內(nèi)容提要：老齡化社會(huì)的到來對(duì)我國《民法通則》中的監(jiān)護(hù)制度提出了新挑戰(zhàn)。《民法總則》適應(yīng)時(shí)代要求，對(duì)于監(jiān)護(hù)制度作了若干重要修正與補(bǔ)充，包括無民事行為能力或者限制民事行為能力的成年人的范圍不再僅局限于 “精神病人”、增補(bǔ)意定監(jiān)護(hù)制度、臨時(shí)監(jiān)護(hù)制度、監(jiān)護(hù)人資格撤銷制度等，但其規(guī)定也存在著諸多不足。基于《民法總則》關(guān)于監(jiān)護(hù)制度的框架性規(guī)定，在編纂民法典婚姻家庭編時(shí)，為適應(yīng)老齡化社會(huì)加強(qiáng)老年人權(quán)益保障的需要，應(yīng)進(jìn)一步完善老年人監(jiān)護(hù)制度，包括改變監(jiān)護(hù)的單一模式，完善成年監(jiān)護(hù)、成年輔助制度的“二元”模式，擴(kuò)大受保護(hù)的被監(jiān)護(hù)主體范圍，完善現(xiàn)有的意定監(jiān)護(hù)、監(jiān)護(hù)監(jiān)督制度等。
關(guān)鍵詞：老齡化社會(huì) 監(jiān)護(hù)制度 成年監(jiān)護(hù) 輔助制度 “二元”保護(hù)模式
老齡化社會(huì)是老年人口占總?cè)丝谶_(dá)到或超過一定的比例的社會(huì)。按照聯(lián)合國的標(biāo)準(zhǔn)，一個(gè)地區(qū)60歲以上老人達(dá)到總?cè)丝诘?0%，或者65歲以上老人占總?cè)丝诘?%，該地區(qū)即進(jìn)入老齡化社會(huì)。①中國大陸自2000年開始65歲及以上的人口比重超過7%，正式進(jìn)入老齡化社會(huì)。國家統(tǒng)計(jì)局“2010年第六次全國人口普查主要數(shù)據(jù)公報(bào)”顯示，大陸31個(gè)省、自治區(qū)、直轄市和現(xiàn)役軍人的人口中，60歲及以上人口為177,648,705人，占13.26%；與2000年第五次全國人口普查相比，60歲及以上人口的比重上升2.93個(gè)百分點(diǎn)。②以65歲及以上的老年人口為例，我國在2000年65歲以上的人口比重為7%，之后呈快速上升的趨勢(shì)，至2016年比重升至10.8%。根據(jù)國家統(tǒng)計(jì)局公布的數(shù)據(jù)，截至2018年年底，我國139,538萬人口中65歲以上的人口為16,658萬人③，占總?cè)丝跀?shù)的11.9%。具體見表1。
關(guān)鍵詞：老齡化社會(huì) 監(jiān)護(hù)制度 成年監(jiān)護(hù) 輔助制度 “二元”保護(hù)模式
老齡化社會(huì)是老年人口占總?cè)丝谶_(dá)到或超過一定的比例的社會(huì)。按照聯(lián)合國的標(biāo)準(zhǔn)，一個(gè)地區(qū)60歲以上老人達(dá)到總?cè)丝诘?0%，或者65歲以上老人占總?cè)丝诘?%，該地區(qū)即進(jìn)入老齡化社會(huì)。①中國大陸自2000年開始65歲及以上的人口比重超過7%，正式進(jìn)入老齡化社會(huì)。國家統(tǒng)計(jì)局“2010年第六次全國人口普查主要數(shù)據(jù)公報(bào)”顯示，大陸31個(gè)省、自治區(qū)、直轄市和現(xiàn)役軍人的人口中，60歲及以上人口為177,648,705人，占13.26%；與2000年第五次全國人口普查相比，60歲及以上人口的比重上升2.93個(gè)百分點(diǎn)。②以65歲及以上的老年人口為例，我國在2000年65歲以上的人口比重為7%，之后呈快速上升的趨勢(shì)，至2016年比重升至10.8%。根據(jù)國家統(tǒng)計(jì)局公布的數(shù)據(jù)，截至2018年年底，我國139,538萬人口中65歲以上的人口為16,658萬人③，占總?cè)丝跀?shù)的11.9%。具體見表1。
2017年1月21日，華盛頓大學(xué)在上海召開的“中國人口老齡化帶來的全球性挑戰(zhàn)”論壇上，華盛頓大學(xué)弗里德曼老齡化研究中心的主任Nancy Morrow-Howell預(yù)測(cè)，到2050年，中國65歲以上人口數(shù)量將從2005年的1億增至3.29億，80歲以上人口將達(dá)到大約1.2億。如果以65歲及以上老年人口占總?cè)丝诒壤闹笜?biāo)測(cè)算，這一比例從7%增加到14%，中國需要26年，而美國需要69年，法國需要115年。⑤而且，中國的人口結(jié)構(gòu)呈現(xiàn)老齡化程度較高、進(jìn)展速度快、失能失智的高齡老年人多的特點(diǎn)。⑥如此快速的人口老齡化帶來了一系列復(fù)雜的社會(huì)問題。其中，如何保護(hù)老年人的權(quán)益，就對(duì)民法中的監(jiān)護(hù)制度提出了嚴(yán)峻挑戰(zhàn)。本文在闡釋2017年頒行的《民法總則》成年監(jiān)護(hù)制度特別是針對(duì)老年人的監(jiān)護(hù)制度的規(guī)定、剖析其不足的基礎(chǔ)上，探討保護(hù)老年人權(quán)益的成年監(jiān)護(hù)與輔助制度并行的“二元”模式，以期對(duì)民法典的編纂有所裨益。
一、我國的成年監(jiān)護(hù)制度
(一)《民法總則》頒行之前的成年監(jiān)護(hù)制度
1986年頒布的《民法通則》規(guī)定的監(jiān)護(hù)制度主要指對(duì)于未成年人和精神病人的監(jiān)護(hù)制度。就成年人而言，只有當(dāng)成年人被人民法院認(rèn)定為無民事行為能力人或者限制民事行為能力人時(shí)，才為其確立監(jiān)護(hù)人。成年監(jiān)護(hù)有關(guān)的法律條文主要有《民法通則》第17條、第18條、第19條和《老年人權(quán)益保障法》第26條。主要內(nèi)容有以下方面。
第一，適用主體主要是行為能力存在瑕疵的精神病人和癡呆癥者。
第二，成年監(jiān)護(hù)人既包括自然人也包括有關(guān)單位等非自然人?！睹穹ㄍ▌t》第17條規(guī)定，精神病人的自然人監(jiān)護(hù)人是配偶、父母、成年子女、其他近親屬以及經(jīng)有關(guān)機(jī)構(gòu)同意的其他愿意承擔(dān)監(jiān)護(hù)職責(zé)的關(guān)系密切的親友；精神病人沒有自然人監(jiān)護(hù)人的，由其所在單位或者住所地村(居)民委員會(huì)或者民政部門擔(dān)任監(jiān)護(hù)人。2012年修訂后的《老年人權(quán)益保障法》第26條規(guī)定，老年人在喪失或者部分喪失行為能力前可以確定自己的監(jiān)護(hù)人；事先沒有確定的，依照法律的有關(guān)規(guī)定確定監(jiān)護(hù)人。
第三，成年監(jiān)護(hù)的方式包括法定監(jiān)護(hù)、指定監(jiān)護(hù)和意定監(jiān)護(hù)三種?！睹穹ㄍ▌t》規(guī)定了成年精神病人只能適用法定監(jiān)護(hù)和指定監(jiān)護(hù)；《老年人權(quán)益保障法》第26條規(guī)定了意定監(jiān)護(hù)，即老年人在喪失或者部分喪失行為能力之前可以與受托人簽訂書面協(xié)議、確定監(jiān)護(hù)人。對(duì)此，有學(xué)者指出，《老年人權(quán)益保障法》這一規(guī)定的立法意義就是表明中國大陸加入了成年監(jiān)護(hù)制度改革的潮流，對(duì)老年監(jiān)護(hù)制度作出了具體規(guī)定，填補(bǔ)了對(duì)喪失或者部分喪失民事行為能力的老年人的意定監(jiān)護(hù)和指定監(jiān)護(hù)制度的立法空白，適應(yīng)了老年社會(huì)的迫切需求。⑦
第四，監(jiān)護(hù)人的職責(zé)、權(quán)利及義務(wù)。監(jiān)護(hù)人應(yīng)依法律規(guī)定積極履行監(jiān)護(hù)職責(zé)，監(jiān)護(hù)人依法行使監(jiān)護(hù)權(quán)的行為不受他人干涉，監(jiān)護(hù)人侵害被監(jiān)護(hù)人合法權(quán)益應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任，等等。
除此之外，《民事訴訟法》和最高人民法院關(guān)于適用《民法通則》的司法解釋中，對(duì)成年監(jiān)護(hù)適用的程序條件也做了相關(guān)的規(guī)定。遺憾的是，上述法律和司法解釋中關(guān)于成年監(jiān)護(hù)均僅限于對(duì)精神病人(癡呆癥者)的監(jiān)護(hù)。
(二)《民法總則》關(guān)于成年監(jiān)護(hù)的規(guī)定
《民法總則》第2章關(guān)于“自然人”的規(guī)定，與《民法通則》相同，依然規(guī)定了“民事權(quán)利能力”與“民事行為能力”，并基于自然人年齡、智力、辨認(rèn)能力的不同，將自然人分為完全民事行為能力人、限制民事行為能力人和無民事行為能力人?！睹穹倓t》中與成年監(jiān)護(hù)制度相關(guān)的規(guī)定主要有以下內(nèi)容。
第一，關(guān)于成年被監(jiān)護(hù)人及其行為能力。不能辨認(rèn)自己行為的成年人為無民事行為能力人，由其法定代理人代理實(shí)施民事法律行為；不能完全辨認(rèn)自己行為的成年人為限制民事行為能力人，實(shí)施民事法律行為由其法定代理人代理或者經(jīng)其法定代理人同意、追認(rèn)，但是可以獨(dú)立實(shí)施純獲利益的民事法律行為或者與其智力、精神健康狀況相適應(yīng)的民事法律行為。
第二，關(guān)于監(jiān)護(hù)人的范圍和順序。無民事行為能力或者限制民事行為能力的成年人，由下列有監(jiān)護(hù)能力的人按順序擔(dān)任監(jiān)護(hù)人：(1)配偶；(2)父母、子女；(3)其他近親屬；(4)其他愿意擔(dān)任監(jiān)護(hù)人的個(gè)人或者組織(須經(jīng)被監(jiān)護(hù)人住所地的居民委員會(huì)、村民委員會(huì)或者民政部門同意)。
第三，指定監(jiān)護(hù)。對(duì)監(jiān)護(hù)人的確定有爭(zhēng)議的，由被監(jiān)護(hù)人住所地的居民委員會(huì)、村民委員會(huì)或者民政部門指定監(jiān)護(hù)人，有關(guān)當(dāng)事人對(duì)指定不服的，可以向人民法院申請(qǐng)指定監(jiān)護(hù)人；有關(guān)當(dāng)事人也可以直接向人民法院申請(qǐng)指定監(jiān)護(hù)人。居民委員會(huì)、村民委員會(huì)、民政部門或者人民法院應(yīng)當(dāng)尊重被監(jiān)護(hù)人的真實(shí)意愿，按照最有利于被監(jiān)護(hù)人的原則在依法具有監(jiān)護(hù)資格的人中指定監(jiān)護(hù)人。人民法院在撤銷監(jiān)護(hù)人資格時(shí)，應(yīng)按照最有利于被監(jiān)護(hù)人的原則依法指定監(jiān)護(hù)人。
第四，臨時(shí)監(jiān)護(hù)。在指定監(jiān)護(hù)人前，被監(jiān)護(hù)人的人身權(quán)利、財(cái)產(chǎn)權(quán)利以及其他合法權(quán)益處于無人保護(hù)狀態(tài)的，由被監(jiān)護(hù)人住所地的居民委員會(huì)、村民委員會(huì)、法律規(guī)定的有關(guān)組織或者民政部門擔(dān)任臨時(shí)監(jiān)護(hù)人。另外，人民法院撤銷監(jiān)護(hù)人資格時(shí)，亦應(yīng)安排必要的臨時(shí)監(jiān)護(hù)措施。
第五，意定監(jiān)護(hù)。具有完全民事行為能力的成年人，可以與其近親屬、其他愿意擔(dān)任監(jiān)護(hù)人的個(gè)人或者組織事先協(xié)商，以書面形式確定自己的監(jiān)護(hù)人。協(xié)商確定的監(jiān)護(hù)人在該成年人喪失或者部分喪失民事行為能力時(shí)，應(yīng)履行監(jiān)護(hù)職責(zé)。
第六，國家監(jiān)護(hù)責(zé)任。沒有依法具有監(jiān)護(hù)資格的人的，監(jiān)護(hù)人由民政部門擔(dān)任，也可以由具備履行監(jiān)護(hù)職責(zé)條件的被監(jiān)護(hù)人住所地的居民委員會(huì)、村民委員會(huì)擔(dān)任。
第七，監(jiān)護(hù)人的職責(zé)。監(jiān)護(hù)人的職責(zé)是代理被監(jiān)護(hù)人實(shí)施民事法律行為，保護(hù)被監(jiān)護(hù)人的人身權(quán)利、財(cái)產(chǎn)權(quán)利以及其他合法權(quán)益等。監(jiān)護(hù)人應(yīng)當(dāng)按照最有利于被監(jiān)護(hù)人的原則履行監(jiān)護(hù)職責(zé)。除為維護(hù)被監(jiān)護(hù)人利益外，監(jiān)護(hù)人不得處分被監(jiān)護(hù)人的財(cái)產(chǎn)。成年人的監(jiān)護(hù)人履行監(jiān)護(hù)職責(zé)，應(yīng)當(dāng)最大限度地尊重被監(jiān)護(hù)人的真實(shí)意愿，保障并協(xié)助被監(jiān)護(hù)人實(shí)施與其智力、精神健康狀況相適應(yīng)的民事法律行為。對(duì)被監(jiān)護(hù)人有能力獨(dú)立處理的事務(wù)，監(jiān)護(hù)人不得干涉。監(jiān)護(hù)人不履行監(jiān)護(hù)職責(zé)或者侵害被監(jiān)護(hù)人合法權(quán)益的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)法律責(zé)任。
第八，監(jiān)護(hù)人資格的撤銷及恢復(fù)。監(jiān)護(hù)人有下列情形之一的，人民法院根據(jù)有關(guān)個(gè)人或者組織⑧的申請(qǐng)，撤銷其監(jiān)護(hù)人資格：(1)實(shí)施嚴(yán)重?fù)p害被監(jiān)護(hù)人身心健康行為的；(2)怠于履行監(jiān)護(hù)職責(zé)，或者無法履行監(jiān)護(hù)職責(zé)并且拒絕將監(jiān)護(hù)職責(zé)部分或者全部委托給他人，導(dǎo)致被監(jiān)護(hù)人處于危困狀態(tài)的；(3)實(shí)施嚴(yán)重侵害被監(jiān)護(hù)人合法權(quán)益的其他行為的。被撤銷監(jiān)護(hù)人資格，并不意味著贍養(yǎng)、扶養(yǎng)義務(wù)的免除，依法負(fù)擔(dān)被監(jiān)護(hù)人贍養(yǎng)費(fèi)、扶養(yǎng)費(fèi)的子女、配偶等，應(yīng)當(dāng)繼續(xù)履行負(fù)擔(dān)的義務(wù)。監(jiān)護(hù)人被撤銷監(jiān)護(hù)資格后，符合條件時(shí)可以申請(qǐng)恢復(fù)監(jiān)護(hù)人資格，即被監(jiān)護(hù)人的父母或者子女被人民法院撤銷監(jiān)護(hù)人資格后，除對(duì)被監(jiān)護(hù)人實(shí)施故意犯罪的外，確有悔改表現(xiàn)的，經(jīng)其申請(qǐng)，人民法院可以在尊重被監(jiān)護(hù)人真實(shí)意愿的前提下，視情況恢復(fù)其監(jiān)護(hù)人資格。
第九，監(jiān)護(hù)關(guān)系終止。有下列情形之一的，監(jiān)護(hù)關(guān)系終止：被監(jiān)護(hù)人取得或者恢復(fù)完全民事行為能力；監(jiān)護(hù)人喪失監(jiān)護(hù)能力；被監(jiān)護(hù)人或者監(jiān)護(hù)人死亡；以及人民法院認(rèn)定監(jiān)護(hù)關(guān)系終止的其他情形。
與《民法通則》中的監(jiān)護(hù)制度相比，《民法總則》的規(guī)定有若干亮點(diǎn)。第一，無民事行為能力或者限制民事行為能力的成年人的范圍不再僅局限于《民法通則》中規(guī)定的“精神病人”，不再使用“精神病人”的法律術(shù)語⑨，而是使用了“不能辨認(rèn)自己行為的成年人”和“不能完全辨認(rèn)自己行為的成年人”第二，明確規(guī)定限制民事行為能力的成年人可以獨(dú)立實(shí)施純獲利益的民事法律行為；第三，填補(bǔ)了《民法通則》的法律漏洞，規(guī)定了臨時(shí)監(jiān)護(hù)、意定監(jiān)護(hù)、監(jiān)護(hù)人資格的撤銷與恢復(fù)制度；第四，強(qiáng)調(diào)指定監(jiān)護(hù)和監(jiān)護(hù)人履行監(jiān)護(hù)職責(zé)時(shí)，應(yīng)當(dāng)尊重被監(jiān)護(hù)人的真實(shí)意愿和堅(jiān)持最有利于被監(jiān)護(hù)人的原則?！睹穹倓t》的這些變化，既回應(yīng)了社會(huì)現(xiàn)實(shí)的需求，適應(yīng)社會(huì)老齡化的變化，也體現(xiàn)了保障弱者、人文關(guān)懷的理念。⑩
二、《民法總則》關(guān)于成年監(jiān)護(hù)制度規(guī)定的不足之處
自20世紀(jì)60年代末起，隨著人口的老齡化和人權(quán)保障理論的發(fā)展，越來越多的國家關(guān)注老年人利益的保護(hù)，關(guān)注成年障礙者的人權(quán)及其殘存能力，發(fā)展了關(guān)于身心障礙人福利新理念，重視平?；?Normalization)和“尊重自我決定權(quán)”。伴隨著尊重并保障身心障礙者人權(quán)的思想獲得普遍的承認(rèn)，一系列保護(hù)身心障礙者的國際性公約先后通過，如聯(lián)合國1971年通過了《智力殘疾人權(quán)利宣言》、1975年通過了《殘疾人權(quán)利宣言》、1991年通過了《聯(lián)合國老年人原則》?！堵?lián)合國老年人原則》旗幟鮮明地宣示：老年人享有家庭和社區(qū)的照顧和保護(hù)；老年人應(yīng)享有保健服務(wù)，以幫助他們保持或恢復(fù)身體、智力和情緒的最佳水平并預(yù)防或延緩疾病的發(fā)生；老年人應(yīng)享有各種社會(huì)和法律服務(wù)，以提高其自主能力并使他們得到更好的保護(hù)和照顧；老年人享有人權(quán)和基本自由，包括充分尊重他們的尊嚴(yán)、信仰、需要和隱私，并尊重他們對(duì)自己的照顧和生活品質(zhì)做抉擇的權(quán)利。?
與此同時(shí)，許多國家和地區(qū)紛紛修改民法中原來的禁治產(chǎn)制度、準(zhǔn)禁治產(chǎn)制度，從過去限制被監(jiān)護(hù)人的行為到通過設(shè)置監(jiān)護(hù)、照護(hù)、保佐、輔助等制度來幫助老年人參與社會(huì)生活，同時(shí)強(qiáng)調(diào)國家責(zé)任。如，法國在1968年、奧地利在1983年、德國在1990年、日本在1999年、韓國在2013年分別對(duì)原來的制度進(jìn)行了修改與完善，奉行一種全新的成年人監(jiān)護(hù)、照護(hù)的理念，從全面監(jiān)護(hù)轉(zhuǎn)向部分監(jiān)護(hù)，重視成年障礙者的人權(quán)，尊重其殘余意思能力和自我決定權(quán)，援助其在不受歧視的條件下平等、正常地參與社會(huì)生活。改革后的成年監(jiān)護(hù)制度盡管在立法形態(tài)上多姿多彩，但卻呈現(xiàn)出相對(duì)一致的立法趨勢(shì)，表現(xiàn)為從醫(yī)療監(jiān)護(hù)模式轉(zhuǎn)向人權(quán)監(jiān)護(hù)模式、從全面監(jiān)護(hù)轉(zhuǎn)向部分監(jiān)護(hù)、制度利用者擴(kuò)大化、保護(hù)與支援措施多元化、意定監(jiān)護(hù)為主法定監(jiān)護(hù)為輔?，等等。與之相比，《民法總則》中規(guī)定的成年監(jiān)護(hù)制度，仍然存在諸多缺陷。
(一)關(guān)于監(jiān)護(hù)、輔助的理念亟待進(jìn)一步更新
正如前述，許多國家設(shè)立了全新的成年監(jiān)護(hù)、照護(hù)、保佐、輔助制度，以“保護(hù)智能障礙者本人”，尊重本人的自己決定權(quán)，發(fā)揮本人的尚余能力，及維持本人正常化生活。?《民法總則》中的成年監(jiān)護(hù)制度，與自然人的民事行為能力制度緊密相關(guān)。民事行為能力制度解決的是自然人能以自己的行為取得民事權(quán)利、承擔(dān)民事義務(wù)的資格?，如果自然人沒有相應(yīng)的民事行為能力而進(jìn)行了民事活動(dòng)，其行為的法律效力就會(huì)受到影響，這種制度安排主要是從交易安全的角度考慮的，依然立足于對(duì)“無民事行為能力人”“限制民事行為能力人”的行為能力“補(bǔ)正”。雖然成年監(jiān)護(hù)制度中包括意定監(jiān)護(hù)制度，但意定監(jiān)護(hù)制度的目的仍然是保障“具有完全民事行為能力的”老年人與其近親屬、其他愿意擔(dān)任監(jiān)護(hù)人的個(gè)人或者組織事先協(xié)商，以書面形式確定自己的“監(jiān)護(hù)人”，在該老年人喪失或者部分喪失民事行為能力時(shí)，由協(xié)商確定的監(jiān)護(hù)人履行“監(jiān)護(hù)職責(zé)”，即代理被監(jiān)護(hù)人實(shí)施民事法律行為，保護(hù)被監(jiān)護(hù)人的人身權(quán)利、財(cái)產(chǎn)權(quán)利以及其他合法權(quán)益等。與現(xiàn)代成年監(jiān)護(hù)、照護(hù)、輔助制度的理念尚有差距，在重視成年障礙者人權(quán)、尊重其殘余意思能力和自我決定權(quán)、援助其在不受歧視的條件下平等正常地參與社會(huì)生活方面存有不足。
(二)監(jiān)護(hù)模式單一
一、我國的成年監(jiān)護(hù)制度
(一)《民法總則》頒行之前的成年監(jiān)護(hù)制度
1986年頒布的《民法通則》規(guī)定的監(jiān)護(hù)制度主要指對(duì)于未成年人和精神病人的監(jiān)護(hù)制度。就成年人而言，只有當(dāng)成年人被人民法院認(rèn)定為無民事行為能力人或者限制民事行為能力人時(shí)，才為其確立監(jiān)護(hù)人。成年監(jiān)護(hù)有關(guān)的法律條文主要有《民法通則》第17條、第18條、第19條和《老年人權(quán)益保障法》第26條。主要內(nèi)容有以下方面。
第一，適用主體主要是行為能力存在瑕疵的精神病人和癡呆癥者。
第二，成年監(jiān)護(hù)人既包括自然人也包括有關(guān)單位等非自然人?！睹穹ㄍ▌t》第17條規(guī)定，精神病人的自然人監(jiān)護(hù)人是配偶、父母、成年子女、其他近親屬以及經(jīng)有關(guān)機(jī)構(gòu)同意的其他愿意承擔(dān)監(jiān)護(hù)職責(zé)的關(guān)系密切的親友；精神病人沒有自然人監(jiān)護(hù)人的，由其所在單位或者住所地村(居)民委員會(huì)或者民政部門擔(dān)任監(jiān)護(hù)人。2012年修訂后的《老年人權(quán)益保障法》第26條規(guī)定，老年人在喪失或者部分喪失行為能力前可以確定自己的監(jiān)護(hù)人；事先沒有確定的，依照法律的有關(guān)規(guī)定確定監(jiān)護(hù)人。
第三，成年監(jiān)護(hù)的方式包括法定監(jiān)護(hù)、指定監(jiān)護(hù)和意定監(jiān)護(hù)三種?！睹穹ㄍ▌t》規(guī)定了成年精神病人只能適用法定監(jiān)護(hù)和指定監(jiān)護(hù)；《老年人權(quán)益保障法》第26條規(guī)定了意定監(jiān)護(hù)，即老年人在喪失或者部分喪失行為能力之前可以與受托人簽訂書面協(xié)議、確定監(jiān)護(hù)人。對(duì)此，有學(xué)者指出，《老年人權(quán)益保障法》這一規(guī)定的立法意義就是表明中國大陸加入了成年監(jiān)護(hù)制度改革的潮流，對(duì)老年監(jiān)護(hù)制度作出了具體規(guī)定，填補(bǔ)了對(duì)喪失或者部分喪失民事行為能力的老年人的意定監(jiān)護(hù)和指定監(jiān)護(hù)制度的立法空白，適應(yīng)了老年社會(huì)的迫切需求。⑦
第四，監(jiān)護(hù)人的職責(zé)、權(quán)利及義務(wù)。監(jiān)護(hù)人應(yīng)依法律規(guī)定積極履行監(jiān)護(hù)職責(zé)，監(jiān)護(hù)人依法行使監(jiān)護(hù)權(quán)的行為不受他人干涉，監(jiān)護(hù)人侵害被監(jiān)護(hù)人合法權(quán)益應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任，等等。
除此之外，《民事訴訟法》和最高人民法院關(guān)于適用《民法通則》的司法解釋中，對(duì)成年監(jiān)護(hù)適用的程序條件也做了相關(guān)的規(guī)定。遺憾的是，上述法律和司法解釋中關(guān)于成年監(jiān)護(hù)均僅限于對(duì)精神病人(癡呆癥者)的監(jiān)護(hù)。
(二)《民法總則》關(guān)于成年監(jiān)護(hù)的規(guī)定
《民法總則》第2章關(guān)于“自然人”的規(guī)定，與《民法通則》相同，依然規(guī)定了“民事權(quán)利能力”與“民事行為能力”，并基于自然人年齡、智力、辨認(rèn)能力的不同，將自然人分為完全民事行為能力人、限制民事行為能力人和無民事行為能力人?！睹穹倓t》中與成年監(jiān)護(hù)制度相關(guān)的規(guī)定主要有以下內(nèi)容。
第一，關(guān)于成年被監(jiān)護(hù)人及其行為能力。不能辨認(rèn)自己行為的成年人為無民事行為能力人，由其法定代理人代理實(shí)施民事法律行為；不能完全辨認(rèn)自己行為的成年人為限制民事行為能力人，實(shí)施民事法律行為由其法定代理人代理或者經(jīng)其法定代理人同意、追認(rèn)，但是可以獨(dú)立實(shí)施純獲利益的民事法律行為或者與其智力、精神健康狀況相適應(yīng)的民事法律行為。
第二，關(guān)于監(jiān)護(hù)人的范圍和順序。無民事行為能力或者限制民事行為能力的成年人，由下列有監(jiān)護(hù)能力的人按順序擔(dān)任監(jiān)護(hù)人：(1)配偶；(2)父母、子女；(3)其他近親屬；(4)其他愿意擔(dān)任監(jiān)護(hù)人的個(gè)人或者組織(須經(jīng)被監(jiān)護(hù)人住所地的居民委員會(huì)、村民委員會(huì)或者民政部門同意)。
第三，指定監(jiān)護(hù)。對(duì)監(jiān)護(hù)人的確定有爭(zhēng)議的，由被監(jiān)護(hù)人住所地的居民委員會(huì)、村民委員會(huì)或者民政部門指定監(jiān)護(hù)人，有關(guān)當(dāng)事人對(duì)指定不服的，可以向人民法院申請(qǐng)指定監(jiān)護(hù)人；有關(guān)當(dāng)事人也可以直接向人民法院申請(qǐng)指定監(jiān)護(hù)人。居民委員會(huì)、村民委員會(huì)、民政部門或者人民法院應(yīng)當(dāng)尊重被監(jiān)護(hù)人的真實(shí)意愿，按照最有利于被監(jiān)護(hù)人的原則在依法具有監(jiān)護(hù)資格的人中指定監(jiān)護(hù)人。人民法院在撤銷監(jiān)護(hù)人資格時(shí)，應(yīng)按照最有利于被監(jiān)護(hù)人的原則依法指定監(jiān)護(hù)人。
第四，臨時(shí)監(jiān)護(hù)。在指定監(jiān)護(hù)人前，被監(jiān)護(hù)人的人身權(quán)利、財(cái)產(chǎn)權(quán)利以及其他合法權(quán)益處于無人保護(hù)狀態(tài)的，由被監(jiān)護(hù)人住所地的居民委員會(huì)、村民委員會(huì)、法律規(guī)定的有關(guān)組織或者民政部門擔(dān)任臨時(shí)監(jiān)護(hù)人。另外，人民法院撤銷監(jiān)護(hù)人資格時(shí)，亦應(yīng)安排必要的臨時(shí)監(jiān)護(hù)措施。
第五，意定監(jiān)護(hù)。具有完全民事行為能力的成年人，可以與其近親屬、其他愿意擔(dān)任監(jiān)護(hù)人的個(gè)人或者組織事先協(xié)商，以書面形式確定自己的監(jiān)護(hù)人。協(xié)商確定的監(jiān)護(hù)人在該成年人喪失或者部分喪失民事行為能力時(shí)，應(yīng)履行監(jiān)護(hù)職責(zé)。
第六，國家監(jiān)護(hù)責(zé)任。沒有依法具有監(jiān)護(hù)資格的人的，監(jiān)護(hù)人由民政部門擔(dān)任，也可以由具備履行監(jiān)護(hù)職責(zé)條件的被監(jiān)護(hù)人住所地的居民委員會(huì)、村民委員會(huì)擔(dān)任。
第七，監(jiān)護(hù)人的職責(zé)。監(jiān)護(hù)人的職責(zé)是代理被監(jiān)護(hù)人實(shí)施民事法律行為，保護(hù)被監(jiān)護(hù)人的人身權(quán)利、財(cái)產(chǎn)權(quán)利以及其他合法權(quán)益等。監(jiān)護(hù)人應(yīng)當(dāng)按照最有利于被監(jiān)護(hù)人的原則履行監(jiān)護(hù)職責(zé)。除為維護(hù)被監(jiān)護(hù)人利益外，監(jiān)護(hù)人不得處分被監(jiān)護(hù)人的財(cái)產(chǎn)。成年人的監(jiān)護(hù)人履行監(jiān)護(hù)職責(zé)，應(yīng)當(dāng)最大限度地尊重被監(jiān)護(hù)人的真實(shí)意愿，保障并協(xié)助被監(jiān)護(hù)人實(shí)施與其智力、精神健康狀況相適應(yīng)的民事法律行為。對(duì)被監(jiān)護(hù)人有能力獨(dú)立處理的事務(wù)，監(jiān)護(hù)人不得干涉。監(jiān)護(hù)人不履行監(jiān)護(hù)職責(zé)或者侵害被監(jiān)護(hù)人合法權(quán)益的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)法律責(zé)任。
第八，監(jiān)護(hù)人資格的撤銷及恢復(fù)。監(jiān)護(hù)人有下列情形之一的，人民法院根據(jù)有關(guān)個(gè)人或者組織⑧的申請(qǐng)，撤銷其監(jiān)護(hù)人資格：(1)實(shí)施嚴(yán)重?fù)p害被監(jiān)護(hù)人身心健康行為的；(2)怠于履行監(jiān)護(hù)職責(zé)，或者無法履行監(jiān)護(hù)職責(zé)并且拒絕將監(jiān)護(hù)職責(zé)部分或者全部委托給他人，導(dǎo)致被監(jiān)護(hù)人處于危困狀態(tài)的；(3)實(shí)施嚴(yán)重侵害被監(jiān)護(hù)人合法權(quán)益的其他行為的。被撤銷監(jiān)護(hù)人資格，并不意味著贍養(yǎng)、扶養(yǎng)義務(wù)的免除，依法負(fù)擔(dān)被監(jiān)護(hù)人贍養(yǎng)費(fèi)、扶養(yǎng)費(fèi)的子女、配偶等，應(yīng)當(dāng)繼續(xù)履行負(fù)擔(dān)的義務(wù)。監(jiān)護(hù)人被撤銷監(jiān)護(hù)資格后，符合條件時(shí)可以申請(qǐng)恢復(fù)監(jiān)護(hù)人資格，即被監(jiān)護(hù)人的父母或者子女被人民法院撤銷監(jiān)護(hù)人資格后，除對(duì)被監(jiān)護(hù)人實(shí)施故意犯罪的外，確有悔改表現(xiàn)的，經(jīng)其申請(qǐng)，人民法院可以在尊重被監(jiān)護(hù)人真實(shí)意愿的前提下，視情況恢復(fù)其監(jiān)護(hù)人資格。
第九，監(jiān)護(hù)關(guān)系終止。有下列情形之一的，監(jiān)護(hù)關(guān)系終止：被監(jiān)護(hù)人取得或者恢復(fù)完全民事行為能力；監(jiān)護(hù)人喪失監(jiān)護(hù)能力；被監(jiān)護(hù)人或者監(jiān)護(hù)人死亡；以及人民法院認(rèn)定監(jiān)護(hù)關(guān)系終止的其他情形。
與《民法通則》中的監(jiān)護(hù)制度相比，《民法總則》的規(guī)定有若干亮點(diǎn)。第一，無民事行為能力或者限制民事行為能力的成年人的范圍不再僅局限于《民法通則》中規(guī)定的“精神病人”，不再使用“精神病人”的法律術(shù)語⑨，而是使用了“不能辨認(rèn)自己行為的成年人”和“不能完全辨認(rèn)自己行為的成年人”第二，明確規(guī)定限制民事行為能力的成年人可以獨(dú)立實(shí)施純獲利益的民事法律行為；第三，填補(bǔ)了《民法通則》的法律漏洞，規(guī)定了臨時(shí)監(jiān)護(hù)、意定監(jiān)護(hù)、監(jiān)護(hù)人資格的撤銷與恢復(fù)制度；第四，強(qiáng)調(diào)指定監(jiān)護(hù)和監(jiān)護(hù)人履行監(jiān)護(hù)職責(zé)時(shí)，應(yīng)當(dāng)尊重被監(jiān)護(hù)人的真實(shí)意愿和堅(jiān)持最有利于被監(jiān)護(hù)人的原則?！睹穹倓t》的這些變化，既回應(yīng)了社會(huì)現(xiàn)實(shí)的需求，適應(yīng)社會(huì)老齡化的變化，也體現(xiàn)了保障弱者、人文關(guān)懷的理念。⑩
二、《民法總則》關(guān)于成年監(jiān)護(hù)制度規(guī)定的不足之處
自20世紀(jì)60年代末起，隨著人口的老齡化和人權(quán)保障理論的發(fā)展，越來越多的國家關(guān)注老年人利益的保護(hù)，關(guān)注成年障礙者的人權(quán)及其殘存能力，發(fā)展了關(guān)于身心障礙人福利新理念，重視平?；?Normalization)和“尊重自我決定權(quán)”。伴隨著尊重并保障身心障礙者人權(quán)的思想獲得普遍的承認(rèn)，一系列保護(hù)身心障礙者的國際性公約先后通過，如聯(lián)合國1971年通過了《智力殘疾人權(quán)利宣言》、1975年通過了《殘疾人權(quán)利宣言》、1991年通過了《聯(lián)合國老年人原則》?！堵?lián)合國老年人原則》旗幟鮮明地宣示：老年人享有家庭和社區(qū)的照顧和保護(hù)；老年人應(yīng)享有保健服務(wù)，以幫助他們保持或恢復(fù)身體、智力和情緒的最佳水平并預(yù)防或延緩疾病的發(fā)生；老年人應(yīng)享有各種社會(huì)和法律服務(wù)，以提高其自主能力并使他們得到更好的保護(hù)和照顧；老年人享有人權(quán)和基本自由，包括充分尊重他們的尊嚴(yán)、信仰、需要和隱私，并尊重他們對(duì)自己的照顧和生活品質(zhì)做抉擇的權(quán)利。?
與此同時(shí)，許多國家和地區(qū)紛紛修改民法中原來的禁治產(chǎn)制度、準(zhǔn)禁治產(chǎn)制度，從過去限制被監(jiān)護(hù)人的行為到通過設(shè)置監(jiān)護(hù)、照護(hù)、保佐、輔助等制度來幫助老年人參與社會(huì)生活，同時(shí)強(qiáng)調(diào)國家責(zé)任。如，法國在1968年、奧地利在1983年、德國在1990年、日本在1999年、韓國在2013年分別對(duì)原來的制度進(jìn)行了修改與完善，奉行一種全新的成年人監(jiān)護(hù)、照護(hù)的理念，從全面監(jiān)護(hù)轉(zhuǎn)向部分監(jiān)護(hù)，重視成年障礙者的人權(quán)，尊重其殘余意思能力和自我決定權(quán)，援助其在不受歧視的條件下平等、正常地參與社會(huì)生活。改革后的成年監(jiān)護(hù)制度盡管在立法形態(tài)上多姿多彩，但卻呈現(xiàn)出相對(duì)一致的立法趨勢(shì)，表現(xiàn)為從醫(yī)療監(jiān)護(hù)模式轉(zhuǎn)向人權(quán)監(jiān)護(hù)模式、從全面監(jiān)護(hù)轉(zhuǎn)向部分監(jiān)護(hù)、制度利用者擴(kuò)大化、保護(hù)與支援措施多元化、意定監(jiān)護(hù)為主法定監(jiān)護(hù)為輔?，等等。與之相比，《民法總則》中規(guī)定的成年監(jiān)護(hù)制度，仍然存在諸多缺陷。
(一)關(guān)于監(jiān)護(hù)、輔助的理念亟待進(jìn)一步更新
正如前述，許多國家設(shè)立了全新的成年監(jiān)護(hù)、照護(hù)、保佐、輔助制度，以“保護(hù)智能障礙者本人”，尊重本人的自己決定權(quán)，發(fā)揮本人的尚余能力，及維持本人正常化生活。?《民法總則》中的成年監(jiān)護(hù)制度，與自然人的民事行為能力制度緊密相關(guān)。民事行為能力制度解決的是自然人能以自己的行為取得民事權(quán)利、承擔(dān)民事義務(wù)的資格?，如果自然人沒有相應(yīng)的民事行為能力而進(jìn)行了民事活動(dòng)，其行為的法律效力就會(huì)受到影響，這種制度安排主要是從交易安全的角度考慮的，依然立足于對(duì)“無民事行為能力人”“限制民事行為能力人”的行為能力“補(bǔ)正”。雖然成年監(jiān)護(hù)制度中包括意定監(jiān)護(hù)制度，但意定監(jiān)護(hù)制度的目的仍然是保障“具有完全民事行為能力的”老年人與其近親屬、其他愿意擔(dān)任監(jiān)護(hù)人的個(gè)人或者組織事先協(xié)商，以書面形式確定自己的“監(jiān)護(hù)人”，在該老年人喪失或者部分喪失民事行為能力時(shí)，由協(xié)商確定的監(jiān)護(hù)人履行“監(jiān)護(hù)職責(zé)”，即代理被監(jiān)護(hù)人實(shí)施民事法律行為，保護(hù)被監(jiān)護(hù)人的人身權(quán)利、財(cái)產(chǎn)權(quán)利以及其他合法權(quán)益等。與現(xiàn)代成年監(jiān)護(hù)、照護(hù)、輔助制度的理念尚有差距，在重視成年障礙者人權(quán)、尊重其殘余意思能力和自我決定權(quán)、援助其在不受歧視的條件下平等正常地參與社會(huì)生活方面存有不足。
(二)監(jiān)護(hù)模式單一
《民法總則》作為調(diào)整民事關(guān)系的基本法，只有針對(duì)成年人的成年監(jiān)護(hù)制度，而沒有相關(guān)的輔助等制度，監(jiān)護(hù)制度層次單一，不能滿足不同的行為能力人的需求。《民法總則》將民事行為能力區(qū)分為完全民事行為能力、限制民事行為能力和無民事行為能力，不同行為能力的人行使民事權(quán)利、履行民事義務(wù)、承擔(dān)民事責(zé)任的區(qū)別較大。只是籠統(tǒng)地規(guī)定對(duì)限制民事行為能力人和無民事行為能力人加以監(jiān)護(hù)?，造成監(jiān)護(hù)制度層次單一，也忽視了判斷能力不夠充分的人的殘存能力，難以滿足老年人的多元需求。日本民法中的相關(guān)制度可資借鑒。日本法中對(duì)成年人的保護(hù)有三種情況：(1)因精神上的障礙而欠缺辨識(shí)事理的能力，并處于常態(tài)者，可以啟動(dòng)監(jiān)護(hù)；(2)因精神上的障礙，辨識(shí)事理的能力顯著不足者，可以啟動(dòng)保佐；(3)因精神上的障礙，辨識(shí)事理的能力不足者，可以啟動(dòng)輔助。?
(三)無法涵蓋需要保護(hù)的老年人，特別是高齡老人
在我國理論界，學(xué)者們通常將監(jiān)護(hù)定義為對(duì)未成年人和精神病人的人身、財(cái)產(chǎn)及其他合法權(quán)益進(jìn)行監(jiān)督和保護(hù)的一種民事法律制度?，是為無民事行為能力和限制民事行為能力的未成年人和精神病人設(shè)立的、以監(jiān)督和保護(hù)未成年人和精神病人的合法權(quán)益的制度?。當(dāng)然這種表述隨著《民法總則》的頒行，會(huì)有所修正。但是，即使是在現(xiàn)有的《民法總則》框架之下，成年監(jiān)護(hù)的對(duì)象也只是無民事行為能力、限制民事行為能力的成年人；法律規(guī)定的被監(jiān)護(hù)人范圍過窄，難以涵蓋所有需要保護(hù)的成年人，特別是年事已高、無法全部或部分處理自己事務(wù)的老年人。很多老年人行為受限并不是因?yàn)槌霈F(xiàn)精神或智力上的障礙，隨著年齡增長(zhǎng)，人的注意力、觀察力、想象力、記憶力、思維力、實(shí)際操作力和社會(huì)適應(yīng)力等會(huì)逐步減退，老年時(shí)會(huì)顯著下降。研究結(jié)果表明：知覺的最佳年齡是10-17歲；記憶力則是18-29歲，35歲達(dá)頂峰，而后逐漸衰退；比較、判斷力的最佳年齡是30-49歲；動(dòng)作、反應(yīng)速度的最佳年齡是18-29歲；50-69歲的人，上述能力分別為峰值的76%、83%、87%、92%；70-89歲的人，分別為峰值的46%、55%、67%、71%。?現(xiàn)有的規(guī)定顯然不利于保護(hù)老年人的利益。
(四)意定監(jiān)護(hù)制度本身存在的缺陷
意定監(jiān)護(hù)制度恰恰是“為了防備將來自己的判斷能力衰退，預(yù)先賦予代理人有關(guān)監(jiān)護(hù)事務(wù)(比如自己的日常生活、療養(yǎng)看護(hù)和財(cái)產(chǎn)管理等)代理權(quán)的代理契約” ?，其價(jià)值之一就在于充分尊重被監(jiān)護(hù)人的意愿，從而成為現(xiàn)代監(jiān)護(hù)制度中不可或缺的內(nèi)容。雖然《老年人權(quán)益保障法》和《民法總則》中規(guī)定了意定監(jiān)護(hù)制度，但沒有規(guī)定意定監(jiān)護(hù)的具體實(shí)施方法。意定監(jiān)護(hù)是通過意定監(jiān)護(hù)協(xié)議確立監(jiān)護(hù)人的，立法只規(guī)定以書面的方式確定監(jiān)護(hù)人，但沒有規(guī)定意定監(jiān)護(hù)協(xié)議的登記、公證程序，缺乏程序上的保障。[21]
(五)監(jiān)護(hù)監(jiān)督制度的缺位
雖然《民法總則》第36條規(guī)定了撤銷監(jiān)護(hù)資格的情形，但尚不構(gòu)成全面的監(jiān)護(hù)監(jiān)督制度。意定監(jiān)護(hù)協(xié)議一旦生效，被監(jiān)護(hù)人已經(jīng)喪失或者部分喪失民事行為能力，自然不能再對(duì)自己選任的監(jiān)護(hù)人的行為進(jìn)行評(píng)價(jià)和監(jiān)督[22]，因此，必須有監(jiān)督人對(duì)監(jiān)護(hù)人的行為進(jìn)行監(jiān)督?！睹穹倓t》中的撤銷監(jiān)護(hù)人制度只適用于“嚴(yán)重”的情形，即“實(shí)施嚴(yán)重?fù)p害被監(jiān)護(hù)人身心健康行為的”、“怠于履行監(jiān)護(hù)職責(zé)，或者無法履行監(jiān)護(hù)職責(zé)并且拒絕將監(jiān)護(hù)職責(zé)部分或者全部委托給他人，導(dǎo)致被監(jiān)護(hù)人處于危困狀態(tài)的”以及“實(shí)施嚴(yán)重侵害被監(jiān)護(hù)人合法權(quán)益的其他行為的”，當(dāng)然無法發(fā)揮監(jiān)督制度的功能。實(shí)踐中監(jiān)護(hù)人不認(rèn)真履行監(jiān)護(hù)職責(zé)、濫用監(jiān)護(hù)權(quán)或怠于履行義務(wù)、侵害被監(jiān)護(hù)人的人身或財(cái)產(chǎn)權(quán)益的行為時(shí)有發(fā)生，常常難以對(duì)被監(jiān)護(hù)人予以及時(shí)救濟(jì)。為保護(hù)老年人的合法權(quán)益，督促監(jiān)護(hù)人適當(dāng)履行監(jiān)護(hù)職責(zé)，有必要規(guī)定系統(tǒng)、科學(xué)的監(jiān)護(hù)監(jiān)督制度。
三、民法典中成年監(jiān)護(hù)、輔助制度的重構(gòu)與完善
《民法總則》是民法典的開篇之作，已于2017年10月1日起施行，民法典分編的起草工作正在緊鑼密鼓地進(jìn)行。針對(duì)《民法總則》關(guān)于成年監(jiān)護(hù)制度規(guī)定的不完備之處，如何在民法典分編中加以補(bǔ)充、完善，是必須思考的重要問題。建議在制訂民法典婚姻家庭編時(shí)，總結(jié)《民法總則》實(shí)施以來的監(jiān)護(hù)實(shí)踐，參考發(fā)達(dá)國家和地區(qū)成年監(jiān)護(hù)立法改革的成果，適應(yīng)社會(huì)老齡化發(fā)展的需要，對(duì)監(jiān)護(hù)、輔護(hù)制度進(jìn)行重構(gòu)和完善。
(一)設(shè)立成年監(jiān)護(hù)、輔助制度并行的“二元”保護(hù)模式
《日本民法典》總則中的監(jiān)護(hù)制度規(guī)定在第1章“人”的第二節(jié)“能力”中，內(nèi)容主要涉及監(jiān)護(hù)、保佐、輔助開始的裁定，成年被監(jiān)護(hù)人及成年人監(jiān)護(hù)，被保佐人與保佐人，被輔助人與輔助人，對(duì)監(jiān)護(hù)、保佐、輔助開始的裁定的撤銷等；分則親屬編中設(shè)“監(jiān)護(hù)”和“保佐和輔助”兩章。[23]我國《民法總則》中只規(guī)定了“監(jiān)護(hù)”制度。本文認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)創(chuàng)設(shè)以成年障礙者為保護(hù)對(duì)象的成年輔護(hù)制度。成年輔助制度的立法目的，在于強(qiáng)調(diào)尊重成年障礙者本人的意思，著眼于對(duì)成年障礙者的人文關(guān)懷與保護(hù)。對(duì)于這部分成年人不使用“監(jiān)護(hù)”而使用“輔助”一詞，目的在于彰顯與傳統(tǒng)禁治產(chǎn)宣告制度的區(qū)別。其主要理念在于重視成年障礙者的人權(quán)，尊重其殘余意思能力和自我決定權(quán)，援助其在不受歧視的條件下，平等、正常地參與社會(huì)生活。[24]我國也有學(xué)者提出了監(jiān)護(hù)、保佐和輔助的“三元”模式，并提出監(jiān)護(hù)、保佐和輔助的不同權(quán)限：監(jiān)護(hù)人的權(quán)限包括法定代理權(quán)、財(cái)產(chǎn)管理權(quán)、撤銷權(quán)；保佐人的權(quán)限主要是同意權(quán)、撤銷權(quán)；輔助基于“同意權(quán)型”輔助(共同決定型輔助)、“代理權(quán)型”輔助和“同意權(quán)型和代理權(quán)型”輔助的不同，權(quán)限亦有所不同。[25]我認(rèn)為，鑒于《民法總則》建立在自然人民事行為能力基礎(chǔ)上的成年監(jiān)護(hù)制度已無法改變，可以改善的是在民法典分編中采取監(jiān)護(hù)、輔助制度并行的“二元”保護(hù)模式，即在婚姻家庭編中，增設(shè)輔助制度以填補(bǔ)現(xiàn)有法律規(guī)定的漏洞。就老年人而言，為無民事行為能力、限制民事行為能力的老年人設(shè)監(jiān)護(hù)人，對(duì)于其他有精神障礙、心智障礙、身體障礙的老年人在必要時(shí)為其設(shè)輔助人。
(二)擴(kuò)大受保護(hù)的成年人的范圍
對(duì)于成年障礙者，包括精神障礙者、智力障礙者和身體障礙者，應(yīng)當(dāng)通過監(jiān)護(hù)、輔助等制度加以特別保護(hù)，這已成為世界各國的共識(shí)。法國成年保護(hù)制度規(guī)定的實(shí)質(zhì)要件是“意思的能力因疾病、虛弱、年齡增加導(dǎo)致的衰退而減退”和“表示的能力因身體能力的減退而受到妨害”，并進(jìn)一步類型化規(guī)定，如果“就民事生活領(lǐng)域中的行為，有加以保護(hù)的必要”，則進(jìn)行“法院的保護(hù)”；如果“就民事生活領(lǐng)域的行為，有持續(xù)地代理的必要”，則進(jìn)行“監(jiān)護(hù)”；如果“盡管自己不是不能從事行為，但是就民事行為來說，有必要獲得忠告或監(jiān)督”，則進(jìn)行“保佐”。[26]德國的成年照顧制度(包括監(jiān)護(hù)、輔佐)適用于：(1)精神疾病，包括非身體原因引起的精神疾病、身體損害引起的精神疾病、藥物依賴引起的精神疾病、神經(jīng)官能癥四類；(2)智力殘疾，分為先天性的或幼兒期間的疾病導(dǎo)致的各種智力障礙兩類，包括傳統(tǒng)意義上的輕微的智力障礙(IQ在50～69之間)、中度的智力障礙(IQ在20～50之間)、高度的智力障礙(IQ不足20)；(3)心因的損害，是指作為精神疾病結(jié)果而發(fā)生的精神侵害的后遺癥；(4)身體的殘疾，包括視覺殘疾、言語殘疾、嚴(yán)重的聽覺殘疾以及導(dǎo)致患者幾乎不能運(yùn)動(dòng)的嚴(yán)重疾病，如需要插入導(dǎo)管的嚴(yán)重心臟病、關(guān)節(jié)炎、失禁等。[27]我國《民法總則》中的成年監(jiān)護(hù)制度，僅適用于無民事行為能力人和限制民事行為能力人，不利于對(duì)全體成年障礙者的保護(hù)。借鑒其他國家和地區(qū)的規(guī)定，并立足于中國國情，我認(rèn)為，成年監(jiān)護(hù)的被監(jiān)護(hù)人和成年輔助的被輔助人是因精神、智力、身體障礙不能或者難以處理自己事務(wù)的成年人。智力障礙者包括智商低下者、弱智者、老年癡呆者、危重病人等不能進(jìn)行正常思維判斷的成年人；身體障礙者包括視覺障礙者、聽覺障礙者、語言障礙者、肢體障礙者、重要器官失去功能者及植物人等。[28]
(三)完善意定監(jiān)護(hù)制度的內(nèi)容
意定監(jiān)護(hù)尊重了被監(jiān)護(hù)人的自我決定權(quán)，能夠保障其主觀意愿最大限度的實(shí)現(xiàn)，因此，意定監(jiān)護(hù)應(yīng)優(yōu)先于法定監(jiān)護(hù)適用。意定監(jiān)護(hù)事關(guān)重大，日本有特別法《任意監(jiān)護(hù)法》對(duì)任意監(jiān)護(hù)加以規(guī)范，基于任意監(jiān)護(hù)契約確定任意監(jiān)護(hù)人的職務(wù)范圍是全部還是部分，并且，為了保護(hù)合同的合法性、有效性，任意監(jiān)護(hù)合同必須由公證人做成公證證書，登記機(jī)關(guān)對(duì)任意監(jiān)護(hù)合同登記；當(dāng)成年人因精神障礙，判斷能力衰退時(shí)，經(jīng)本人、配偶、四親等以內(nèi)的親屬或者被委托任意監(jiān)護(hù)人的請(qǐng)求，家庭裁判所選任任意監(jiān)護(hù)監(jiān)督人后，即發(fā)生效力。[29]我國《民法總則》中關(guān)于意定監(jiān)護(hù)的規(guī)定過于簡(jiǎn)單，需要完善。第一，鑒于意定監(jiān)護(hù)關(guān)系到被監(jiān)護(hù)人的人身、財(cái)產(chǎn)的重大事宜，為保障其真實(shí)性、合法性，因此，意定監(jiān)護(hù)協(xié)議應(yīng)當(dāng)經(jīng)公證機(jī)關(guān)公證。第二，意定監(jiān)護(hù)協(xié)議關(guān)于監(jiān)護(hù)事項(xiàng)的約定，可以為全部監(jiān)護(hù)，也可以部分監(jiān)護(hù)。在部分監(jiān)護(hù)的情況下，沒有約定的部分，仍然適用法定監(jiān)護(hù)。第三，為保證意定監(jiān)護(hù)人忠誠、全面、勤勉地履行監(jiān)護(hù)職責(zé)，有必要設(shè)立監(jiān)督人制度，監(jiān)督人可以由被監(jiān)護(hù)人在意定監(jiān)護(hù)協(xié)議中指定。另外，關(guān)于意定監(jiān)護(hù)協(xié)議的成立與生效、多個(gè)意定監(jiān)護(hù)人、意定監(jiān)護(hù)人的權(quán)利(包括報(bào)酬請(qǐng)求權(quán)、費(fèi)用返還請(qǐng)求權(quán)等)、意定監(jiān)護(hù)的變更等內(nèi)容也應(yīng)當(dāng)涉及。
(四)補(bǔ)充和完善監(jiān)護(hù)、輔助的監(jiān)督制度
鑒于被監(jiān)護(hù)人、被輔助人為精神、智力、身體障礙不能或者難以處理自己事務(wù)的成年人，其本人無法對(duì)于監(jiān)護(hù)人、輔助人的行為進(jìn)行監(jiān)督，在監(jiān)護(hù)人、輔助人不履行職責(zé)，或者處理事務(wù)違反注意義務(wù)，或者有侵害被監(jiān)護(hù)人、被照護(hù)人利益之虞時(shí)，必須有相應(yīng)的制約機(jī)制?！度毡久穹ǖ洹返囊?guī)定可資借鑒。其第849條規(guī)定了成年監(jiān)護(hù)監(jiān)督人的選任，即“當(dāng)家庭法院在認(rèn)為必要時(shí)，可以應(yīng)成年被監(jiān)護(hù)人、其親屬或成年監(jiān)護(hù)人的請(qǐng)求，或者依職權(quán)，選任成年監(jiān)護(hù)監(jiān)督人”。同時(shí)，第851條規(guī)定了監(jiān)督人的職務(wù)：(1)監(jiān)督監(jiān)護(hù)人的事務(wù)；(2)在沒有監(jiān)護(hù)人的情形，毫不遲延地請(qǐng)求家庭法院選任；(3)在存在緊迫事由的情形，作必要的處分；(4)對(duì)于監(jiān)護(hù)人或其監(jiān)護(hù)人的代表人與被監(jiān)護(hù)人利益相沖突的行為，代表被監(jiān)護(hù)人予以處理。關(guān)于保佐人監(jiān)督人和輔助監(jiān)督人的選任、職務(wù)等，基本上準(zhǔn)照監(jiān)護(hù)監(jiān)督人的情形。中國未來的民法典婚姻家庭編中也應(yīng)當(dāng)設(shè)立監(jiān)督制度，規(guī)定監(jiān)督人的選任、監(jiān)督事項(xiàng)、監(jiān)督人的職責(zé)、監(jiān)督人資格撤銷或更換等內(nèi)容，以監(jiān)督監(jiān)護(hù)人、輔助人的行為，保護(hù)被監(jiān)護(hù)人、被輔助人的利益。
(五)強(qiáng)化老年人監(jiān)護(hù)、輔助中的國家責(zé)任
強(qiáng)化老年人監(jiān)護(hù)、輔助中的國家義務(wù)與責(zé)任也是保護(hù)老年人利益的全球發(fā)展趨勢(shì)?，F(xiàn)代監(jiān)護(hù)制度轉(zhuǎn)向了社會(huì)法路徑，公力和私力相結(jié)合的監(jiān)護(hù)與援助法，已成為老齡化社會(huì)的社會(huì)法體系中不可或缺的組成部分。[30]《民法總則》中雖然有國家民政部門、被監(jiān)護(hù)人住所地的居民委員會(huì)和村民委員會(huì)擔(dān)任監(jiān)護(hù)人的規(guī)定，但仍然有監(jiān)護(hù)制度偏向于強(qiáng)調(diào)親屬自治、家庭責(zé)任，忽略國家義務(wù)與責(zé)任之嫌。目前，“四二一”的核心家庭在我國普遍存在，對(duì)于老年人的監(jiān)護(hù)和保護(hù)，不能只依賴家庭，應(yīng)加大國家支持，完善老年人權(quán)益保障的相關(guān)制度。國家責(zé)任最重要的就是對(duì)人民的“生存照顧”責(zé)任[31]，民法典中自然應(yīng)有相應(yīng)的體現(xiàn)。民法典中有關(guān)監(jiān)護(hù)、輔助的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)克服規(guī)定過于原則概括化、明確責(zé)任主體、增強(qiáng)法律的操作性。這也是國家擔(dān)承的保障老年人權(quán)益責(zé)任的要求。
四、結(jié)語
從不同國家和地區(qū)進(jìn)行的監(jiān)護(hù)制度改革的實(shí)踐看，傳統(tǒng)的監(jiān)護(hù)制度與行為能力欠缺之間的關(guān)系正在弱化，通過創(chuàng)設(shè)成年監(jiān)護(hù)、照護(hù)、輔助等制度，尊重障礙者的自我決定權(quán)，幫助和援助障礙者、高齡者利用殘存的判斷能力進(jìn)行決定從而實(shí)現(xiàn)自身利益。無論是法國的司法保護(hù)制度、監(jiān)護(hù)與保佐，德國的成年照顧制度，日本的任意監(jiān)護(hù)、保佐、輔助制度，都體現(xiàn)了同樣的主題。在我國編纂民法典婚姻家庭編時(shí)，須抓住時(shí)機(jī)，重構(gòu)和完善現(xiàn)有的監(jiān)護(hù)制度，建立成年監(jiān)護(hù)與輔助的“二元”模式，向世界呈現(xiàn)一個(gè)平衡“自治”與“他治”、體現(xiàn)“自我決定權(quán)”和“正?；?rdquo;理念、保護(hù)和支援措施多元化的法律制度。這些制度的完善，顯然有助于更加充分地保障老年人的正當(dāng)權(quán)益。
?。ㄍ觖惼?，山東大學(xué)法學(xué)院教授，法學(xué)博士。）
注釋：
①參見楊立新：《我國老年監(jiān)護(hù)制度的立法突破及相關(guān)問題》，載《法學(xué)研究》2013年第2期。
?、趨⒁娭腥A人民共和國國家統(tǒng)計(jì)局：《2010年第六次全國人口普查主要數(shù)據(jù)公報(bào)(第1號(hào))》，載《中國計(jì)劃生育學(xué)雜志》2011年第8期。
?、蹍⒁娭腥A人民共和國國家統(tǒng)計(jì)局：《年度數(shù)據(jù)》，2019年6月20日訪問。
?、軈⒁娭腥A人民共和國國家統(tǒng)計(jì)局：《中國統(tǒng)計(jì)年鑒2018》，2019年6月12日訪問。
⑤參見鳳凰財(cái)經(jīng)：《學(xué)者：2050年中國65歲以上人口將達(dá)3.29億》，2018年8月26日訪問。
?、迵?jù)中國老齡辦發(fā)布的《2010年度中國老齡事業(yè)發(fā)展統(tǒng)計(jì)公報(bào)》稱，截至2010年年底，中國城鄉(xiāng)部分失能和完全失能老年人約3,300萬，占總體老年人口的19.0%。2016年2月24日，中國老齡科學(xué)研究中心發(fā)布《中國老年宜居環(huán)境發(fā)展報(bào)告(2015)》顯示，中國高齡老年人口已經(jīng)達(dá)到2,500萬，失能老年人口規(guī)模突破了4,000萬。參見黨俊武、周燕珉主編：《中國老年宜居環(huán)境發(fā)展報(bào)告(2015)》，社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社2016年版。
?、邊⒁娮ⅱ?。
?、嘤嘘P(guān)個(gè)人或組織主要包括：其他依法具有監(jiān)護(hù)資格的人，居民委員會(huì)、村民委員會(huì)、學(xué)校、醫(yī)療機(jī)構(gòu)、婦女聯(lián)合會(huì)、殘疾人聯(lián)合會(huì)、未成年人保護(hù)組織、依法設(shè)立的老年人組織、民政部門等。當(dāng)個(gè)人和民政部門以外的組織未及時(shí)向人民法院申請(qǐng)撤銷監(jiān)護(hù)人資格的，民政部門應(yīng)當(dāng)向人民法院申請(qǐng)。
?、?013年施行的《中華人民共和國精神衛(wèi)生法》是一部規(guī)范精神障礙患者治療、保障精神障礙患者權(quán)益和促進(jìn)精神障礙者康復(fù)的法律，其中使用了“精神障礙患者”一詞代替“精神病人”。“精神障礙患者”雖較“精神病人”的表述有所進(jìn)步，但仍有局限性，存在未將“精神障礙”自然人視為普通“社會(huì)人”、未盡人文關(guān)懷之嫌。
⑩參見王麗萍：《我國法典化民事立法之回顧與展望》，載《山東大學(xué)學(xué)報(bào)》2017年第5期。
?參見聯(lián)合國老齡化議題：《聯(lián)合國老年人原則》，載聯(lián)合國官網(wǎng)，2019年6月19日訪問。
?參見李霞：《成年監(jiān)護(hù)制度的現(xiàn)代轉(zhuǎn)向》，載《中國法學(xué)》2015年第2期。
?參見劉得寬：《成年監(jiān)護(hù)制度之比較研究——以日、臺(tái)、德為中心》，載《月旦法學(xué)雜志》2003年第10期。
?參見魏振瀛主編：《民法》，北京大學(xué)出版社2000年第3版，第55頁。
?參見康娜：《我國老年人監(jiān)護(hù)制度探究》，載《法商研究》2006年4期。
?參見［日］山本敬三：《民法講義Ⅰ——總則》，謝亙譯，北京大學(xué)出版社2004年版，第51頁。轉(zhuǎn)引自張學(xué)軍、張鐳：《成年監(jiān)護(hù)制度綜議》，載《江海學(xué)刊》2005年第5期。
?參見王利明主編：《民法學(xué)》，中國人民大學(xué)出版社2000年版，第57頁。
?參見郭明瑞主編：《民法》，法律出版社2007年版，第53頁。
?參見劉援朝：《老年人的智力》，載《中老年時(shí)報(bào)》，2012年2月11日。
?［日］鈴木初代：《日本成年人監(jiān)護(hù)制度修改后的現(xiàn)狀及與之配套的公共設(shè)施和制度》，［日］宇田川幸則譯，載渠濤主編：《中日民商法研究》(第1卷)，法律出版社2003年版，第370頁。
[21]參見注①。
[22]同上注。
[23]參見渠濤：《最新日本民法典》，法律出版社2006年版，第59頁、第178-189頁。
[24]參見梁慧星主編：《中國民法典草案建議稿附理由：親屬編》，法律出版社2013年版，第244頁。
[25]參見注?。
[26]［日］稻本洋之助：《フランスの家族法》，東京大學(xué)出版會(huì)1985年版，第137～141頁。轉(zhuǎn)引自張學(xué)軍、張鐳：《成年監(jiān)護(hù)制度綜議》，載《江海學(xué)刊》2005年第5期。
[27]［日］田山輝明：《成年后見法制の研究》(下卷)，東京成文堂2000年版，第290頁。轉(zhuǎn)引同上注。
[28]參見注[24]，第245頁。
[29]參見［日］宇田川幸則：《淺論日本關(guān)于成年人監(jiān)護(hù)制度的修改》，載渠濤主編《中日民商法研究》(第1卷)，法律出版社2003年版，第391-392頁。
[30]參見注?。
[31]郭道暉：《社會(huì)公平與國家責(zé)任》，載《法治研究》，2007年第1期，第37頁。
Abstract: The aging society poses new challenges to guardianship system in General Rules of the Civil Law of PRC.The General Provisions of Civil Law adapts to the requirements of the times and makes some important amendments and supplements to the guardianship system.The scope of adults with civil disability or limited capacity for civil conduct is no longer limited to “people with mental illness”，supplementary adult guardianship system，temporary guardianship system，or the guardianship revocation system，etc.，but there are also many deficiencies in its regulations.Based on the framework provisions of the existing guardianship system of the General Provisions of Civil Law，in the compilation of marriage and family volume of the Civil Code ，it is necessary to adapt to the need of strengthening the protection of the rights and interests of the elderly in an aging society，further improve the elderly guardianship system，including changing the single pattern of the guardianship system and improving the “dual subject” pattern of adult guardianship and adult support system，expand the scope of protected subject of guardianship，and improve the existing system of intentional custody，adult guardianship system，and guardianship and supervision system.
(責(zé)任編輯葉傳星)
(責(zé)任編輯葉傳星)
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