)W界提出了人大備案審查后如何與法院訴訟相銜接的問題。該問題的解決應(yīng)著眼于我國備案審查制度的功能定位，是否涉及公民在個(gè)案中的具體權(quán)利救濟(jì)。從我國的實(shí)際情況、世界各國合憲性審查制度的發(fā)展趨勢(shì)以及全國人大和學(xué)界的態(tài)度來看，人權(quán)保障理應(yīng)成為備案審查的功能之一。根據(jù)我國《立法法》和《各級(jí)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)監(jiān)督法》的相關(guān)規(guī)定，我國法院在訴訟過程中應(yīng)該建構(gòu)最高人民法院提出審查要求與地方各級(jí)人民法院提出審查建議的雙重互補(bǔ)機(jī)制。同時(shí)，根據(jù)法的溯及力理論，法院訴訟終結(jié)后當(dāng)事人提起的備案審查應(yīng)對(duì)當(dāng)事人本人具有溯及力，法律應(yīng)該規(guī)定此種情況下啟動(dòng)再審程序以救濟(jì)當(dāng)事人權(quán)利的制度。
關(guān)鍵詞：潘洪斌案 備案審查 人權(quán)保障 司法訴訟 銜接機(jī)制
一、潘洪斌案的后續(xù)法律問題：備案審查如何救濟(jì)公民權(quán)利
潘洪斌案被評(píng)為2017年十大憲法事例之一。該案上榜的理由是當(dāng)事人潘洪斌在案件審理終結(jié)后，就該案適用的地方性法規(guī)向全國人大常委會(huì)提起了合法性審查建議。全國人大常委會(huì)法工委備案審查室經(jīng)研究認(rèn)為必要，啟動(dòng)了合法性審查程序，經(jīng)與制定機(jī)關(guān)溝通，制定機(jī)關(guān)修訂了該地方性法規(guī)，最后全國人大常委會(huì)專門向潘洪斌反饋，下發(fā)了對(duì)潘洪斌審查建議的復(fù)函。該案也作為典型案例列入了《全國人大常委會(huì)法工委關(guān)于十二屆全國人大以來暨2017年備案審查工作情況的報(bào)告》之中。2018年底，該案的系列裁判文書以“潘洪斌訴杭州市拱墅區(qū)交警大隊(duì)行政強(qiáng)制與行政賠償案”為題載入中國憲治網(wǎng)。2019年各地召開的備案審查研討會(huì)，潘洪斌案涉及的備案審查溯及力問題又引起學(xué)界熱議?？梢哉f，兩年多來潘洪斌案一直榮登憲法熱門案例的榜單，引起了憲法學(xué)界的關(guān)注。
但潘洪斌案并沒有就此結(jié)束，該案還存在很多爭議，其中最大的懸念和疑問就是，本案適用的地方性法規(guī)通過備案審查程序修訂后潘洪斌的權(quán)利到底能不能得到救濟(jì)？據(jù)報(bào)道，潘洪斌收到全國人大常委會(huì)的復(fù)函后，不服此前杭州中院作出的判決，向杭州市檢察院提起監(jiān)督申請(qǐng)，但杭州市檢察院認(rèn)為規(guī)范性文件的修改對(duì)法院裁判沒有溯及力，作出了不予監(jiān)督的決定書，潘洪斌的權(quán)利最終未能得到保護(hù)。檢察機(jī)關(guān)的做法等于宣告，全國人大常委會(huì)備案審查的效力只能及于抽象的法律規(guī)范，而不能溯及已經(jīng)終結(jié)的司法裁判，無法保護(hù)公民具體的權(quán)利。可問題在于，當(dāng)事人潘洪斌在一審二審和再審中都提出了地方性法規(guī)違反上位法的問題，但審判法院均認(rèn)為合法，才導(dǎo)致潘洪斌的權(quán)利得不到救濟(jì)，最后全國人大常委會(huì)的審查結(jié)果也印證了潘洪斌請(qǐng)求的正當(dāng)性。如果潘洪斌最后無法通過法定渠道救濟(jì)自己的權(quán)利，那對(duì)于潘洪斌來講是不公平的。潘洪斌案暴露出我國備案審查制度設(shè)計(jì)的缺憾，即只能保證客觀法秩序的統(tǒng)一，無法保障由于法律沖突導(dǎo)致的公民具體權(quán)利的侵害。
隨著我國憲法和法律委員會(huì)的建立，憲法監(jiān)督和合憲性審查職能的專門化，社會(huì)大眾法律意識(shí)的覺醒與增強(qiáng)，今后可能會(huì)有更多的“潘洪斌”在司法裁判中提出案件所涉及的地方性法規(guī)、行政法規(guī)，甚至是法律等規(guī)范性文件違反上位法；如果該訴求不被法院采信，一旦當(dāng)事人在裁判終結(jié)后向全國人大常委會(huì)提出備案審查建議，那么就可能存在全國人大常委會(huì)的審查結(jié)果與法院已經(jīng)審理終結(jié)的司法訴訟之間的銜接問題，傳統(tǒng)上以保障客觀法秩序統(tǒng)一于憲法和法律的備案審查功能，就不得不面對(duì)如何保障訴訟中公民具體權(quán)利的問題。本文以潘洪斌案所引發(fā)的這一問題為線索，試圖在我國備案審查制度功能定位的前提下，建構(gòu)人大備案審查與法院司法訴訟之間的銜接機(jī)制，以彌補(bǔ)現(xiàn)有法律制度在保障公民具體權(quán)利方面的不足。
二、我國備案審查制度的功能定位之一：人權(quán)保障
潘洪斌案向?qū)W界提出了備案審查制度是否要保護(hù)公民在個(gè)案中的具體權(quán)利的問題，也就是備案審查制度的功能定位問題。備案審查制度究竟能夠在我國政治制度中發(fā)揮什么樣的作用，其發(fā)展趨勢(shì)如何，具體的制度設(shè)計(jì)如何，實(shí)際上取決于我們對(duì)備案審查制度功能定位的正確認(rèn)識(shí)。而如何理解我國備案審查制度的功能定位，既要以宏觀層面國家和社會(huì)發(fā)展的階段性需要為基礎(chǔ)，也要考慮到微觀層面制度運(yùn)行的具體需求。規(guī)范性文件的備案審查制度是中國政治實(shí)踐的產(chǎn)物，而不是“舶來品”，該制度的功能轉(zhuǎn)變和推進(jìn)與中國經(jīng)濟(jì)社會(huì)的發(fā)展密切相關(guān)。備案審查必然顯示出濃郁的中國特色，需要從中國備案審查的實(shí)踐運(yùn)行軌跡中找尋其功能脈絡(luò)。
第一，備案審查與我國改革開放進(jìn)程對(duì)法制的需要密切相關(guān)，保證法制統(tǒng)一是經(jīng)濟(jì)發(fā)展的迫切需要。我國實(shí)行改革開放后，為了適應(yīng)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需要，專屬于全國人大及其常委會(huì)的立法權(quán)，開始向地方和政府傾斜。與此同時(shí)，伴隨著立法權(quán)配置的變化，為了規(guī)范立法權(quán)擴(kuò)張所可能帶來的弊端，備案審查的監(jiān)督功能逐步顯現(xiàn)。1979年的《地方各級(jí)人民代表大會(huì)和地方各級(jí)人民政府組織法》率先突破了1978年《憲法》的內(nèi)容，規(guī)定了省、自治區(qū)、直轄市的地方性法規(guī)制定權(quán)，并要求向全國人大常委會(huì)和國務(wù)院備案。而1982年《憲法》確認(rèn)了省級(jí)人大及其常委會(huì)的地方性法規(guī)制定權(quán)，并規(guī)定國務(wù)院的行政法規(guī)制定權(quán)，同時(shí)第一次在憲法中明確提出“備案”概念，表明了備案審查的憲法地位。2000年《立法法》設(shè)立專章“適用與備案審查”，明確了行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例、單行條例、規(guī)章的備案審查，標(biāo)志著備案審查制度的形成。規(guī)章制定權(quán)、較大的市的地方性法規(guī)制定權(quán)，以及設(shè)區(qū)的市的地方性法規(guī)制定權(quán)，都是為了滿足市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)對(duì)于靈活性的需要，同時(shí)也是為了滿足改革開放激發(fā)地方活力，勇于創(chuàng)新的需要。2006年《各級(jí)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)監(jiān)督法》（以下簡稱《監(jiān)督法》），2015年《立法法》的修訂，2018年《憲法》的修改，最終完成了我國立法權(quán)配置的結(jié)構(gòu)性轉(zhuǎn)變，同時(shí)也是我國備案審查制度逐步完善成熟的階段。備案審查逐漸脫離了過去“備而不審”的尷尬境地，開始實(shí)現(xiàn)其監(jiān)督法制統(tǒng)一的功能。因此，備案審查最首要的功能是保證規(guī)范性文件符合憲法和法律，實(shí)現(xiàn)法制統(tǒng)一，同時(shí)也是發(fā)展市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)、深化改革開放的必要條件，是黨的十八屆三中全會(huì)提出的推進(jìn)國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化的內(nèi)在要求。
第二，備案審查與社會(huì)各界對(duì)法治發(fā)展的期盼密切相關(guān)，公民權(quán)利保障是最終目標(biāo)。實(shí)際上，法制統(tǒng)一功能就包括了公民權(quán)利保護(hù)。我國憲法和法律是以保障公民權(quán)利為宗旨的，2004年“國家尊重和保障人權(quán)”寫進(jìn)憲法，人權(quán)保障就明確地成為憲法的基本原則。因此，保證規(guī)范性文件符合憲法和法律，實(shí)質(zhì)上也是在保護(hù)普遍性的公民權(quán)利。但備案審查的公民權(quán)利保障功能顯然與法制統(tǒng)一功能下的公民權(quán)利保障有所不同。備案審查的公民權(quán)利保護(hù)定位應(yīng)該是保護(hù)公民的個(gè)體權(quán)利，主要是個(gè)案中的權(quán)利。當(dāng)公民的個(gè)體權(quán)利受到侵犯后，尤其是普通訴訟無法保障自身的權(quán)利，此時(shí)寄希望于備案審查制度，能夠糾正錯(cuò)誤，最終達(dá)成個(gè)體權(quán)利獲得救濟(jì)的目標(biāo)。潘洪斌案就是一起典型的希望備案審查在保障客觀法秩序的同時(shí)，保障公民個(gè)體主觀權(quán)利的案例。不僅僅是潘洪斌案，公民在普通法院訴訟過程中，認(rèn)為自己的權(quán)利應(yīng)該得到憲法保護(hù)，尋求憲法條文支持，從而可能涉及案件適用的法律等規(guī)范性文件違憲的案件也占有一定的比重。例如，被媒體稱為“同性婚姻第一案”的那個(gè)案件中，當(dāng)事人就提出，我國婚姻法不允許同性戀結(jié)婚不符合憲法規(guī)定的“禁止破壞婚姻自由”條款。因此，公民個(gè)體權(quán)利的救濟(jì)是備案審查發(fā)展的重要驅(qū)動(dòng)力，是每一位公民自覺地維護(hù)個(gè)人權(quán)利的目標(biāo)使然。
第三，以世界各國合憲性審查制度發(fā)展的規(guī)律來看，人權(quán)保障幾乎成為各國合憲性審查制度的主導(dǎo)性功能。各國的合憲性審查制度的產(chǎn)生，最初的目的不盡相同。例如，美國最初通過司法審查調(diào)整聯(lián)邦與州之間的權(quán)力關(guān)系，而法國建立憲法委員會(huì)就是設(shè)立“一門對(duì)準(zhǔn)議會(huì)的大炮”，限制議會(huì)的權(quán)力。但時(shí)至今日，各國幾乎都朝著保障人權(quán)這一目標(biāo)來改革、完善合憲性審查制度。如2008年法國合憲性先決制度的設(shè)立。“人權(quán)保障功能的強(qiáng)烈動(dòng)機(jī)推動(dòng)著憲法審查功能結(jié)構(gòu)的合理化，也在客觀上促進(jìn)法制統(tǒng)合功能的多元實(shí)現(xiàn)”。人權(quán)保障功能下的合憲性審查制度，呈現(xiàn)出不同于法制統(tǒng)一功能的特點(diǎn)：審查的目的是保護(hù)公民的具體權(quán)利；審查的條件是發(fā)生了公民權(quán)利受到侵犯的事實(shí)；合憲性審查的結(jié)果必須是救濟(jì)當(dāng)事人的合法權(quán)利。而具體是采取美國普通法院模式下的附帶式審查，還是法國的合憲性先決機(jī)制，或者德國的憲法訴愿制度，并不影響保障公民權(quán)利的功能定位。該功能定位下的附帶結(jié)果，通常是撤銷或改變了侵犯公民權(quán)利的規(guī)范性文件，或者客觀上造成規(guī)范性文件無效。與該項(xiàng)功能定位不同，維護(hù)國家法制統(tǒng)一，或保障法制統(tǒng)合的功能定位，使得合憲性審查制度呈現(xiàn)出如下特征：審查的目的是規(guī)范性文件是否違反憲法，保障法秩序的統(tǒng)一；啟動(dòng)的條件是發(fā)現(xiàn)某一規(guī)范性文件違反了憲法；審查的結(jié)果是撤銷或改變了違憲的規(guī)范性文件。至于該規(guī)范是否已經(jīng)侵犯了某公民的具體權(quán)利，或者審查的結(jié)果是否會(huì)附帶救濟(jì)受該規(guī)范影響的公民權(quán)利，并不在考慮之列。如法國2008年前的事先提請(qǐng)審查制度，就是作抽象審查。由此可知，不同的功能定位會(huì)影響合憲性審查制度的構(gòu)建與發(fā)展，有些國家兼具兩項(xiàng)功能，有些國家則只有其中一項(xiàng)功能，但多數(shù)國家都不約而同地選擇了權(quán)利保障的功能。
第四，目前對(duì)備案審查功能的討論，雖觀點(diǎn)各不相同，但在法制統(tǒng)一和人權(quán)保障的法律功能方面幾乎達(dá)成共識(shí)。幾種有代表性的觀點(diǎn)如下：第一種是官方觀點(diǎn)。全國人大法工委備案審查室梁鷹主任曾經(jīng)就目前備案審查功能的設(shè)想提出了“3+1”模式，即備案審查首先具有政治功能，保證黨中央決策部署的貫徹落實(shí)，也包括全國人大及其常委會(huì)的一些決定、命令的貫徹、部署；其次具有兩項(xiàng)法律功能，保障憲法和法律的實(shí)施和保護(hù)公民合法權(quán)利；另外還兼具提高立法質(zhì)量的功能。該觀點(diǎn)部分得到了2017年、2018年底法工委主任沈光耀同志向全國人大常委會(huì)所作的報(bào)告的印證。該報(bào)告指出：“保證黨中央令行禁止，保障憲法法律實(shí)施，保護(hù)公民法人合法權(quán)利，是實(shí)施備案審查制度、開展備案審查工作的初衷所在、職責(zé)所在”。第二種是學(xué)界觀點(diǎn)。韓大元教授認(rèn)為，合憲性審查具有五項(xiàng)功能，分別為樹立憲法權(quán)威和維護(hù)憲法尊嚴(yán)，維護(hù)國家法制統(tǒng)一，保障公民基本權(quán)利，提升國家治理能力，維護(hù)中央權(quán)威與國家核心利益。李少文教授提出，合憲性審查有法治功能，也有政治功能，前者保證法制統(tǒng)一，后者反映國家機(jī)關(guān)的政治地位、與其他國家機(jī)關(guān)的制衡、民主的保障、少數(shù)人的權(quán)利等。由上可知，備案審查制度有政治功能和法律功能，其中法律功能體現(xiàn)在維護(hù)國家法制統(tǒng)一（維護(hù)憲法和法律權(quán)威也可以歸入法制統(tǒng)一這一功能之中），以及保障公民基本權(quán)利這兩項(xiàng)內(nèi)容。
由上可知，我國備案審查制度的發(fā)展和完善，雖然是為了回應(yīng)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展對(duì)法制統(tǒng)合的迫切需要，但隨著公民權(quán)利意識(shí)的覺醒，我國政治制度勢(shì)必回歸到人民主權(quán)原則的本源，保障個(gè)體公民權(quán)利，實(shí)現(xiàn)法治的終極目標(biāo)。因此，我國備案審查制度在原來抽象審查規(guī)則下，也要適度擴(kuò)展至公民權(quán)利保障所需的制度模式，而最契合中國實(shí)際的制度就是與現(xiàn)有的法院訴訟相銜接，實(shí)現(xiàn)相互間的補(bǔ)充與融合。
三、《立法法》和《監(jiān)督法》規(guī)范建構(gòu)下的備案審查銜接法院訴訟機(jī)制
依據(jù)《立法法》第99條和《監(jiān)督法》第32條，我國備案審查在啟動(dòng)程序方面實(shí)現(xiàn)了從主動(dòng)審查到主動(dòng)審查與被動(dòng)審查兼具的模式。而在被動(dòng)審查程序中，實(shí)行的是審查要求和審查建議并行的雙軌提請(qǐng)機(jī)制。提出審查要求是一種正式審查程序，一旦有權(quán)機(jī)關(guān)提出了審查要求，就要進(jìn)入正式審查程序。而提出審查建議，能否進(jìn)入正式審查程序，還要經(jīng)過全國人大常委會(huì)工作機(jī)構(gòu)進(jìn)行研究，看是否必要。換句話說，對(duì)于審查建議，全國人大常委會(huì)工作機(jī)構(gòu)具有絕對(duì)的“裁量權(quán)”，有權(quán)宣布審查程序的終止。對(duì)審查建議提請(qǐng)程序的審查過濾環(huán)節(jié)的設(shè)置，主要是防止“建議”過多，影響常委會(huì)備案審查的效率，也為常委會(huì)實(shí)際審查能力所不許。根據(jù)《立法法》和《監(jiān)督法》的相關(guān)法律規(guī)定，審查要求與審查建議的提請(qǐng)主體中都包括了法院，為法院訴訟與備案審查制度的銜接提供了規(guī)范依據(jù)。
（一）最高人民法院的審查要求權(quán)與備案審查
《立法法》第99條第1款，以及《監(jiān)督法》第32條第1款，均規(guī)定了最高人民法院的提起審查要求權(quán)。如何理解該審查要求權(quán)的屬性呢？到底是提起抽象的規(guī)范審查要求，還是具體的規(guī)范審查要求？
首先，從文義解釋來看，《立法法》和《監(jiān)督法》的規(guī)定較為簡單，沒有規(guī)定任何提請(qǐng)條件或提請(qǐng)理由，僅表述為“認(rèn)為行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例同憲法和法律相抵觸的，可以向全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)書面提出進(jìn)行審查的要求”。也就是說，該條款并沒有明確闡釋最高人民法院到底是基于個(gè)案審判對(duì)規(guī)范性文件進(jìn)行附帶性的提請(qǐng)，還是排除個(gè)案，僅僅是在工作中發(fā)現(xiàn)了規(guī)范性文件可能違法違憲的問題。只要是最高人民法院認(rèn)為違法或違憲，就可以提起，至于是否出于個(gè)案審理的需要，無法辨明。
其次，從該條規(guī)定的初衷來看，全國人大常委會(huì)是考慮到，包括最高人民法院在內(nèi)的中央國家機(jī)關(guān)，其各自所轄的下級(jí)機(jī)關(guān)在法律實(shí)施中發(fā)現(xiàn)的問題都會(huì)逐級(jí)上報(bào)，因此賦予它們提出審查要求的權(quán)力是必要的。似乎從該種解釋來看，基于個(gè)案的可能性更大。因?yàn)樯舷录?jí)法院之間的關(guān)系是指導(dǎo)與被指導(dǎo)、監(jiān)督與被監(jiān)督的關(guān)系，最高人民法院基于指導(dǎo)和監(jiān)督職能，對(duì)下級(jí)法院在審判過程中遇到的法律沖突問題，依法向全國人大常委會(huì)提請(qǐng)備案審查，雖然不是最高人民法院的個(gè)案需求，但問題的初衷卻是下級(jí)法院的個(gè)案需求，備案審查終結(jié)后，還可以對(duì)個(gè)案中的法律適用產(chǎn)生影響，從而影響當(dāng)事人的權(quán)利保護(hù)。當(dāng)然，除了個(gè)案以外，也不排除各級(jí)法院基于工作之便，發(fā)現(xiàn)若干法律沖突問題，采用上報(bào)最高院的方式啟動(dòng)備案審查，但這種方式明顯“動(dòng)力不足”。
再次，從學(xué)界的解釋來看，抽象審查的提請(qǐng)與具體審查的提請(qǐng)觀點(diǎn)對(duì)立，不分伯仲。如胡錦光教授認(rèn)為，辦理具體案件的國家機(jī)關(guān)，包括法院，認(rèn)為該案件所適用的法律文件可能違反憲法而向全國人大常委會(huì)提起的審查，屬于“具體的案件審查”，而備案審查或不辦理具體案件的主體所提請(qǐng)的審查屬于抽象的原則審查。鄭磊博士將最高人民法院提起的審查視為抽象審查的一個(gè)提請(qǐng)主體。朱?；萁淌谝舱J(rèn)為，《立法法》賦予最高人民法院的權(quán)力是“字面意義上的審查和解釋權(quán)，而非實(shí)質(zhì)意義上的附帶規(guī)范性審查權(quán)”。雖然學(xué)者們對(duì)于最高人民法院的審查要求權(quán)的性質(zhì)沒有達(dá)成一致意見，但都沒有否認(rèn)該條款為地方各級(jí)人民法院基于個(gè)案審理需要，將法律規(guī)范沖突問題移送至備案審查提供了“制度空間”，這也是促進(jìn)審查要求權(quán)行使的實(shí)質(zhì)動(dòng)因，從而可能搭建了備案審查與具體案件審判程序之間的連接管道。
筆者認(rèn)為，最高人民法院提起審查要求權(quán)，可能出于兩種原因：一是個(gè)案審判的法律適用需求，它主要來源于地方各級(jí)人民法院審理個(gè)案時(shí)的審查提請(qǐng)，極少數(shù)可能是最高院自己審理的重特大案件。最高人民法院基于地方各級(jí)人民法院審理具體案件的審查提請(qǐng)，雖然不是自己在審理案件，但其在接到地方各級(jí)法院的提請(qǐng)時(shí)，必須要進(jìn)行審查其請(qǐng)求的合法性，以及與審理的案件的關(guān)系等內(nèi)容。因此，無論哪種形式，最高人民法院在提起審查要求前對(duì)個(gè)案的關(guān)注都有別于純粹的抽象審查。二是非個(gè)案的法律規(guī)范沖突的解決，它主要來源于最高人民法院在工作中的發(fā)現(xiàn)，或者是公民、法人或其他組織提出的意見和建議，或者是基于自身的日常工作、分析和研究，總之與個(gè)案無關(guān)。由于我國的《憲法》《立法法》和《監(jiān)督法》都沒有限定或禁止最高人民法院審查要求權(quán)行使的具體情況，所以我認(rèn)為抽象的審查要求和具體的審查要求都包括在該條第1款的審查要求權(quán)中，但具體的審查要求權(quán)占有主要地位。
因此，法院在審判案件的過程中發(fā)現(xiàn)規(guī)范性文件違反憲法和法律，可以中止訴訟，逐級(jí)提請(qǐng)至最高人民法院，經(jīng)過上級(jí)人民法院的審查確認(rèn)，最后向全國人大常委會(huì)提出審查要求。待備案審查結(jié)果反饋回復(fù)后，再恢復(fù)訴訟。法院在此過程中一定要履行好審查法律規(guī)范之間是否一致，不存在沖突的職責(zé)。尤其是當(dāng)事人在案例審理過程中提出某個(gè)規(guī)范性文件可能違反憲法和法律，那么法院要高度重視，必要的時(shí)候提請(qǐng)審查。在潘洪斌案中，潘洪斌在一審、二審和再審程序中都提出了案件適用的地方性法規(guī)違反了法律，但受訴法院均不認(rèn)為違反法律，沒有支持潘洪斌的主張，最后才引出了備案審查問題，使得潘洪斌的權(quán)利得不到最終救濟(jì)。所以，法院對(duì)法律規(guī)范沖突的審查對(duì)于當(dāng)事人的權(quán)利保障來說，是第一道防線，必須加以重視。
?。ǘ┑胤礁骷?jí)人民法院的審查建議權(quán)與備案審查
《立法法》第99條第2款和《監(jiān)督法》第32條第2款，規(guī)定了“前款規(guī)定以外的其他國家機(jī)關(guān)和社會(huì)團(tuán)體、企業(yè)事業(yè)組織以及公民”的審查建議權(quán)。其中“其他國家機(jī)關(guān)”應(yīng)該指的是除了第1款規(guī)定的“國務(wù)院、中央軍事委員會(huì)、最高人民法院、最高人民檢察院和各省、自治區(qū)、直轄市的人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)”之外的其他國家機(jī)關(guān)。從字面表述來看，在法院系統(tǒng)中，應(yīng)該包括了地方各級(jí)人民法院。也就是說，地方各級(jí)人民法院在個(gè)案中遇到法律規(guī)范沖突問題，除了“層報(bào)”至最高人民法院，由最高人民法院提起審查要求權(quán)外，可能還有一種提出“審查建議權(quán)”的路徑，由此就產(chǎn)生了地方各級(jí)人民法院提起間接審查要求權(quán)與提起直接審查建議權(quán)的雙重路徑。
地方各級(jí)人民法院的審查建議權(quán)與其層報(bào)至最高人民法院的提請(qǐng)審查權(quán)需要有主次之分和先后之分。一般而言，地方各級(jí)人民法院遇到法律規(guī)范沖突問題，需要通過上級(jí)人民法院（至最高人民法院）逐級(jí)上報(bào)至全國人大常委會(huì)。在這期間，包括最高人民法院在內(nèi)的上級(jí)人民法院要進(jìn)行審查，如果認(rèn)為不符合提請(qǐng)要求，可以終止提請(qǐng)。該審查權(quán)立基于上下級(jí)人民法院之間的監(jiān)督與被監(jiān)督關(guān)系。我國《憲法》第132條第2款規(guī)定：“最高人民法院監(jiān)督地方各級(jí)人民法院和專門人民法院的審判工作，上級(jí)人民法院監(jiān)督下級(jí)人民法院的審判工作”。該條中的“審判工作”指的是審理和判決案件的工作，而審理和判決案件工作的全部內(nèi)容就是認(rèn)定事實(shí)，適用法律。因此，上級(jí)人民法院對(duì)下級(jí)人民法院的監(jiān)督，就是監(jiān)督其在審理和判決案件時(shí)認(rèn)定案件事實(shí)是否清楚，適用法律是否正確。因此，上級(jí)法院理應(yīng)享有對(duì)下級(jí)法院適用法律過程中的法律規(guī)范沖突處理問題的監(jiān)督權(quán)。而下級(jí)法院基于被監(jiān)督的關(guān)系，為了防止法院過多的審查建議涌向全國人大常委會(huì)，保證提請(qǐng)審查的質(zhì)量，逐級(jí)提請(qǐng)是首要的程序。
上級(jí)法院終止提請(qǐng)后，地方各級(jí)人民法院如果仍然認(rèn)為該案件適用的規(guī)范性文件可能違反憲法和法律，可以直接向全國人大常委會(huì)提起審查建議權(quán)，這是《立法法》和《監(jiān)督法》規(guī)定的提出審查建議權(quán)規(guī)范的具體應(yīng)用。因?yàn)閭浒笇彶榈淖罱K決定權(quán)在于全國人大常委會(huì)，上級(jí)法院對(duì)下級(jí)法院在法律適用方面的監(jiān)督權(quán)雖然具有法定效力，但還不足以完全否定法律規(guī)范沖突的最終效力。賦予地方各級(jí)人民法院在逐級(jí)提請(qǐng)被否定后的審查建議權(quán)，也是為了保證法制統(tǒng)一和保障公民權(quán)利，采取一種審慎的態(tài)度。法院在訴訟過程中提出審查建議時(shí)，仍然要保持訴訟中止?fàn)顟B(tài)，待全國人大常委會(huì)反饋回復(fù)后，再恢復(fù)訴訟。
需要指出的是，地方各級(jí)人民法院是否可以直接向全國人大常委會(huì)提起審查建議，而不首先逐級(jí)向上級(jí)人民法院提請(qǐng)進(jìn)而通過審查要求啟動(dòng)備案審查？地方各級(jí)人民法院是否具有選擇提起審查建議權(quán)和逐級(jí)提請(qǐng)進(jìn)而提起審查要求權(quán)？《立法法》和《監(jiān)督法》并沒有給出答案。一個(gè)較為充分的理由是防止過多的審查建議給全國人大常委會(huì)的備案審查工作帶來負(fù)擔(dān)，而上級(jí)人民法院和最高人民法院享有對(duì)下級(jí)法院的監(jiān)督權(quán)，因此由上級(jí)和最高人民法院過濾不合適的提請(qǐng)較為合適。地方各級(jí)人民法院是發(fā)現(xiàn)規(guī)范性文件違法違憲的重要主體，以違憲為例，適用違憲才是合憲性疑慮的主要表現(xiàn)形式。因此，是否賦予地方法院直接提起審查建議的權(quán)利，還是必須要先提請(qǐng)，應(yīng)該由法律作出明確地規(guī)定。
四、備案審查的溯及力與法院訴訟終止后的銜接機(jī)制
《立法法》和《監(jiān)督法》僅僅解決了法院訴訟過程中為保障當(dāng)事人權(quán)利，針對(duì)案件適用的規(guī)范性文件向全國人大常委會(huì)提起審查建議或?qū)彶橐蟮膯栴}。但如潘洪斌案所見，法院沒有提請(qǐng)備案審查，當(dāng)事人根據(jù)《立法法》第99條第2款“公民的審查建議權(quán)”在訴訟終結(jié)后提起備案審查，并通過備案審查撤銷或改變了案件適用的規(guī)范性文件，那么當(dāng)事人的權(quán)利如何得到救濟(jì)呢？備案審查的公民權(quán)利保障功能除了通過訴訟過程中的提請(qǐng)備案審查得到貫徹，還應(yīng)該增設(shè)訴訟終結(jié)后當(dāng)事人權(quán)利保障制度。但訴訟終結(jié)后通過備案審查撤銷或修改規(guī)范性文件，遇到的一個(gè)最大的難題就是其是否具有溯及力問題。潘洪斌在備案審查后向杭州市檢察院提出再審請(qǐng)求，最后檢察院以制定機(jī)關(guān)修改規(guī)范性文件不具有溯及力予以駁回。因此有必要對(duì)備案審查程序撤銷或修改的規(guī)范性文件的溯及力問題進(jìn)行專門分析。
所謂法的溯及力是關(guān)于法是否有溯及既往的效力的問題，即法對(duì)它生效前所發(fā)生的事件和行為是否適用的問題，如果適用即為有溯及力，如果不適用即為沒有溯及力。我國《立法法》第93條規(guī)定：“法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章不溯及既往，但為了更好地保護(hù)公民、法人和其他組織的權(quán)利和利益的特別規(guī)定除外”。該條確立了法不溯及既往為原則、有利法律溯及既往為例外的法的從舊兼有利原則。也就是說，《立法法》在溯及力規(guī)定方面，首先承認(rèn)法律一般沒有溯及力，以行為時(shí)的法律為準(zhǔn)，不能要求人們遵守還沒有制定出來的法律，法只對(duì)其生效后的人們的行為起規(guī)范作用。但任何原則都是相對(duì)的，《立法法》規(guī)定的是從輕例外，或者說有利于公民例外，主要適用于公法領(lǐng)域。即當(dāng)新的法律規(guī)定減輕行為人的責(zé)任或增加公民的權(quán)利時(shí)，新法可以溯及既往。潘洪斌案中，作為備案審查結(jié)果的地方性法規(guī)的修改，能不能溯及至之前的潘洪斌的行為，是否應(yīng)該遵循我國《立法法》確立的“從舊兼從輕原則”？筆者認(rèn)為，可以溯及至潘洪斌的先前行為。原因有四：第一，按照新修改的地方性法規(guī)，明顯可以減輕潘洪斌的責(zé)任；第二，潘洪斌在案件審判過程中已經(jīng)提出過該地方性法規(guī)違反法律；第三，審判法院沒有履行法定職責(zé)，審查所適用的地方性法規(guī)是否違反法律；第四，潘洪斌在訴訟終結(jié)后提起了備案審查，屬于利害關(guān)系人，即當(dāng)事人提起備案審查，如果備案審查的結(jié)果無法溯及至當(dāng)事人，則顯失公平。奧地利和我國臺(tái)灣地區(qū)在“違憲審查”發(fā)展進(jìn)程中曾實(shí)行溯及至當(dāng)事人個(gè)案權(quán)利保護(hù)的“射中者獎(jiǎng)金”制度，有“誰提起，就溯及誰；不提起，就不溯及”的規(guī)則。
值得注意的是，《立法法》第100條和《監(jiān)督法》第33條規(guī)定了備案審查柔性機(jī)制在前和剛性機(jī)制補(bǔ)充的雙重處理機(jī)制：一是備案審查機(jī)關(guān)向制定機(jī)關(guān)提出書面審查意見，建議其修改，最終由制定機(jī)關(guān)自行修改；二是在制定機(jī)關(guān)不予修改，備案審查機(jī)關(guān)行使剛性的處理權(quán)，直接撤銷。這兩種機(jī)制所導(dǎo)致的規(guī)范性文件被撤銷、修改，是否具有相同的溯及力，學(xué)界還存在爭議。柔性機(jī)制充分體現(xiàn)了我國國家機(jī)關(guān)之間的團(tuán)結(jié)協(xié)作模式，盡量采取非對(duì)抗的方式，以溝通協(xié)商的方式處理問題。備案審查機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)規(guī)范性文件同憲法或法律相抵觸的，首先向制定機(jī)關(guān)提出書面審查意見、研究意見，要求制定機(jī)關(guān)在2個(gè)月內(nèi)研究提出是否修改的意見。如果制定機(jī)關(guān)不予修改，最后經(jīng)由委員長會(huì)議提請(qǐng)常委會(huì)會(huì)議審議進(jìn)行撤銷。目前，我國的備案審查都采取柔性方式，即在備案審查過程中，全國人大常委會(huì)法工委提出書面審查建議后由制定機(jī)關(guān)進(jìn)行修改，潘洪斌案即是如此。在這種情況下，無論是官方還是學(xué)界，都認(rèn)為采取柔性方式就可以避免備案審查機(jī)關(guān)剛性撤銷規(guī)范性文件所導(dǎo)致的溯及力問題。而備案審查機(jī)關(guān)至今沒有通過剛性的方式撤銷規(guī)范性文件，某種程度上也是因?yàn)閷?duì)溯及力問題還沒有達(dá)成一致意見。筆者認(rèn)為，在備案審查程序開啟以后，無論是通過柔性的制定機(jī)關(guān)修改方式，還是剛性的備案機(jī)關(guān)撤銷方式，都是備案審查的結(jié)果，不應(yīng)該在溯及力上有所區(qū)別。其中，柔性的制定機(jī)關(guān)修改方式，不同于一般情況下制定機(jī)關(guān)自行修改規(guī)范性文件的方式。前者歸屬于備案審查的溯及力問題，是因備案審查機(jī)關(guān)的審查意見而進(jìn)行的修改；后者純粹是制定機(jī)關(guān)的意思表達(dá)，不存在對(duì)修改之前法院裁判等的溯及力問題。
綜上所述，當(dāng)事人在訴訟終結(jié)后向備案審查機(jī)關(guān)提出案件適用的規(guī)范性文件違反憲法和法律，最后備案審查機(jī)關(guān)通過柔性或剛性程序，導(dǎo)致該規(guī)范性文件被修改或撤銷，此時(shí)應(yīng)該對(duì)個(gè)案中的當(dāng)事人具有溯及力。我國應(yīng)該通過法律予以明確該特殊情況下不遵守法不溯及既往原則的特例。目前法律沒有作出明確規(guī)定前，在具體程序設(shè)置上，當(dāng)事人應(yīng)該在提請(qǐng)全國人大常委會(huì)備案審查時(shí)，一并說明規(guī)范性文件沖突所依附的案件情況。全國人大常委會(huì)審查基于個(gè)案的規(guī)范性文件違反憲法和法律時(shí)，其審查程序應(yīng)有別于抽象審查，至少涉及案件事實(shí)以及基于案件事實(shí)對(duì)抽象條款的具體化。審查結(jié)束后，除了應(yīng)該對(duì)當(dāng)事人反饋外，還應(yīng)該向有關(guān)法院或檢察院發(fā)布監(jiān)督建議，指明其適用法律錯(cuò)誤，建議啟動(dòng)再審。由此可免去當(dāng)事人啟動(dòng)再審時(shí)可能遭遇的駁回情形。
五、結(jié)語：邁向人權(quán)保障的中國特色備案審查制度
我國的備案審查制度，實(shí)際上承載著人們長期以來對(duì)合憲性審查、合法性審查之事后糾錯(cuò)程序開啟的期待。這一制度隨著2017年、2018年、2019年全國人大常委會(huì)法工委向全國人大常委會(huì)作的三次備案審查工作報(bào)告，以及2019年發(fā)布的14起典型備案審查案例，更加受到人們的關(guān)注并被寄予厚望。而潘洪斌案作為我國推進(jìn)、完善備案審查制度進(jìn)程中的典型案例，提出了一個(gè)十分值得思考的問題，就是在訴訟終結(jié)后人大備案審查與法院訴訟相銜接的問題，并引申至我國備案審查制度是否要實(shí)現(xiàn)保障人權(quán)功能以及如何保障的問題。
該問題的解決，至少涉及四個(gè)思考進(jìn)路：第一，法院在處理類似法律規(guī)范沖突時(shí)，它到底有什么樣的權(quán)限范圍，就是職責(zé)是什么。這個(gè)問題搞清楚了，那么我們?nèi)绻J(rèn)定法院是違反了職責(zé)，最后就應(yīng)該通過再審等方式保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益。第二，我國備案審查的功能定位是什么？當(dāng)備案審查遭遇個(gè)案中涉及個(gè)人權(quán)利保護(hù)的備案審查訴求時(shí)，全國人大常委會(huì)作為備案審查機(jī)關(guān)應(yīng)該如何處理？是否可以設(shè)置不同于抽象審查請(qǐng)求的備案審查程序來進(jìn)一步保護(hù)個(gè)人的權(quán)利，這都來源于對(duì)備案審查功能定位的思考。與此相關(guān)，全國人大常委會(huì)備案審查如何對(duì)待個(gè)案中的權(quán)利保護(hù)，也是需要思考的問題。第三，我國國家機(jī)關(guān)之間的合作關(guān)系，采取合力共同完成備案審查。備案審查工作的參與者不僅僅是在全國人大常委會(huì)，還包括其他國家機(jī)關(guān)。采取非對(duì)抗式的方式，以溝通和協(xié)商來解決，最后才采取剛性監(jiān)督的方式。第四，制定機(jī)關(guān)主動(dòng)撤銷、修改或廢止規(guī)范性文件，是否存在溯及力問題。按照傳統(tǒng)理論，制定機(jī)關(guān)主動(dòng)撤銷行為，是一種自然狀態(tài)下法律的變動(dòng)，不涉及溯及力問題。我國目前的備案審查，是一種非正式監(jiān)督方式，主要通過與制定機(jī)關(guān)協(xié)商的方式，采取由制定機(jī)關(guān)主動(dòng)進(jìn)行撤銷，也從某種程度上也避免了考慮溯及力問題。但本案所表現(xiàn)出來的邏輯與制定機(jī)關(guān)的自然撤銷、修改不大一樣。因?yàn)楸景甘钱?dāng)事人在訴訟過程中主動(dòng)提出了法律規(guī)范沖突問題，而法院本應(yīng)有職責(zé)判斷是否存在沖突，但法院顯然進(jìn)行了錯(cuò)誤判斷，這已被之后的備案審查所證實(shí)。那么是否要啟動(dòng)再審來保護(hù)當(dāng)事人的權(quán)利呢？我們不能因?yàn)槭侵贫C(jī)關(guān)的主動(dòng)行為，而一概否認(rèn)其對(duì)裁判案件的溯及力問題。當(dāng)然，有關(guān)備案審查的溯及力問題，十分復(fù)雜，需要兼顧法律的安定性和法律的權(quán)威，以及法院的既判力和公民權(quán)利的保護(hù)，如何進(jìn)行利益權(quán)衡，還是一個(gè)值得研究的課題。
綜上，從我國的實(shí)際情況、世界各國合憲性審查制度的發(fā)展趨勢(shì)以及全國人大常委會(huì)和學(xué)界的態(tài)度來看，人權(quán)保障理應(yīng)成為備案審查的重要功能之一。在程序建構(gòu)上，分為兩種情況：第一，根據(jù)《立法法》和《監(jiān)督法》的相關(guān)規(guī)定，我國法院在訴訟過程中應(yīng)該建構(gòu)最高人民法院提出審查要求與地方各級(jí)人民法院提出審查建議的雙重補(bǔ)充機(jī)制。法院在訴訟過程中發(fā)現(xiàn)規(guī)范性文件違反憲法和法律，應(yīng)該中止訴訟，層報(bào)至最高人民法院向有權(quán)機(jī)關(guān)提起備案審查，或在其被否決后直接向有權(quán)機(jī)關(guān)提起備案審查，等待審查結(jié)果再恢復(fù)訴訟。第二，根據(jù)法的溯及力理論，法院訴訟終結(jié)后當(dāng)事人提起的備案審查具有溯及力，法律應(yīng)該規(guī)定此種情況下啟動(dòng)再審程序以救濟(jì)當(dāng)事人的權(quán)利。
習(xí)近平總書記指出：“走什么樣的法治道路、建設(shè)什么樣的法治體系，是由一個(gè)國家的基本國情決定的”；“我們有符合國情的一套理論、一套制度，同時(shí)我們也抱著開放的態(tài)度，無論是傳統(tǒng)的還是外來的，都要取其精華、去其糟粕，但基本的東西必須是我們自己的，我們只能走自己的道路” 。我國法院參與備案審查的制度完善，應(yīng)該遵循我國的具體國情，不能操之過急。法院參與備案審查的具體發(fā)展?fàn)顩r至少取決于三個(gè)要素：我國備案審查（合法性審查和合憲性審查）的發(fā)展需要，社會(huì)各界對(duì)合憲性審查的發(fā)展愿景，以及我國法院在國家機(jī)構(gòu)中的地位和能力水平。我們需要在法治發(fā)展和政治體制改革進(jìn)程中逐步調(diào)整法院的角色定位，讓法院在我國的憲治體系下更充分發(fā)揮其動(dòng)力效果和程序價(jià)值。
?。汉橄迹髂险ù髮W(xué)行政法學(xué)院副教授、西南政法大學(xué)人權(quán)研究院研究員，法學(xué)博士。）
(責(zé)任編輯 葉傳星)
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