內(nèi)容提要：我國已經(jīng)建立起了以《艾滋病防治條例》為核心、地方立法為補充的兩級規(guī)范結(jié)構(gòu)的艾滋病告知制度。問題在于，地方立法對于告知主體、是否強制告知存在不同規(guī)定，這使落實艾滋病告知制度、預(yù)防艾滋病傳播面臨現(xiàn)實困境。地方性立法對艾滋病強制告知制度的不同態(tài)度，實質(zhì)上反映了立法者在平衡艾滋病病毒感染者或病人隱私權(quán)與其性伴侶健康權(quán)方面存在兩難抉擇?；跈?quán)利限制的視角，從社會緊迫性、公共利益、實質(zhì)性損害以及他人知情權(quán)等方面開展利益衡量分析，應(yīng)將保障艾滋病病毒感染者或病人性伴侶的健康權(quán)以及公共健康置于更加重要的地位?！栋滩》乐螚l例》應(yīng)該確立強制告知制度，地方立法應(yīng)該結(jié)合本地實際，對強制告知主體、告知程序、告知后的保密義務(wù)等問題作出明確規(guī)定。
關(guān)鍵詞：艾滋病 告知制度 隱私權(quán) 健康權(quán)
一、我國艾滋病告知制度的立法模式及基本特征
(一)形成了以行政法規(guī)為核心的兩級規(guī)范結(jié)構(gòu)
艾滋病告知制度起源于歐美。1936年，瑞典最先將性伴告知制度運用于控制梅毒傳播。1986年，美國疾病控制與預(yù)防中心(CDC)建議將此制度運用于艾滋病的預(yù)防與控制工作中。1989年1月，世界衛(wèi)生組織(WHO)召開國際會議，就艾滋病告知作為艾滋病全面預(yù)防計劃一部分的潛在作用和方法達成共識。一般而言，艾滋病強制告知制度是指，在艾滋病病毒感染者或病人不愿履行告知義務(wù)的情況下，由醫(yī)療機構(gòu)代為告知其性伴侶，以確保其性伴侶的知情權(quán)。
自20世紀(jì)80年代以來，在艾滋病告知制度方面，我國逐漸形成了以行政法規(guī)為基礎(chǔ)、國家和地方兩級規(guī)范結(jié)構(gòu)的立法模式。經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)，1988年1月14日，衛(wèi)生部、外交部、公安部等部門聯(lián)合發(fā)布了《艾滋病監(jiān)測管理的若干規(guī)定》。2004年第十屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第十一次會議修訂了《傳染病防治法》，該法第3條將艾滋病定性為乙類傳染??；第24條規(guī)定各級人民政府應(yīng)當(dāng)加強艾滋病的防治工作，采取預(yù)防、控制措施，防止艾滋病的傳播。2006年1月29日，國務(wù)院公布《艾滋病防治條例》?！栋滩》乐螚l例》第38條確立了艾滋病病毒感染者或病人本人的告知義務(wù)。該條規(guī)定，艾滋病病毒感染者和艾滋病病人應(yīng)當(dāng)履行將感染或者發(fā)病的事實及時告知與其有性關(guān)系者以及采取必要的防護措施，防止感染他人的義務(wù)。第42條規(guī)定，對確診的艾滋病病毒感染者和艾滋病病人，醫(yī)療衛(wèi)生機構(gòu)的工作人員應(yīng)當(dāng)將其感染或者發(fā)病的事實告知本人；本人為無行為能力人或者限制行為能力人的，應(yīng)當(dāng)告知其監(jiān)護人。
截至目前，國內(nèi)已有多個省、直轄市、自治區(qū)、較大的市根據(jù)本地實際情況，制定了以實施《傳染病防治法》《艾滋病防治條例》為目的的地方性法規(guī)或其他規(guī)范性文件，但這些地方立法，對是否規(guī)定艾滋病強制告知制度存在不同做法。
第一類，一些地方性法規(guī)或規(guī)范性文件規(guī)定艾滋病病毒感染者或病人本人承擔(dān)對性伴侶的告知義務(wù)。這一規(guī)定與《艾滋病防治條例》規(guī)定大致相同。例如，《江蘇省艾滋病防治條例》第31條規(guī)定，艾滋病病人及病毒感染者登記結(jié)婚，應(yīng)當(dāng)在登記前向?qū)Ψ秸f明患病或者感染的事實。《湖北省艾滋病防治辦法》第27條規(guī)定艾滋病病毒感染者、艾滋病病人如申請結(jié)婚，應(yīng)當(dāng)先向?qū)Ψ礁嬷陨碚鎸嵡闆r?！短邪滩⌒圆》乐螚l例》第20條規(guī)定艾滋病病毒感染者、艾滋病病人登記結(jié)婚的，應(yīng)當(dāng)向?qū)Ψ秸f明患病或者感染的事實。
第二類，一些地方性法規(guī)或規(guī)范性文件將告知的義務(wù)主體擴大至醫(yī)療機構(gòu)，堅持本人和醫(yī)療機構(gòu)告知制度。有些地方立法還確立了強制告知制度。根據(jù)這一設(shè)計，醫(yī)護人員直接告知艾滋病病毒感染者或病人的性伴侶或在規(guī)定時間內(nèi)本人不履行告知義務(wù)，則醫(yī)護人員主動向其性伴侶告知。如《云南省艾滋病防治條例》第20條規(guī)定，艾滋病病毒感染者和艾滋病病人應(yīng)當(dāng)將感染艾滋病的事實及時告知其配偶或者性伴侶；如不告知的，其住所地的疾病預(yù)防控制機構(gòu)有權(quán)告知其配偶。同時，該省衛(wèi)生廳制定的《關(guān)于告知艾滋病檢測結(jié)果有關(guān)事宜的通知》中規(guī)定，若艾滋病病毒感染者拒絕告知配偶，則疾病預(yù)防控制機構(gòu)應(yīng)在不超過一個月的時間內(nèi)及時以適當(dāng)?shù)姆绞綄⒋_診的結(jié)果告知其配偶，并提供相應(yīng)檢測和咨詢服務(wù)?！陡拭C省艾滋病檢測陽性結(jié)果告知工作規(guī)范(試行)》也規(guī)定，告知對象包括艾滋病病毒感染者、病人的配偶或與其有性關(guān)系者。艾滋病病毒感染者、病人本人必須在責(zé)任告知單位告知后一個月內(nèi)，告知配偶或與其有性關(guān)系者。《廣西壯族自治區(qū)艾滋病防治條例》也有相同規(guī)定。2007年3月1日施行的《浙江省艾滋病防治條例》第36條規(guī)定，對確診的艾滋病病毒感染者和艾滋病病人，由省人民政府衛(wèi)生主管部門培訓(xùn)合格的醫(yī)務(wù)人員將診斷結(jié)果告知其本人、配偶或者監(jiān)護人；第42條規(guī)定，艾滋病病毒感染者和艾滋病病人申請結(jié)婚登記前，有將感染或患病的事實如實向?qū)Ψ秸f明的義務(wù)?！蛾兾魇“滩》乐螚l例》第32條也規(guī)定，由當(dāng)?shù)丶膊☆A(yù)防控制機構(gòu)的醫(yī)務(wù)人員將診斷結(jié)果告知本人、配偶或者監(jiān)護人。
(二)艾滋病告知制度性規(guī)范發(fā)展的非均衡特征
結(jié)合國務(wù)院頒布的《艾滋病防治條例》和各地制定的地方性法規(guī)或規(guī)范性文件，我國艾滋病告知制度立法現(xiàn)狀具有以下特點。
首先，在立法技術(shù)層面，部分地方性法規(guī)或規(guī)范性文件照搬《艾滋病防治條例》，而另一些地方則作出更加嚴(yán)格的規(guī)定。總體來說，鑒于本地區(qū)預(yù)防和治療艾滋病形勢的需要，各省、直轄市、自治區(qū)地方性法規(guī)或規(guī)范性文件的艾滋病告知條款或者較為嚴(yán)格，或者較為寬松。一是完全照搬《艾滋病防治條例》，將本應(yīng)由地方立法機構(gòu)進行具體化、細節(jié)化規(guī)定的宣示性條款完全照搬下來，無行為模式和法律后果等要素。這種重復(fù)立法并不能真正實現(xiàn)《艾滋病防治條例》所要達到的目的。二是結(jié)合本地實際，制定了強制告知義務(wù)條款，將告知義務(wù)擴張至第三方機構(gòu)，旨在提高告知制度的執(zhí)行效果。
其次，在制度設(shè)計層面，各省、直轄市、自治區(qū)地方性法規(guī)或規(guī)范性文件在艾滋病告知制度方面的規(guī)定具有多樣性，所規(guī)定的告知主體、期限、對象甚至是否實行強制告知都不盡相同。比如，云南省規(guī)定了強制告知，而湖南省則照搬《艾滋病防治條例》，依然只規(guī)定了宣示性質(zhì)的告知制度；云南省規(guī)定的告知主體包括患者本人及住所地的疾病預(yù)防控制機構(gòu)，而浙江省規(guī)定的告知主體包括患者本人及省人民政府衛(wèi)生主管部門培訓(xùn)合格的醫(yī)務(wù)人員；甘肅省規(guī)定給予患者本人一個月時間對性伴侶進行告知，而許多省份沒有明確規(guī)定。此外，在告知對象方面，存在告知性伴侶和告知配偶、監(jiān)護人的不同規(guī)定?？傊?，各省、直轄市、自治區(qū)地方性法規(guī)或規(guī)范性文件的多樣性，雖然符合因地制宜開展立法工作的基本國情，但也表明我國艾滋病告知制度立法不成熟不統(tǒng)一、《艾滋病防治條例》中規(guī)定的告知制度對地方立法的指導(dǎo)意義不夠。
由此可見，雖然我國從中央到地方層面的立法確立了艾滋病告知制度，但是在告知主體、告知義務(wù)、告知對象等方面的規(guī)定并不統(tǒng)一，告知力度和措施均存在較大差別。這直接導(dǎo)致我國在推行艾滋病告知制度、防范與控制艾滋病傳播方面陷入操作上的困境。
二、我國艾滋病告知制度的實踐困境及其原因
(一)我國艾滋病告知制度的實踐困境
《艾滋病防治條例》和各省、直轄市、自治區(qū)地方性法規(guī)或規(guī)范性文件頒布實施后，各地對告知制度的規(guī)定和理解存在不同?！秱魅静》乐畏ā返?8條規(guī)定，疾病預(yù)防控制機構(gòu)故意泄露傳染病病人、病原攜帶者、疑似傳染病病人、密切接觸者涉及個人隱私的有關(guān)信息、資料的，需要承擔(dān)法律責(zé)任。《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》第22條、第63條規(guī)定了衛(wèi)生部門及醫(yī)務(wù)人員保護患者個人隱私的義務(wù)，以及違反義務(wù)的法律責(zé)任。因此，圍繞告知制度的爭議是：在艾滋病病毒感染者或病人怠于履行告知義務(wù)的情況下，是否有必要設(shè)立強制告知制度？強制告知制度是否侵犯艾滋病病毒感染者或病人的隱私權(quán)？
上述質(zhì)疑或擔(dān)憂導(dǎo)致在實踐中產(chǎn)生了一系列問題。首先，由于艾滋病的特殊性及危害性，如果醫(yī)務(wù)人員進行性伴告知可能會泄露患者的信息，因而目前國內(nèi)衛(wèi)生部門一般采取讓感染者自己告知性伴，并動員其性伴進行艾滋病相關(guān)咨詢與檢測工作。①其次，在實際操作中，無告知義務(wù)省份的醫(yī)護人員一般不會對艾滋病病毒感染者或病人性伴侶進行告知。而其性伴侶一旦感染艾滋病病毒，在知道醫(yī)護人員知情而不告知的事實后，可能產(chǎn)生嚴(yán)重的醫(yī)患糾紛。2015年，河南新某婚后被妻子感染艾滋病病毒。在得知市疾控和婚檢醫(yī)院知情卻不告知自己實情后，新某把醫(yī)院和該市疾控中心告上法庭，要求承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。②再次，各省、直轄市、自治區(qū)艾滋病防治規(guī)定和措施寬嚴(yán)程度不同，處于實施強制告知地區(qū)的艾滋病病毒感染者或病人，為避免染病事實告知性伴侶，可能選擇在外地進行艾滋病檢測——這種逃避加大了艾滋病預(yù)防與治理工作的難度。最后，在未規(guī)定強制告知制度的地方，艾滋病病毒感染者或病人告知義務(wù)履行率低，不能落到實處；在規(guī)定強制告知制度的地方，艾滋病病毒感染者或病人易產(chǎn)生逆反心理，不愿去醫(yī)院進行檢查或進一步治療，這反而不能實現(xiàn)告知制度的初衷。
(二)問題的核心——健康權(quán)與隱私權(quán)之沖突
強制告知制度的作用是補充性、輔助性的，其本質(zhì)是確保對艾滋病病人或病毒感染者性伴侶的告知實際、確定地實施，并以此保護性伴侶健康權(quán)、知情權(quán)，防止引發(fā)局部的公共健康問題。對性伴強制告知制度的爭議，本質(zhì)上是對艾滋病病毒感染者或病人隱私權(quán)和其性伴侶健康權(quán)乃至公共健康何者優(yōu)先保護的爭議。艾滋病是社會介質(zhì)性疾病，對性工作者、吸毒者等群體的歧視，讓公眾的認知受到了影響，這常常導(dǎo)致人們的譴責(zé)和不作為。③因此，保護艾滋病病毒感染者或病人的隱私權(quán)極其重要?；诎滩魅就緩降奶厥庑裕园閭H在不知情的情況下與艾滋病病毒感染者或病人發(fā)生性關(guān)系，受到感染的幾率會極大提高。因此，基于對性伴侶健康權(quán)的保護，艾滋病病毒感染者或病人履行性伴告知義務(wù)也極其重要。
《艾滋病防治條例》中規(guī)定了艾滋病病毒感染者或病人對其性伴侶的告知義務(wù)。從性質(zhì)上看，該條款是一個宣示性條款，僅規(guī)定艾滋病病毒感染者或病人有履行告知的義務(wù)，但并無履行該義務(wù)的具體措施或保障手段。艾滋病病毒感染者或病人主動履行告知義務(wù)時，其隱私權(quán)與其性伴侶的健康權(quán)的保護處于平衡狀態(tài)，在采取適當(dāng)措施的情況下性伴侶健康權(quán)可得到相應(yīng)保障。一旦艾滋病病毒感染者或病人不履行告知義務(wù)，平衡狀態(tài)被打破，甚至呈現(xiàn)沖突局面。而這兩種基本權(quán)利的沖突，我國從立法層面上并無明確的規(guī)定來解決。
首先，兩者在立法上權(quán)利位階相同，無法采取價值位階原則來解決沖突。隱私權(quán)與健康權(quán)都屬于我國法律所確認的重要人權(quán)?！睹穹倓t》與《侵權(quán)責(zé)任法》對保護隱私權(quán)與健康權(quán)作出了規(guī)定?，F(xiàn)代侵權(quán)法所保護的利益，其基本位階次序是：人身權(quán)最先，財產(chǎn)權(quán)益次之，經(jīng)濟利益再次之。④隱私權(quán)與健康權(quán)均屬于人身權(quán)，在權(quán)利位階上，兩者并無高低之分。無論是《憲法》《民法總則》或是《侵權(quán)責(zé)任法》，都未對兩種權(quán)利產(chǎn)生沖突應(yīng)如何解決進行具體規(guī)定。
其次，從《艾滋病防治條例》本身來看，其既明確規(guī)定保障艾滋病病毒感染者或病人隱私權(quán)，又具有保障性伴侶健康權(quán)以及公共健康的功能，并不能區(qū)分哪種應(yīng)該優(yōu)先保護?！栋滩》乐螚l例》第39條規(guī)定：未經(jīng)本人或者其監(jiān)護人同意，任何單位或者個人不得公開艾滋病病毒感染者、艾滋病病人及其家屬的姓名、住址、工作單位、肖像、病史資料以及其他可能推斷出其具體身份的信息。該款明確表明了對艾滋病病毒感染者或病人的隱私權(quán)的保護?！栋滩》乐螚l例》第1條規(guī)定該條例的立法目的是，預(yù)防、控制艾滋病的發(fā)生與流行，保障人體健康和公共衛(wèi)生?？梢?，從目的解釋來看，制定該條例是為了保障公共健康。此外，該條例第38條規(guī)定了艾滋病病毒感染者或病人應(yīng)當(dāng)履行對性伴侶的告知義務(wù)，即表明對其隱私權(quán)的保護不是絕對的。
三、解決艾滋病告知制度困境的理論借鑒：權(quán)利限制
正如有學(xué)者所言：“權(quán)利的位階秩序并沒有整體的確定性，不可能形成像‘化學(xué)元素表’那樣先在的圖譜。”⑤隱私權(quán)與健康權(quán)作為我國法律所確認的重要權(quán)利，在位階上具有平等性。處于同一位階的法的價值之間發(fā)生沖突時，必須綜合考慮主體之間的特殊情形、需求和利益，以使得個案的解決能夠適當(dāng)兼顧雙方利益。為此，需要借助權(quán)利限制理論來分析如何解決艾滋病病毒感染者或病人的隱私權(quán)、性伴侶健康權(quán)以及公共健康的沖突問題。
(一)健康權(quán)、公共健康與隱私權(quán)的權(quán)重衡量
權(quán)利沖突并非一個偽命題，在法律實務(wù)中屢見不鮮。經(jīng)濟發(fā)展因素、法治發(fā)展因素和權(quán)利意識因素導(dǎo)致了權(quán)利沖突的存在。⑥權(quán)利具有四個屬性，即自因性、涉他性、排他性和邊界的模糊性，權(quán)利的這四個屬性誘發(fā)了權(quán)利沖突。⑦其實，社會的發(fā)展、立法者自身的局限性甚至是語言的模糊性都可能導(dǎo)致權(quán)利之間的邊界模糊不清，造成權(quán)利沖突。在權(quán)利沖突背景下，固然有各種辦法可供選擇，如個案評估等。由于艾滋病涉及公共健康問題，在協(xié)調(diào)處理艾滋病病毒感染者或病人隱私權(quán)和他人健康權(quán)乃至公共健康方面，需要采取利益衡量的方法。
首先，社會緊迫性因素。社會緊迫性是衡量某種權(quán)利或利益是否重于另一種權(quán)利或利益的主要因素。社會緊迫性解決的是限制一種權(quán)利從而保護另一種權(quán)利的必要性問題。在現(xiàn)代法治社會，對某項權(quán)利的限制往往多根據(jù)立法進行，并且大多具有合理性。但是，濫用權(quán)利限制之所以頻頻發(fā)生，還是因為沒有遵守必要性標(biāo)準(zhǔn)。艾滋病病毒一旦感染，將終身攜帶，現(xiàn)有技術(shù)并不能完全根除病毒，只能通過長期、準(zhǔn)時服用藥物來增強人體抵抗力。隨著科技的發(fā)展，社交網(wǎng)絡(luò)也加速著HIV病毒在邊緣化社區(qū)的傳播。⑧這種傳播使得更多人的健康受到威脅。正如博登海默所言，某些相互沖突的利益之間存在著“位序安排”或“先后順序”。生命的利益是保護其他利益(尤其是所有的個人利益)的正當(dāng)前提條件，因此它就應(yīng)當(dāng)被宣稱為高于財產(chǎn)方面的利益。健康方面的利益似乎在位序上要比享樂或娛樂的利益高。⑨強制告知制度的本質(zhì)是確保對性伴侶的告知落到實處，降低性伴侶感染幾率、防止艾滋病進一步蔓延。因此，考慮到當(dāng)前治療艾滋病的醫(yī)藥技術(shù)的不足、感染艾滋病病毒不可逆性的事實，保護他人健康權(quán)和公共健康的社會緊迫性要高于保護艾滋病病毒感染者或病人隱私權(quán)的社會緊迫性。強制告知的必要性在于，艾滋病病毒感染者或病人往往基于各種考慮而怠于履行這一義務(wù)⑩，在這種情況下性伴侶健康權(quán)乃至公共健康就面臨受侵害之虞。
其次，公共利益因素。優(yōu)先保護性伴侶健康權(quán)是以公共利益為導(dǎo)向的必然選擇。國內(nèi)外研究顯示，性伴告知不管是對艾滋病病毒感染者、被告知對象還是對艾滋病防治與管理工作均有益處。?如果性伴告知制度不能落到實處，艾滋病病毒感染者或病人將病毒傳染給其性伴侶的概率將增加。而其性伴侶在知情或不知情的情況下再傳染給其他不確定的個體，這種傳播方式極有可能造成公共健康問題，極大地損害國家社會利益。1993年4月，一名被監(jiān)禁在賓夕法尼亞州東部伯克郡監(jiān)獄的男子被診斷為HIV感染。根據(jù)該男子及被其感染者提供的有性關(guān)系或針具共用關(guān)系的名單，截至1994年5月，已有124人確認感染。?以公共利益為取向的基本權(quán)利，應(yīng)該優(yōu)位于以個人利益為取向的基本權(quán)利。?盡管健康權(quán)與隱私權(quán)均屬于公民基本權(quán)利，但為更好地預(yù)防、控制全社會艾滋病的發(fā)生與流行，對艾滋病患者個人隱私權(quán)的限制是合理的。
再次，實質(zhì)性損害因素。權(quán)利限制背景下，保護一項具有更高權(quán)重的權(quán)利或利益的同時，往往會對另一項權(quán)利或利益造成實質(zhì)性或非實質(zhì)性損害或阻礙。一般而言，“國家不能過分地使用權(quán)利限制條款，以至于使權(quán)利或自由的實質(zhì)內(nèi)容遭到破壞”?。實質(zhì)性損害評估有助于防止權(quán)利限制的擴大化。性伴強制告知制度的對象是艾滋病病毒感染者或病人的性伴侶而非全社會，內(nèi)容僅限于與病情相關(guān)的信息而不涉及個人其他隱私。在落實性伴告知制度時，對艾滋病病毒感染者或病人隱私權(quán)的干預(yù)既具有相關(guān)性，也限于必要范圍內(nèi)，因而沒有對其隱私權(quán)產(chǎn)生實質(zhì)性損害。
最后，對應(yīng)權(quán)利問題。與艾滋病病毒感染者或病人隱私權(quán)相對的則是其性伴侶的知情權(quán)。一般而言，個人并無對其性伴侶健康情況的知情權(quán)。個人無須就患有非傳染性疾病告知性伴侶。但是，就艾滋病病毒感染者或病人而言，這種情形則發(fā)生變化。這是因為，性伴侶之間基于性關(guān)系的這種社會行為，極有可能導(dǎo)致對方感染艾滋病病毒并產(chǎn)生對外輻射效應(yīng)的社會危害性。因此，法律應(yīng)該對艾滋病病毒感染者或病人施加較為嚴(yán)格的自我約束義務(wù)以及對性伴侶的告知義務(wù)，艾滋病病毒感染者或病人的性伴侶由此享有對應(yīng)的知情權(quán)。這一點已經(jīng)為《艾滋病防治條例》所確認，該條例第38條第2項規(guī)定，艾滋病感染者和艾滋病病人應(yīng)當(dāng)將其患病的信息告訴其性伴侶。所以，我們認為艾滋病病毒感染者或病人的性伴侶基于性關(guān)系的社會行為、基于自身健康和公共健康而獲得對艾滋病病毒感染者或病人健康狀況的知情權(quán)。為保障這種知情權(quán)的行使，除了對艾滋病病毒感染者或病人施加告知義務(wù)之外，還必須輔以專門機構(gòu)的強制告知義務(wù)。
(二)權(quán)利限制的域外實踐
健康權(quán)與隱私權(quán)關(guān)系及其沖突解決，在國際人權(quán)公約、區(qū)域性多邊條約以及一些國家國內(nèi)立法中均有體現(xiàn)。健康權(quán)是得到國際普遍承認的一項基本權(quán)利。最大限度地獲得最高健康水平的權(quán)利被莊嚴(yán)地寫在世界衛(wèi)生組織章程、《世界人權(quán)宣言》以及《經(jīng)濟、社會及文化權(quán)利國際公約》里。保護健康權(quán)成為一種國家必須擔(dān)負的責(zé)任，這是因為它已經(jīng)被國際上廣泛承認為一種法律。?健康權(quán)作為一種道德權(quán)利，它意味著，每一個人都有平等的機會發(fā)展、追求自己的生活方式，每一個人必須受到一定水平的健康保護。從健康權(quán)的性質(zhì)來看，法律意義上的健康權(quán)表明，國家必須從立法、行政和司法等方面尊重、保護和實現(xiàn)個人的健康權(quán)，否則就被視為違反了法律義務(wù)。?今天，有超過130個國家在其憲法中規(guī)定了保障健康權(quán)的條款。
艾滋病特有的立法往往要求對事前和事后檢測進行咨詢、知情同意、嚴(yán)格的保密。?事實證明，過去曾經(jīng)是保護個人權(quán)利的東西，現(xiàn)在卻表明它們是粗心的行為，并導(dǎo)致錯失預(yù)防良機。?艾滋病是一種社會介質(zhì)的疾病，不采取及時有效的措施極易導(dǎo)致公共健康問題。為保障公共福利，對隱私權(quán)進行限制是合理的。聯(lián)合國艾滋病規(guī)劃署和世界衛(wèi)生組織鼓勵各國進行“道德伴侶咨詢”——從事公共健康的專業(yè)人士可以在沒有病人同意的情況下通知其性伴侶。?
為了維護個人權(quán)利與公共利益或其他個人權(quán)利之間的平衡，國際人權(quán)公約權(quán)利限制條款允許締約國在符合一定條件下限制個人權(quán)利。在隱私權(quán)與健康權(quán)兩種人權(quán)產(chǎn)生沖突時，對其中一種人權(quán)進行適當(dāng)限制具有必要性。權(quán)利限制的基本出發(fā)點就是權(quán)利的社會責(zé)任，強調(diào)權(quán)利的行使必須顧及某些公共利益或其他人的權(quán)利和自由。國際人權(quán)法的實踐表明基于對公共利益的保護，優(yōu)先保障健康權(quán)、公共健康具有合理性?！妒澜缛藱?quán)宣言》允許限制“尊重人權(quán)和別人的自由”以滿足“道德需求、公共秩序和民主社會的公共福利”?！稓W洲人權(quán)公約》《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》《經(jīng)濟、社會及文化權(quán)利國際公約》《美洲人權(quán)公約》和《非洲人權(quán)和民族權(quán)憲章》中均有類似的權(quán)利限制條款。?例如，《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》第18、19條就將“公共健康”作為限制宗教信仰自由、表達自由的正當(dāng)理由?！豆駲?quán)利和政治權(quán)利國際公約》第17條規(guī)定“不得任意干預(yù)”隱私權(quán)，一般認為在滿足合法性的條件下，基于公共健康而對隱私權(quán)施加的必要限制，不屬于“任意干預(yù)”?！稓W洲人權(quán)公約》第8條也規(guī)定，公共機構(gòu)可以在保護健康、道德或他人的權(quán)利和自由所必要的條件下，限制隱私權(quán)和家庭生活的權(quán)利。
限制艾滋病病毒感染者或病人隱私權(quán)來保護其性伴侶的健康權(quán)的立法在國外已有先例。在美國，醫(yī)生必須要求艾滋者向與自己有性關(guān)系或針具共用關(guān)系的伙伴告知其已感染艾滋病病毒的事實，這種行為被稱為伙伴告知(Partner Notification)。艾滋病病毒感染者有三種選擇：讓衛(wèi)生部伙伴援助計劃(PNAP)或聯(lián)絡(luò)告知援助計劃(紐約市的CNAP)的顧問替其告知而不透露其身份；在醫(yī)生或PNAP或CNAP顧問的幫助下告知其伴侶；或者親自告知其伴侶。如果艾滋病病毒感染者選擇親自告知，一名PNAP或CNAP的顧問將與其醫(yī)生一起確認其伙伴已經(jīng)被告知。如果無法證實這一點，他們可能會繼續(xù)跟進艾滋病感染者或其伴侶。在印第安納州，未對現(xiàn)有以及過往伙伴進行告知的感染者可能被處以180天的監(jiān)禁或1,000美元的罰款。在密歇根州，在當(dāng)?shù)刎撠?zé)艾滋病病毒檢測的醫(yī)療機構(gòu)認為感染者對伙伴的告知需要協(xié)助的情況下，要將感染者的情況提供給當(dāng)?shù)匦l(wèi)生部門。當(dāng)?shù)匦l(wèi)生部門反過來告知感染者該部門和感染者自己都有法定義務(wù)對感染者的伙伴進行告知。在德克薩斯州，醫(yī)療機構(gòu)要對全部感染者的伙伴進行告知，不論感染者是否已經(jīng)進行了告知。[21]此外，冰島和芬蘭規(guī)定醫(yī)務(wù)人員有如實告知艾滋病病毒感染者及其性伴的義務(wù)，并且受到法律保護。[22]
四、完善我國艾滋病告知制度的初步建議
(一)立法完善的基本原則
《世界人權(quán)宣言》《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》《經(jīng)濟、社會及文化權(quán)利國際公約》等國際人權(quán)文件中都規(guī)定：在特殊情況下，個人權(quán)利可以基于保護他人權(quán)利或公共利益而被限制，但是這些限制并不是隨意的，它要滿足合法性原則、必要性原則和非歧視原則方可進行。許多國家憲法規(guī)定了限制公民基本權(quán)利的基本原則，如禁止濫用權(quán)利限制原則。根據(jù)《德國聯(lián)邦基本法》規(guī)定，可以基于公共利益和他人利益而對個人權(quán)利進行限制，但第19條第2款規(guī)定：“在任何情況下，不得危及基本權(quán)利的實質(zhì)”。類似的規(guī)定還出現(xiàn)在韓國、加拿大、日本、納米比亞、馬拉維等國的憲法或憲法性法律之中。[23]
完善我國艾滋病告知制度，也應(yīng)當(dāng)在合法性、必要性和非歧視性原則之下進行。第一，就合法性而言，實施強制告知必須于法有據(jù)，這意味著我國必須明確規(guī)定強制告知的法律條款，使之具有可操作性。第二，就必要性而言，一方面，醫(yī)療衛(wèi)生機構(gòu)告知是艾滋病病毒感染者或病人本人告知的補充，而非前置。不是在任何情形下都由醫(yī)療衛(wèi)生機構(gòu)告知艾滋病病毒感染者或病人的配偶或性伴侶。另一方面，一旦艾滋病病毒感染者或病人本人沒有履行告知義務(wù)，醫(yī)療衛(wèi)生機構(gòu)告知的必要性就凸顯，這是由相應(yīng)的社會緊迫性而決定的。第三，就非歧視而言，是指醫(yī)療衛(wèi)生機構(gòu)在履行告知義務(wù)過程中不能采取不合理的區(qū)別對待措施。
(二)在《艾滋病防治條例》中確立艾滋病強制告知制度
建立艾滋病強制告知制度，也是貫徹《艾滋病防治條例》第2條“堅持預(yù)防為主、防治結(jié)合”治理方針的體現(xiàn)。應(yīng)當(dāng)從國家和地方兩個層面入手，在《艾滋病防治條例》中增加艾滋病強制告知條款；在此基礎(chǔ)上，各地艾滋病防治立法規(guī)定艾滋病強制告知條款的實施細則。
《艾滋病防治條例》屬于行政法規(guī)，其法律位階要高于省市制定的地方性艾滋病防治條例，所以在內(nèi)容上應(yīng)當(dāng)具有適用范圍更廣、概括性更強、條文內(nèi)容更加宏觀等特點。同時，在《艾滋病防治條例》中也應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)出價值取向——優(yōu)先保護性伴侶的健康權(quán)、公共健康，兼顧艾滋病病毒感染者或病人的隱私權(quán)。只有這樣，才能夠給予地方立法一個指導(dǎo)性框架，不會使地方立法權(quán)面臨兩難境地：既難以判斷合法性的具體維度，又難以把握創(chuàng)新性的具體力度。也只有這樣，艾滋病強制告知制度方能進一步落到實處。為此，應(yīng)當(dāng)對《艾滋病防治條例》進行修改。
首先，應(yīng)當(dāng)在第42條中增加艾滋病強制告知的規(guī)定——在艾滋病病毒感染者或病人不積極履行告知義務(wù)的情況下，醫(yī)療機構(gòu)代為告知。將強制告知條款作為一種保障性的兜底條款，艾滋病病毒感染者或病人不履行義務(wù)時方得啟用。故第42條應(yīng)增加一款：“艾滋病病毒感染者和艾滋病病人在規(guī)定時間內(nèi)不履行對其有性關(guān)系者告知義務(wù)的，應(yīng)當(dāng)由醫(yī)療衛(wèi)生機構(gòu)進行告知。醫(yī)療衛(wèi)生機構(gòu)告知的方式、內(nèi)容以及程序應(yīng)當(dāng)符合相關(guān)法律規(guī)定，不得侵犯患者隱私權(quán)。”加入類似強制告知的規(guī)定，旨在加強對性伴侶健康權(quán)的保護。在告知中將專門機構(gòu)也作為告知義務(wù)主體，可以確保告知的實際履行。在該條款后半段強調(diào)專門機構(gòu)告知的方式、內(nèi)容及程序要合法，旨在禁止濫用告知措施，保障艾滋病病毒感染者或病人應(yīng)享有的隱私權(quán)。
其次，《艾滋病防治條例》第29條應(yīng)該做相應(yīng)修改。該條規(guī)定：未經(jīng)本人或者其監(jiān)護人同意，任何單位或者個人不得公開艾滋病病毒感染者、艾滋病病人及其家屬的姓名、住址、工作單位、肖像、病史資料以及其他可能推斷出其具體身份的信息。建議增加一個例外條款，即“除依法履行告知義務(wù)外”。
再次，應(yīng)當(dāng)在《艾滋病防治條例》第六章的法律責(zé)任中增加醫(yī)療衛(wèi)生機構(gòu)不履行告知義務(wù)的法律責(zé)任條款。例如，在第55條中規(guī)定，醫(yī)療衛(wèi)生機構(gòu)怠于履行告知義務(wù)的，承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。
(三)在地方性立法中完善強制告知制度設(shè)計
地方立法相較于國家立法應(yīng)該更具有針對性和可操作性。各省、直轄市、自治區(qū)應(yīng)在《艾滋病防治條例》強制告知的制度框架下，根據(jù)本地具體情況制定。
1.強制告知的義務(wù)主體與告知對象
一般來說，公立醫(yī)院和各級疾病預(yù)防控制機構(gòu)均可以進行艾滋病檢查，告知本人是否感染艾滋病病毒?？紤]到對性伴強制告知的特殊性，醫(yī)院應(yīng)當(dāng)將本院檢測出的艾滋病感染名單報至疾病預(yù)防控制機構(gòu)，由當(dāng)?shù)丶膊☆A(yù)防控制機構(gòu)進行強制告知。原因有如下幾點：第一，《傳染病防治法》第7條中規(guī)定，各級疾病預(yù)防控制機構(gòu)承擔(dān)傳染病監(jiān)測、預(yù)測、流行病學(xué)調(diào)查、疫情報告以及其他預(yù)防、控制工作。各級疾病預(yù)防控制機構(gòu)承擔(dān)艾滋病強制告知的責(zé)任于法有據(jù)。第二，對性伴侶的告知是一個繁雜瑣碎的工作，需要耗費相當(dāng)一部分的人力物力，一般而言，醫(yī)院為自身效益考慮承擔(dān)該工作的積極性不高。第三，由當(dāng)?shù)丶膊☆A(yù)防控制機構(gòu)進行強制告知會更加專業(yè)，涉密人員更加容易管理，可以最大限度地保護艾滋病病毒感染者或病人的隱私權(quán)甚至是其性伴侶的隱私權(quán)。第四，基于艾滋病的特殊性，大多數(shù)艾滋病病毒感染者或病人本人及其性伴侶被告知后會存在恐懼心理，這需要專業(yè)人員對他們進行專門的心理輔導(dǎo)，這不是所有普通醫(yī)院都能完成的。
基于必要性原則，強制告知的對象是艾滋病病毒感染者或病人的性伴侶，如配偶或有性關(guān)系的他人。因此，相關(guān)立法可做規(guī)定，艾滋病病毒感染者或病人應(yīng)該如實向醫(yī)療機構(gòu)告知與之有性關(guān)系的對象，故意隱瞞不報、虛報的應(yīng)當(dāng)承擔(dān)法律責(zé)任。
2.強制告知的程序與期限
進行強制告知不是目的，而是補充手段，必須遵循合法性、必要性及非歧視性原則。啟動強制告知程序的前提是艾滋病病毒感染者或病人拒絕對其性伴侶主動進行告知。判定艾滋病病毒感染者或病人是否告知其性伴侶，以在規(guī)定期限過后，疾病預(yù)防控制機構(gòu)通過當(dāng)面、電話或網(wǎng)絡(luò)聯(lián)系等方式對性伴侶進行核查的結(jié)果為準(zhǔn)。在告知本人感艾事實后，疾病預(yù)防控制機構(gòu)應(yīng)當(dāng)對艾滋病病毒感染者或病人進行心理輔導(dǎo)，并提醒其履行對性伴侶的告知義務(wù)。另外，鑒于本人告知的實施效果不太理想，應(yīng)當(dāng)規(guī)定本人告知的期限[24]，超過這一期限而不告知，則疾病預(yù)防控制機構(gòu)應(yīng)該實施強制告知。我們認為1個月較為合適，原因如下：第一，艾滋病病毒感染者或病人剛得知自己患病事實，需要一段時間接受并說服自己告知性伴侶；第二，艾滋病的窗口期是針對不同的感染后產(chǎn)生的生物標(biāo)志物而言，不同的檢測方法對應(yīng)不同的窗口期，按照最近技術(shù)，世界衛(wèi)生組織明確表示艾滋病窗口期為14至21天。
3.強制告知下的保密義務(wù)
為了最大限度地保護艾滋病病毒感染者或病人隱私權(quán)，對于強制告知制度，應(yīng)當(dāng)規(guī)定保密義務(wù)條款，此條款應(yīng)當(dāng)包括兩個方面：第一，艾滋病病毒感染者或病人的性伴侶在知情后，就自動產(chǎn)生保密義務(wù)，一旦其泄露艾滋病病毒感染者或病人的患艾事實，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)法律責(zé)任。因此，相關(guān)立法可作如下兩個方面的規(guī)定：艾滋病病毒感染者或病人的配偶或性伴侶在被告知后，不得泄露相關(guān)信息；疾病預(yù)防控制機構(gòu)在進行強制告知時，應(yīng)要求艾滋病病毒感染者或病人性伴侶簽署保密協(xié)議并將違反義務(wù)需承擔(dān)的法律責(zé)任也同時一并告知。第二，實行強制告知的專門機構(gòu)必須嚴(yán)格按照程序進行告知，且其注意義務(wù)應(yīng)當(dāng)相當(dāng)高，艾滋病病毒感染者或病人的患病信息及其性伴侶信息都應(yīng)該屬于保密或注意義務(wù)的范圍。違反此義務(wù)的，應(yīng)當(dāng)按照《艾滋病防治條例》第56條進行追責(zé)。
?。№懀心洗髮W(xué)人權(quán)研究中心執(zhí)行主任、法學(xué)院教授；周蓉，中南大學(xué)法學(xué)院碩士研究生。本文系2014年度教育部哲學(xué)社會科學(xué)研究重大課題攻關(guān)項目《基本醫(yī)療服務(wù)保障法制化研究》(項目批準(zhǔn)號：14JZD025)的階段性成果。）
注釋：
①參見張永：《艾滋病病毒感染者性伴告知研究進展》，載《健康教育與健康促進》2016年第2期。
?、趨⒁姾贾萑請缶C合河南電視臺都市報道：《女友婚檢查出艾滋卻和醫(yī)院一起保密，未婚夫崩潰》，2018年10月20日訪問。
?、蹍⒁姡勖溃輨趥愃?bull;O.戈斯廷：《全球衛(wèi)生法》，中國政法大學(xué)出版社2016年版，第269頁。
?、軈⒁姡勖溃莶┑呛Ｄ骸斗ɡ韺W(xué)：法律哲學(xué)與法律方法》，鄧正來譯，中國政法大學(xué)出版社1999年版，第400頁。
?、萘謥龛?、張卓明：《論權(quán)利沖突中的權(quán)利位階》，載《浙江大學(xué)學(xué)報》2005年第6期，第9頁。
?、迏⒁妱⒆飨瑁骸稒?quán)利沖突的幾個理論問題》，載《中國法學(xué)》2002年第2期，第61-62頁。
⑦參見王克金：《權(quán)利沖突論——一個法律實證主義的分析》，載《法制與社會發(fā)展》2004年第2期，第50-56頁。
?、郤amuel R.Friedman et al.，“Sociometric Risk Networks and Risk for HIV Infection”，87 American Journal of Public Health，No.8(1997)，pp.1289-1296.
⑨同注④，第415頁。
?、馔ⅱ?。
?同上注。
?CDC.HIV Counseling，Testing and Referral：Standards and Guidelines，Atlanta：US Department of Health and Human Services，Public Health Service，CDC，1994.，2018年10月20日訪問。
?參見陳怡凱：《基本權(quán)利的沖突——以德國法為中心》，臺灣大學(xué)法律研究所1995年碩士論文，第142頁。
?參見毛俊響：《國際人權(quán)公約權(quán)利限制的基本原則及其對我國的啟示》，載《政治與法律》2010年第9期，第140頁。
?參見毛俊響：《試論〈經(jīng)濟、社會和文化權(quán)利國際公約〉中的健康權(quán)》，載《西部法學(xué)評論》2008年第2期，第118-122頁。
?參見注?。
?參見毛俊響：《國際人權(quán)條約中的權(quán)利限制條款研究》，法律出版社2011年版，第20-23頁。
?Kevin M.De Cock and Anne M.Johnson，“From Exceptionalism to Normalization：A Reappraisal of Attitudes and Practice around HIV Testing”，British Medical Journal，(Clinical research ed.)，1998，316(7127)，pp.290-293.
?UNAIDS and WHO，Opening Up HIV/AIDS Epidemic：Guidance on Encouraging Beneficial Disclosure，Ethical Partner Counselling and Appropriate User of HIV Case-Repotting(Geneva：UNAIDS，2000)，1920.轉(zhuǎn)引自［美］勞倫斯•O.戈斯廷：《全球衛(wèi)生法》，中國政法大學(xué)出版社2016年版，第293頁尾注。
?Ronald Bayer and Claire Edington，“HIV Testing，Human Rights，and Global AIDS Policy：Exceptionalism and Its Discontent”，34 Journal of Health Politics，Policy and Law，No.3(2009)，pp.301-323.
[21]American Civil Liberties Union，HIV Partner Notification：Why Coercion won't Work，New York：ACLU，March 1，1998.
[22]參見注①。
[23]參見注?，第17頁、第209-219頁。
[24]參見高麗：《瀾滄縣艾滋病病毒感染者和艾滋病病人同伴告知現(xiàn)狀及影響因素研究》，中國疾病預(yù)防控制中心碩士論文，2010年，第37頁。
Abstract:China has established a twolevel normative structure of AIDS notification system withthe AIDS Prevention and Control Regulations as the core rules and local legislations as the supplementary norms.The problem is that the local legislations have different provisions in regard to the subject of notification and whether to adopt mandatory notification and etc.，which makes the implementation of the AIDS notification system and the prevention of AIDS transmission confront with a real dilemma.The different attitudes of local legislations to the mandatory notification system for AIDS essentially reflect the dilemma of legislators in balancing the right to privacy of HIV-infected patients and the right to health of their sexual partners.From the perspective of rights limitation，this paper aims to conducts interest measurement analysis from the aspects of social urgency，public interest，substantive damage and the right to know of others and holds the view that when this very two rights conflict with each other，priority should be given to the right to health of HIV-infected patients and their sexual partners as well as the public health.In terms of specific systems，it should stipulate a mandatory notification system in the AIDS Prevention and Control Regulations，and local legislations should take into consideration of local conditions to make specific provisions on issues such as subject and procedures of notification and confidentiality obligations after notification.
(責(zé)任編輯葉傳星)
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