內(nèi)容摘要：殘疾人權(quán)利保障與對其法律能力的確認(rèn)密切相關(guān)，法律能力包括法律權(quán)利能力和法律行為能力，二者共同構(gòu)成殘疾人法律能力的完整內(nèi)容。無論是殘疾“醫(yī)學(xué)模式”還是“社會(huì)模式”，在殘疾人法律能力的理解上均存在片面性，容易造成對法律能力的否定。就形態(tài)而言，對殘疾人法律能力的否定包括制度性否定、社會(huì)性否定以及殘疾人的自我否定；從內(nèi)容觀之，對殘疾人法律能力的否定包括全部否定和部分否定，全部否定表現(xiàn)為同時(shí)否定殘疾人的權(quán)利能力和行為能力，部分否定主要是否定其行為能力。要使殘疾人權(quán)利真正得到有效的保障，就必須確認(rèn)和保障其完整的法律能力，尤其要注重在承認(rèn)殘疾人平等權(quán)利和尊嚴(yán)的基礎(chǔ)上通過輔助性措施幫助殘疾人獨(dú)立和自主地行使法律行為能力。
關(guān)鍵詞：殘疾人法律能力；權(quán)利能力；行為能力；輔助性決策
殘疾模式大致經(jīng)歷了從“醫(yī)學(xué)模式”到“社會(huì)模式”再到“人權(quán)模式”的演進(jìn)，其中“社會(huì)模式”是在反思和批判“醫(yī)學(xué)模式”的弊端之上所提出，而“人權(quán)模式”又是揚(yáng)棄“社會(huì)模式”和“醫(yī)學(xué)模式”的結(jié)果，目前，殘疾“人權(quán)模式”是保障殘疾人權(quán)利的最優(yōu)模式。無論是“醫(yī)學(xué)模式”，“社會(huì)模式”，還是“人權(quán)模式”，都繞不開殘疾人的法律能力，并且需以此為核心進(jìn)行論證和構(gòu)建。殘疾“醫(yī)學(xué)模式”之下，對殘疾人的法律能力作出了全部或部分否定，難以對殘疾人權(quán)利進(jìn)行有效保障，因而招致了強(qiáng)烈批評。代之而起的“社會(huì)模式”注意到社會(huì)環(huán)境和態(tài)度對殘疾人的不利，但弱化乃至忽視了殘疾人自身的生理或心理損傷對其享有權(quán)利造成的影響。綜合考量“醫(yī)學(xué)模式”和“社會(huì)模式”而成的“人權(quán)模式”確立了殘疾人平等主體地位，從理論上賦予了殘疾人完整的法律權(quán)利能力和行為能力。
《殘疾人權(quán)利公約》（以下簡稱《公約》）第12條第2款規(guī)定了殘疾人法律能力，指出締約國應(yīng)當(dāng)確認(rèn)殘疾人在生活的各方面與其他人在平等的基礎(chǔ)上享有法律能力（legal capacity）。2014年4月聯(lián)合國殘疾人委員會(huì)通過的第一號一般性意見《一般性意見：第十二條 在法律面前獲得平等承認(rèn)》（CRPD∕C∕GC∕1）（以下簡稱《第一號一般性意見》）對《公約》第12條的“法律能力”作出了詳細(xì)闡釋，根據(jù)《第一號一般性意見》的闡釋，法律能力是擁有權(quán)利和義務(wù)（法律地位）以及行使這些權(quán)利和義務(wù)（法律權(quán)利的行使）的能力。法律能力是賦予所有人（包括殘疾人在內(nèi)）的一項(xiàng)固有權(quán)利，它包括兩個(gè)方面：其一是持有權(quán)利并且作為法律上的人在法律面前得到承認(rèn)的法律地位；其二是就這些權(quán)利行事并且行為得到法律承認(rèn)的法律權(quán)利的行使。
事實(shí)上，法律權(quán)利能力和法律行為能力共同構(gòu)成了法律能力的完整內(nèi)容，這兩個(gè)方面在法律能力的實(shí)現(xiàn)中缺一不可。殘疾人權(quán)利保障中出現(xiàn)的各類問題的背后都是緣于對法律能力的全部或部分否定，因而理清對殘疾人法律能力的否定形態(tài)并提出針對性措施，對推進(jìn)殘疾人權(quán)利保障的良善發(fā)展具有極為重要的意義。
一、殘疾人權(quán)利保障的模式演變
至2006年通過的《公約》要求全面采用殘疾人權(quán)利保障的“人權(quán)模式”為止，對殘疾人及其權(quán)利保障的認(rèn)識(shí)經(jīng)歷了“醫(yī)學(xué)模式”“社會(huì)經(jīng)濟(jì)模式”“社會(huì)模式”等不同的認(rèn)知模式。不同的殘疾模式對待殘疾人的態(tài)度存在較大差別。
早期的殘疾人權(quán)利模式是“醫(yī)學(xué)模式”（Medical Model），它將對殘疾的定義建立在生物醫(yī)學(xué)的自然科學(xué)認(rèn)知基礎(chǔ)上，主張殘疾是指身體、精神以及智力等方面的功能損傷，殘疾者是醫(yī)學(xué)治療和矯正的對象。“醫(yī)學(xué)模式”主要從醫(yī)學(xué)或臨床的角度研究殘疾，將殘疾視為個(gè)人問題，強(qiáng)調(diào)“這個(gè)人需要得到治療、康復(fù)、修復(fù)、教育、改變和訓(xùn)練，期待他（她）盡可能變得‘正常’” ，與身心健全者相比，殘疾人被視為不正常的人。基于此種觀念，殘疾的主要問題在于個(gè)體自身，殘疾者在社會(huì)生活中所遭受的各種不幸也是因?yàn)閭€(gè)體殘疾所致，采用醫(yī)學(xué)、心理學(xué)等手段對殘疾者進(jìn)行矯治是消除殘疾的治本之策，只有殘疾者自身所遭遇的身體或精神問題康復(fù)了，殘疾問題才能得到有效解決。
在“醫(yī)學(xué)模式”之下，殘疾者被作為治療和康復(fù)的對象，他們應(yīng)當(dāng)接受的治療和矯正，以及可以從事的活動(dòng)多由醫(yī)療機(jī)構(gòu)、政府部門以及殘疾人組織決定，被視為悲劇性個(gè)體的殘疾人自身并無太多話語權(quán)，更多的只是作為治療和矯正的客體而存在，醫(yī)療機(jī)構(gòu)以及政府等部門乃是有權(quán)為殘疾者作出決定的主體。由于“醫(yī)學(xué)模式”將殘疾者視為不幸的個(gè)體和治療、矯正、同情、憐憫的對象，“醫(yī)學(xué)模式”之下又可衍生出“慈善模式”，即將殘疾人作為慈善幫扶的對象，認(rèn)為對殘疾者的照料和幫扶是一種慈善行為。
殘疾“醫(yī)學(xué)模式”采取的是主客二分的立場，醫(yī)療機(jī)構(gòu)、政府部門、慈善機(jī)構(gòu)乃至社會(huì)絕大多數(shù)身心沒有功能損傷的“正常人”是主體，而“不正常”的殘疾人是客體，對于作為“客體”的殘疾者，要通過醫(yī)學(xué)、心理學(xué)以及康復(fù)服務(wù)等治療手段以及慈善幫扶等救濟(jì)方法使其“康復(fù)”，從“不正常人”轉(zhuǎn)變?yōu)?ldquo;正常者”，惟其如此，他們才能同我們一樣作為“正常人”，擺脫社會(huì)歧視，消除不幸，平等地參與各類活動(dòng)和享受各項(xiàng)權(quán)利。“醫(yī)學(xué)模式”關(guān)注到“損傷”（impairment）給殘疾人帶來的不便，但將“損傷”等同于“殘疾”（disability）而聚焦于生物醫(yī)學(xué)治療的做法有明顯的缺陷。從生物醫(yī)學(xué)視角出發(fā)所作的“正常人”與“不正常人”劃分將殘疾人排斥于主流社會(huì)之外，否認(rèn)了殘疾人同健全人一樣是擁有同等權(quán)利、同等地位和同等人格的人，《世界人權(quán)宣言》中所強(qiáng)調(diào)的“人人生而自由，在尊嚴(yán)和權(quán)利上一律平等”的理念被殘疾“醫(yī)學(xué)模式”所切斷。由于將殘疾視為個(gè)體悲劇和不幸，把殘疾人治療和矯正為“正常人”作為目標(biāo)，殘疾人極易遭受各種歧視和偏見，其作為社會(huì)主體的平等權(quán)利易被忽視和剝奪。此外，雖然醫(yī)學(xué)在不斷進(jìn)步和發(fā)展，能攻克和治愈的疾病越來越多，但在任何時(shí)代，損傷都是無法避免的，并且有些損傷難以通過醫(yī)學(xué)和康復(fù)手段完全治愈，“醫(yī)學(xué)模式”所希望的通過醫(yī)學(xué)、心理和康復(fù)等技術(shù)將殘疾人矯治為“正常人”的目標(biāo)永遠(yuǎn)難以完全實(shí)現(xiàn)。
“醫(yī)學(xué)模式”將殘疾人作為治療和矯正的客體，針對殘疾人作出的各類決策多是替代性決策而非協(xié)助性決策，無論是采用醫(yī)學(xué)矯治還是慈善幫扶，決策者皆是以自身為主體而作出決斷，雖然意在幫扶殘疾人，但往往含有強(qiáng)制決策和忽視受眾感受的意蘊(yùn)。“醫(yī)學(xué)模式”下的諸種思維和行為與法律父愛主義（legal paternalism）有相似的外觀，但本質(zhì)存在很大差別。法律父愛主義指公權(quán)力主體為了保護(hù)公民個(gè)體免受傷害，增進(jìn)其利益和福祉，而對其施加的強(qiáng)制限制和干預(yù)。法律父愛主義有強(qiáng)弱之分， 若人們因?yàn)檎J(rèn)知或能力不足無法從自己的最佳利益出發(fā)行動(dòng)而受到強(qiáng)制干預(yù)和限制，并且事后恢復(fù)和獲得認(rèn)知能力時(shí)很可能會(huì)同意對其的干預(yù)和強(qiáng)制，則此類干預(yù)即為弱父愛主義； 如果無論行為人對自己的選擇和行為是否有明確認(rèn)知，為避免其作出有損自身最佳利益的選擇，都對他進(jìn)行干預(yù)和限制，即為強(qiáng)父愛主義。 無論是強(qiáng)父愛主義還是弱父愛主義，都是建立在免于受者自我傷害，增進(jìn)受者利益的基礎(chǔ)之上，出發(fā)點(diǎn)皆為善意，雖然對行為人造成了強(qiáng)制和限制，但它堅(jiān)持以最少限制的原則來限制行為人的行為自由，從表面上看壓制了個(gè)人自由，但實(shí)質(zhì)上卻更尊重個(gè)人自由。 就“強(qiáng)制”“限制自由”“善意”等因素觀之，殘疾“醫(yī)學(xué)模式”與法律父愛主義相契合，但殘疾“醫(yī)療模式”下的強(qiáng)制治療、因“不正常”和“正常”劃分所帶來的歧視乃至因殘疾而產(chǎn)生的憐憫和同情導(dǎo)致了對殘疾人法律能力的否定，對其個(gè)人自由和人格尊嚴(yán)的侵犯，并且即便決策主體懷著“善意”的目的，但所采取的強(qiáng)制治療和矯正等措施也很難被認(rèn)為完全是為了殘疾人的利益，殘疾人對此等方法也并不認(rèn)可，因而不能將殘疾“醫(yī)學(xué)模式”視為法律父愛主義行為。
由于“醫(yī)學(xué)模式”所引起的強(qiáng)制治療、集中居住、貧困以及歧視和排斥等問題，該模式遭到了批判，殘疾“社會(huì)模式”應(yīng)運(yùn)而生。“社會(huì)模式”直接沖擊和針對“醫(yī)學(xué)模式”，認(rèn)為殘疾人之所以遭受各類不幸，受到社會(huì)排斥和歧視，最根本的原因不在于殘疾人自身而在于社會(huì)，不是殘疾人自身的身體損傷、精神和智力障礙等原因?qū)е铝怂麄冊馐芸嚯y，而是社會(huì)結(jié)構(gòu)、社會(huì)環(huán)境、社會(huì)反應(yīng)等社會(huì)因素致使殘疾的產(chǎn)生。“社會(huì)模式”的主張者區(qū)分了“損傷”（impairment）和“殘疾”（disability），認(rèn)為損傷并不是殘疾，社會(huì)對損傷者的不包容導(dǎo)致了殘疾的產(chǎn)生，因而殘疾不是個(gè)人之病而是社會(huì)的病癥，面對殘疾我們首先要拷問的是社會(huì)所存在的問題，要減少殘疾，就要從改造社會(huì)出發(fā)。
殘疾“社會(huì)模式”最早產(chǎn)生于英國，英國的殘疾者運(yùn)動(dòng)主張將生物性的損傷和社會(huì)性的殘障相區(qū)分，強(qiáng)調(diào)殘疾人所遭受的問題是社會(huì)環(huán)境所致。邁克爾•奧利弗（Michael Oliver）指出，“從最廣義上講，殘障社會(huì)模式一點(diǎn)也不復(fù)雜，它僅聚焦于那些被認(rèn)為是有某種不論是肢體的、精神的或智力損傷的人群所面臨的經(jīng)濟(jì)、環(huán)境和文化障礙” 。產(chǎn)生于英國的殘疾“社會(huì)模式”主張將對殘疾的關(guān)注從個(gè)體的精神或肢體損傷轉(zhuǎn)向社會(huì)對殘疾者的包容和排斥，此一理念產(chǎn)生了較大影響，1981年殘疾人國際在世界峰會(huì)上所發(fā)表的申明中便對“損傷”和“殘疾”作出了區(qū)分，指出損傷是身體、精神或感官長期或短期內(nèi)功能的喪失或減損，殘疾是由于身體和社會(huì)的障礙，造成平等參與社會(huì)正常生活的機(jī)會(huì)喪失或減損。殘疾“社會(huì)模式”除了英國模式之外，還有北歐的“關(guān)系性取向模式”以及北美的“少數(shù)族群模式”，北歐“關(guān)系性取向模式”強(qiáng)調(diào)殘疾是個(gè)人和環(huán)境之間的錯(cuò)誤匹配或“糟糕地適應(yīng)”，殘疾是相對的，某一特定損傷是否構(gòu)成殘疾，依賴于具體情境而定。北美的“少數(shù)族群模式”強(qiáng)調(diào)將殘疾者視為一個(gè)少數(shù)族群，主張通過公民權(quán)立法消除對殘疾人群的偏見和歧視。
殘疾“社會(huì)模式”與“醫(yī)學(xué)模式”最大的區(qū)別在于力圖將對殘疾的認(rèn)知從個(gè)體損傷轉(zhuǎn)向社會(huì)障礙，強(qiáng)調(diào)社會(huì)問題才是引起殘疾的根本原因，要求改變政策、法律以及思想觀念等因素，進(jìn)而改變產(chǎn)生殘疾的社會(huì)結(jié)構(gòu)成因。與“醫(yī)學(xué)模式”將殘疾視為個(gè)體遭遇和不幸，主張改變“不正常”個(gè)體以適應(yīng)社會(huì)相比，“社會(huì)模式”所帶來的模式轉(zhuǎn)換要求改變社會(huì)結(jié)構(gòu)，促成了殘疾者個(gè)體解放，具有顯著的進(jìn)步。但同“醫(yī)學(xué)模式”僅聚焦于殘疾個(gè)體因而具有片面性一樣，“社會(huì)模式”也存在不足，它過于強(qiáng)調(diào)社會(huì)障礙對殘疾者帶來的不利影響，忽視或否定了因殘疾人自身的身體損傷和功能缺陷所引起的問題，“社會(huì)模式”因未能充分反映和說明諸如智力障礙者和聽障人士等特定損傷人群的經(jīng)驗(yàn)、利益和需要而遭到了批判，如Jenny Morris指出，“社會(huì)模式”有一個(gè)傾向，即認(rèn)為我們的身體所經(jīng)歷的一切，包括我們的身體差異和功能限制，都是由社會(huì)障礙所造成的。環(huán)境障礙和社會(huì)態(tài)度確實(shí)對我們有影響，但是這不應(yīng)否定我們在身體和精神、智力上的個(gè)體經(jīng)驗(yàn)；Sally French也表示非常同意社會(huì)模式的基本理論并認(rèn)為它對殘疾人具有非常重要的意義，但同時(shí)她認(rèn)為一些殘疾人所經(jīng)歷的部分深遠(yuǎn)問題很難或者根本不可能通過社會(huì)模式的方法來解決。
基于對殘疾“醫(yī)學(xué)模式”和“社會(huì)模式”的反思以及加強(qiáng)殘疾人權(quán)利保護(hù)的時(shí)代要求，2006年12月13日第61屆聯(lián)合國大會(huì)通過的《殘疾人權(quán)利公約》（UN Convention on the Rights of Persons with Disabilities∕CRPD）確立了殘疾人權(quán)利保障的“人權(quán)模式”。
《殘疾人權(quán)利公約》是人類進(jìn)入21世紀(jì)后聯(lián)合國通過的第一個(gè)人權(quán)公約，并且是具有明確法律約束力的公約。在此之前，聯(lián)合國曾通過了數(shù)個(gè)旨在促進(jìn)殘疾人權(quán)利保護(hù)的宣言和綱要，但它們都屬于沒有法律約束力的“軟法”（soft laws）。 《公約》在序言中明確指出要確認(rèn)聯(lián)合國在《世界人權(quán)宣言》和國際人權(quán)公約中宣告并認(rèn)定人人有權(quán)享有這些文書所載的一切權(quán)利和自由，不得有任何區(qū)別，并且重申一切人權(quán)和基本自由都是普遍、不可分割、相互依存和相互關(guān)聯(lián)的，必須保障殘疾人不受歧視地充分享有這些權(quán)利和自由?！豆s》強(qiáng)調(diào)其宗旨在于促進(jìn)、保護(hù)和確保所有殘疾人充分和平等地享有一切人權(quán)和基本自由，并促進(jìn)對殘疾人固有尊嚴(yán)的尊重。
《公約》對“殘疾”和“殘疾人”的概念界定綜合了殘疾“醫(yī)學(xué)模式”和 “社會(huì)模式”中的合理要素，確認(rèn)殘疾是一個(gè)演變中的概念，是傷殘者和阻礙他們在與其他人平等的基礎(chǔ)上充分和切實(shí)地參與社會(huì)的各種態(tài)度和環(huán)境障礙相互作用所產(chǎn)生的結(jié)果。殘疾人包括肢體、精神、智力或感官有長期損傷的人，這些損傷與各種障礙相互作用，可能阻礙殘疾人在與他人平等的基礎(chǔ)上充分和切實(shí)地參與社會(huì)。從《公約》對殘疾和殘疾人的界定來看，包含了三個(gè)層面的因素：其一，肢體、精神、智力或感官等的長期損傷；其二，社會(huì)態(tài)度和環(huán)境方面的障礙；其三，個(gè)體損傷和社會(huì)障礙相互作用。顯然，《公約》對殘疾的界定考慮了“醫(yī)學(xué)模式”中的“損傷”，但拒絕了其將“損傷”等同于“殘疾”的做法，考慮了“社會(huì)模式”中所指出的社會(huì)態(tài)度和環(huán)境障礙對殘疾所造成的影響，但又修正了其過于強(qiáng)調(diào)社會(huì)障礙而忽視殘疾者在身體、精神等層面的個(gè)體經(jīng)驗(yàn)。
《公約》所確立的殘疾人權(quán)利保障模式可稱為殘疾“人權(quán)模式”，之所以能將其稱為“人權(quán)模式”，是因?yàn)樗鼘埣踩艘暈橥渌鐣?huì)主體一樣的平等主體，主張一切人權(quán)和基本自由都是普遍、不可分割、相互依存和相互關(guān)聯(lián)的，要求促進(jìn)、保護(hù)和確保所有殘疾人充分和平等地享有一切人權(quán)和基本自由，并促進(jìn)對殘疾人固有尊嚴(yán)的尊重。《公約》要求締約國通過立法、行政和其他措施保障殘疾人的公民權(quán)利和政治權(quán)利以及經(jīng)濟(jì)、社會(huì)和文化權(quán)利，消除任何基于殘疾的歧視?！豆s》所確認(rèn)的殘疾“人權(quán)模式”和要求對殘疾人權(quán)利的全面尊重和保障是建立在下述基本理論和原則之上：
（一）殘疾人與其他人具有平等的地位，享有平等的權(quán)利。平等是人類孜孜不倦的追求，但平等也是歷史的平等，如恩格斯所言：“平等的觀念，無論是以資產(chǎn)階級的形式出現(xiàn)，還是以無產(chǎn)階級的形式出現(xiàn)，本身都是一種歷史的產(chǎn)物，這一觀念的形式，需要一定的歷史關(guān)系，而這種歷史關(guān)系本身又以長期的以往的歷史為前提。” 就殘疾人的平等地位和權(quán)利而言，對其的認(rèn)識(shí)和確立有一個(gè)歷史的過程，在不同的歷史形態(tài)下，對平等有不同的認(rèn)知，也正是在歷史發(fā)展中，我們逐漸認(rèn)識(shí)到確立殘疾人同等權(quán)利的重要性。同時(shí)，平等是個(gè)比較性的概念，我們必須先有一個(gè)比較標(biāo)準(zhǔn)，然后才能判斷人與人是否處于平等的位置，又應(yīng)否受到平等對待。 正是在將殘疾人同其他社會(huì)主體所享有的權(quán)利和所獲得的承認(rèn)的比較中，人們看到殘疾人遭受的不平等對待，因而要求保障殘疾人的同等地位和平等權(quán)利。
1948年12月10日通過的《世界人權(quán)宣言》第1條規(guī)定人人生而自由，在尊嚴(yán)和權(quán)利上一律平等；第2條規(guī)定人人有資格享有本宣言所載的一切權(quán)利和自由；第7條規(guī)定法律面前人人平等，任何人都有權(quán)不受歧視地獲得法律的平等保護(hù)?！妒澜缛藱?quán)宣言》中所稱的人人是不分種族、膚色、性別、語言、宗教、政治或其他見解、國籍或社會(huì)出生、財(cái)產(chǎn)或其他身份等任何區(qū)別，雖然并未明確指出“殘疾”二字，但殘疾人毫無疑問地應(yīng)當(dāng)包含在內(nèi)，但也由于《世界人權(quán)宣言》對殘疾人權(quán)利的隱而未彰， 《殘疾人權(quán)利公約》得以產(chǎn)生和要求對殘疾人權(quán)利予以平等保護(hù)。要保證所有殘疾人充分和平等地享有一切人權(quán)和基本自由，就必須消除對殘疾人的歧視，《公約》指出，“基于殘疾的歧視”是指基于殘疾而做出的任何區(qū)別、排斥或限制，其目的或效果是在政治、經(jīng)濟(jì)、社會(huì)、文化、公民或任何其他領(lǐng)域，損害或取消在與其他人平等的基礎(chǔ)上，對一切人權(quán)和基本自由的認(rèn)可、享有或行使。基于殘疾的歧視包括一切形式的歧視，包括拒絕提供合理便利。
（二）殘疾人是人類多樣性的體現(xiàn)。人類存在和發(fā)展的樣態(tài)必然展現(xiàn)出多樣性，正如世界上存在不同膚色、性別和種族的人一樣，殘疾人是人類多樣性的體現(xiàn)。在人類社會(huì)的發(fā)展中，健康和損傷是同時(shí)存在的，二者不是正常與不正常的區(qū)分，而是個(gè)體與他人之間顯現(xiàn)出的差異性，此種差異性正是人類多樣性的內(nèi)容，絕不能因差異性的存在而作出對立性的劃分，將殘疾人視為不同于“正常人”的異類者和歧視殘疾人是對人類多樣性的否定。因而《公約》在序言中指出要確認(rèn)殘疾人的多樣性，在正文中將“尊重差異，接受殘疾人是人的多樣性的一部分和人類的一份子”作為公約的原則之一。
二、《公約》對殘疾人法律能力的確認(rèn)
從殘疾“醫(yī)學(xué)模式”發(fā)展到“人權(quán)模式”，體現(xiàn)了對殘疾人認(rèn)識(shí)的不斷增強(qiáng)和殘疾人主體地位的逐步確立，將殘疾人視為平等的權(quán)利享有者要求我們承認(rèn)其主體地位，不再以主客二元的視角界定非殘疾人和殘疾人，充分保障殘疾人的決策能力和決策權(quán)，《公約》序言中指出：“個(gè)人的自主和自立，包括自由作出自己的選擇，對殘疾人至關(guān)重要。”《公約》將從客體到主體的轉(zhuǎn)變并保障殘疾人權(quán)利的享有和行使，概括為從“替代性決策”向“協(xié)助性決策”的轉(zhuǎn)變，即不再將殘疾人視為被動(dòng)受理的客體，由作為主體的我們?yōu)槠渥鞒鰶Q定，而是將殘疾人作為主體，由其自己作出各類決定，國家、醫(yī)療機(jī)構(gòu)以及各類慈善組織等“主體”由殘疾人的決定者轉(zhuǎn)變?yōu)閰f(xié)助者。
要保證殘疾人能夠自我決策，行使其法律權(quán)利能力，關(guān)鍵是要確認(rèn)殘疾人享有法律權(quán)利能力，因?yàn)?ldquo;殘障的問題之一就是缺乏殘障者的可見性，過去他們常常得到‘客體’待遇（被管理的人），而不是一個(gè)具有自我興趣、愛好和自我追逐權(quán)利的‘主體’，‘舊’的殘障觀含有大量的在法律能力（legal capacity）上的高壓限制便可證實(shí)這一點(diǎn)。具有充分的法律能力，是一個(gè)自我做主的關(guān)鍵，失去了這一權(quán)利，一個(gè)人就只能由他人做主，并直接影響其個(gè)人尊嚴(yán)。” 《公約》第12條第2款指出“締約國應(yīng)當(dāng)確認(rèn)殘疾人在生活的各方面在與其他人平等的基礎(chǔ)上享有法律能力”。2014年4月聯(lián)合國殘疾人委員會(huì)通過的第一號一般性意見《一般性意見：第十二條 在法律面前獲得平等承認(rèn)》（CRPD∕C∕GC∕1）（以下簡稱《第一號一般性意見》）對《公約》第12條“在法律面前獲得平等承認(rèn)”的具體內(nèi)容和各締約國應(yīng)當(dāng)承認(rèn)的責(zé)任作出了詳細(xì)闡釋，《第一號一般性意見》指出，在全世界的法律制度中，殘疾人仍然是法律能力最常被剝奪的群體。在法律面前得到平等承認(rèn)的權(quán)利意味著法律能力是所有人與生俱來的普遍特性，必須在與他人平等的基礎(chǔ)上維護(hù)殘疾人的這一權(quán)利。法律能力是行使公民、政治、經(jīng)濟(jì)、社會(huì)和文化權(quán)利所必不可少的前提。
根據(jù)《第一號一般性意見》的闡釋，法律能力是擁有權(quán)利和義務(wù)（法律地位）以及行使這些權(quán)利和義務(wù)（法律權(quán)利的行使）的能力。法律能力是賦予所有人（包括殘疾人在內(nèi)）的一項(xiàng)固有權(quán)利，它包括兩個(gè)方面：其一是持有權(quán)利并且作為法律上的人在法律面前得到承認(rèn)的法律地位，如擁有出生證、登記為選民等；其二是就這些權(quán)利行事并且行為得到法律承認(rèn)的法律權(quán)利的行使。法律能力的兩個(gè)方面在法律能力的實(shí)現(xiàn)中缺一不可。
《第一號一般性意見》指出，法律能力不同于心智能力，心智能力是指一個(gè)人的決策技能，它由于稟賦的不同而因人各異，并且因?yàn)榄h(huán)境、社會(huì)等諸多因素的影響，該能力對特定的人而言也會(huì)不一樣?！兜谝惶栆话阈砸庖姟吠瑫r(shí)指出，在殘疾人權(quán)利委員會(huì)已經(jīng)審議的大多數(shù)締約國報(bào)告中，心智能力和法律能力的概念被混為一談，當(dāng)某人由于認(rèn)知或社會(huì)心理殘疾而在決策技能方面有缺陷時(shí)，作出某一決定的法律能力就隨之被剝奪。
《公約》和《第一號一般性意見》所確認(rèn)和闡釋的法律能力近似于民事法律中對權(quán)利能力和行為能力的界定。權(quán)利能力和行為能力的概念產(chǎn)生于德國，最早提出權(quán)利能力概念的是德國法學(xué)家蒂堡（Thibaut），蒂堡認(rèn)為權(quán)利能力的享有者必須是“人格體”，具體而言，要具備人類形態(tài)的軀體以及與母體相分離，且要具備理性和意志。受康德哲學(xué)中作為主體的人的本質(zhì)在于人格，擁有理性和自由意志這一學(xué)說的影響，蒂堡主張只有當(dāng)人具備運(yùn)用理性的能力時(shí)，才能成為權(quán)利和義務(wù)的主體，理性未充分發(fā)展的未成年人或因?yàn)槟撤N疾病而欠缺理性的人不能享受權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)，無法成為法律主體。蒂堡的權(quán)利能力理論將理性和意志作為權(quán)利能力享有者的必備要素，未成年人和精神病人等理性欠缺者被排除在法律主體之外。為了解決蒂堡學(xué)說的不足，薩維尼（Savigny）對其權(quán)利能力的內(nèi)容進(jìn)行了縮限，薩維尼主張將權(quán)利的擁有和權(quán)利的獲得與行使進(jìn)行嚴(yán)格區(qū)分，他認(rèn)為權(quán)利能力僅指擁有權(quán)利的能力，它只需要以人的本質(zhì)、人的形態(tài)以及與母體相分離為前提，并不需要出生時(shí)已經(jīng)具備獨(dú)立生存能力，尤其不需要以擁有理性為前提，而從權(quán)利能力中被抽離出來的通過自己的行為行使與獲取權(quán)利的能力是行為能力。薩維尼將蒂堡所言的權(quán)利能力分離為權(quán)利能力和行為能力的學(xué)說得到了學(xué)界認(rèn)可并最終為《德國民法典》所采用。 《第一號一般性意見》中對法律能力所作出的兩個(gè)方面的闡釋分別類似于權(quán)利能力和行為能力的規(guī)定，法律能力可以看作是權(quán)利能力和行為能力的統(tǒng)一，殘疾人權(quán)利能力的發(fā)展和確權(quán)過程也與權(quán)利能力的演進(jìn)歷程有一定契合之處。
對殘疾人法律能力的否定通常體現(xiàn)在兩個(gè)方面：其一是對殘疾人持有權(quán)利并且得到法律承認(rèn)的法律地位的否認(rèn)，即類似于直接否認(rèn)殘疾人的權(quán)利能力。享有權(quán)利是行使權(quán)利的前提，若權(quán)利能力被否認(rèn)，行為能力便失去了存在的依托。否認(rèn)殘疾人享有權(quán)利的觀點(diǎn)與蒂堡將理性和意志作為權(quán)利能力的構(gòu)成要素的學(xué)說相似，認(rèn)為理性和意志是享有權(quán)利能力的前提，而殘疾人是需要治療和矯正的不正常人，欠缺某些方面的理性和意志，因而不能享有權(quán)利能力。權(quán)利能力被否認(rèn)，其行為能力當(dāng)然不復(fù)存在。其二是否定殘疾人行使權(quán)利的能力，此種做法類似于否認(rèn)殘疾人的行為能力。該觀點(diǎn)雖然認(rèn)可殘疾人享有權(quán)利，但認(rèn)為殘疾人由于理性和意志的不足，缺乏行為能力，難以在具體的行動(dòng)中積極地行使權(quán)利，殘疾人要獲得和行使權(quán)利，就必須接受治療和矯正，由“不正常人”變?yōu)?ldquo;正常人”，惟此方可積極地通過自己的行動(dòng)獲得自由和人格。
承認(rèn)殘疾人的法律能力是對人的普遍權(quán)利的確認(rèn)，法律能力是行使公民、政治、經(jīng)濟(jì)、社會(huì)和文化權(quán)利所必不可少的前提，殘疾人尤其需要這種能力。無論是否認(rèn)殘疾人的權(quán)利能力還是否定其行為能力，其結(jié)果都是拒絕將殘疾人作為平等的權(quán)利主體看待，是對殘疾人人格及尊嚴(yán)的否定。在否定殘疾人的法律能力時(shí)，所采取的是基于心智能力的評估方法，如《第一號一般性意見》所指出，這一方法基于以下兩個(gè)原因存在明顯的缺陷：（1）它被歧視性地適用于殘疾人；（2）它假定能夠準(zhǔn)確評估人腦的內(nèi)部活動(dòng)，并在一個(gè)人未能通過評估時(shí)剝奪其核心人權(quán)——在法律面前獲得平等承認(rèn)的權(quán)利。從心智能力而非法律能力的視角出發(fā)的觀念和行為，對殘疾人是一種歧視，其結(jié)果是殘疾人作為平等法律主體和享受同等法律權(quán)利的資格被剝奪，未能作為具有法律能力的人參與各類政治、經(jīng)濟(jì)、文化等活動(dòng)，其社會(huì)存在感和獲得感被嚴(yán)重削弱。
三、殘疾人法律能力的否定形態(tài)
殘疾人的法律能力包括權(quán)利能力和行為能力，對殘疾人法律能力的否定包括了對權(quán)利能力和行為能力的全部否定或部分否定，從殘疾人法律能力所遭受的否定形態(tài)來看，主要包括三種形式，分別是對殘疾人法律能力的制度性否定、社會(huì)性否定以及殘疾人的自我否定。
（一）殘疾人法律能力的制度性否定
對殘疾人法律能力的制度性否定主要表現(xiàn)為國家出臺(tái)的政策規(guī)劃和法律制度否定或忽視了殘疾人的權(quán)利，或者雖然部分認(rèn)可了殘疾人的權(quán)利能力和行為能力，但缺乏制度性保障和權(quán)利受損的救濟(jì)渠道，致使殘疾人的法律能力在事實(shí)上遭受否定。
從《世界人權(quán)宣言》主張每個(gè)人的權(quán)利一律平等，到旨在保護(hù)殘疾人權(quán)利的各類宣言和綱要等“軟法”的出現(xiàn)，再到具有明確法律約束力的《殘疾人權(quán)利公約》的出臺(tái)，國際層面關(guān)于殘疾人權(quán)利保障的制度在不斷完善，此類國際人權(quán)法也越來越得到更多國家的認(rèn)可，并在各國國內(nèi)法中得以納入，但是對殘疾人的法律能力進(jìn)行制度性否定的情況仍舊存在。
對殘疾人法律能力進(jìn)行制度性否定的最為明顯表現(xiàn)是在相關(guān)法律制度中仍舊以“醫(yī)學(xué)模式”的標(biāo)準(zhǔn)界定殘疾人。“醫(yī)學(xué)模式”將生理和心理層面的損傷作為判斷殘疾與否的標(biāo)準(zhǔn)，忽視社會(huì)層面的因素對殘疾的影響，其背后隱含了殘疾人法律能力被剝奪的危險(xiǎn)。因?yàn)樵诖烁拍钪?，由于生理或心理損傷的存在，殘疾人法律能力中的行為能力極易遭到否定，并且為社會(huì)在就業(yè)、教育、政治參與等方面拒斥殘疾人提供了一定的借口。
從制度上否定殘疾人法律能力的另一明顯例證是實(shí)施替代決定制。由于殘疾人在身體、心理、精神或智力等方面存在一定的缺陷，他們在作出各類決策和行為時(shí)可能需要一定的協(xié)助，而實(shí)踐中常出現(xiàn)以替代決定制代替輔助決定制的情況?！兜谝惶栆话阈砸庖姟分赋?，替代決定制的表現(xiàn)形式各異，但都有一些共同的特征，主要表現(xiàn)為三點(diǎn)：第一，剝奪某人的法律能力，即便只是針對個(gè)別性決定；第二，由本人以外的另一個(gè)人任命替代決定者，并有可能是違反本人意愿的；第三，替代決定者所作出的決定據(jù)稱是依據(jù)本人的最大利益，但是卻與本人的意愿和選擇相違背。表現(xiàn)形式各異的替代性決定制的實(shí)質(zhì)是對殘疾者法律能力的否定，其結(jié)果將導(dǎo)致殘疾人的許多基本權(quán)利被變相剝奪。正是基于對替代決定制剝奪法律能力的憂慮，《第一號一般性意見》指出，各締約國必須全面審查所有領(lǐng)域的法律，確保殘疾人的法律行為能力不遭受與他人不平等的限制。一向以來由于實(shí)施替代決定制，使殘疾人的法律行為能力在多個(gè)方面遭到歧視和剝奪，必須廢除這些做法，確?；謴?fù)殘疾人在與其他人平等的基礎(chǔ)上享有充分的法律行為能力。
（二）殘疾人法律能力的社會(huì)性否定
前聯(lián)合國人權(quán)事務(wù)高級專員阿爾布爾曾指出，阻礙殘疾人全面享受各項(xiàng)人權(quán)的最大障礙往往不是資源不足，而是態(tài)度不當(dāng)，偏見與歧視是殘疾人面對的眾多障礙的根源，我們不能因?yàn)橘Y源限制的辯論而忽視了這一關(guān)鍵。社會(huì)對殘疾人的態(tài)度是影響殘疾人能否享有法律能力的極為關(guān)鍵的原因，從一定程度上講，正是由于社會(huì)對殘疾人的偏見和歧視導(dǎo)致殘疾人不能充分和平等地享有人權(quán)和基本自由，使得殘疾“社會(huì)模式”的主張者放棄了殘疾者自身的身體、精神等方面的損傷給殘疾人帶來的影響，而將所有的關(guān)注點(diǎn)投向因社會(huì)對殘疾人的偏見和歧視給殘疾人招致的不幸。殘疾“人權(quán)模式”在界定“殘疾”時(shí)綜合了個(gè)體損傷及社會(huì)環(huán)境和態(tài)度對殘疾人的影響，《公約》強(qiáng)調(diào)法律面前人人平等，每個(gè)人都有權(quán)不受任何歧視地享有法律給予的平等保護(hù)和平等權(quán)益，但在實(shí)踐中，社會(huì)對殘疾人的歧視和偏見根深蒂固，給殘疾人權(quán)利的享有和行使造成了極大的影響。
前文曾指出，對殘疾人法律能力的否定通常體現(xiàn)為兩個(gè)方面，分別是否定其權(quán)利能力和行為能力，社會(huì)對殘疾人法律能力的否定也多是從以上兩個(gè)層面出發(fā)，一是將殘疾人視為不同于普通大眾的“異類”，拒絕承認(rèn)他們享有與自己相同的權(quán)利能力，由于其權(quán)利能力被否認(rèn)，行為能力自然無從享有和行使。另一層面的法律能力否定表現(xiàn)為對殘疾人行為能力的否定，雖然承認(rèn)殘疾人享有權(quán)利能力，但是認(rèn)為基于殘疾人自身狀況的限制，缺乏行使權(quán)利能力的能力。隨著法律對殘疾人權(quán)利予以確認(rèn)和保護(hù)的力度不斷增強(qiáng)以及殘疾人自身權(quán)利意識(shí)的不斷覺醒，對殘疾人的偏見和歧視越來越體現(xiàn)為否認(rèn)其行為能力而非權(quán)利能力。
社會(huì)對殘疾人的偏見和歧視表現(xiàn)在多個(gè)方面，其中較為明顯的是在就業(yè)、教育以及政治和公共生活的參與層面。就業(yè)是殘疾人獲得收入來源的重要途徑，《公約》第27條用大量筆墨闡釋殘疾人的工作權(quán)利及其保障方式，指出締約國應(yīng)當(dāng)確認(rèn)殘疾人在與其他人平等的基礎(chǔ)上享有工作權(quán)利，包括有機(jī)會(huì)在開放、具有包容性和對殘疾人不構(gòu)成障礙的勞動(dòng)力市場和工作環(huán)境中，為謀生而自由選擇或接受工作的權(quán)利。但事實(shí)上殘疾人在就業(yè)上遭遇諸多困境，社會(huì)提供給殘疾人的就業(yè)崗位極為有限，企業(yè)以及政府部門在用人時(shí)普遍存在對殘疾人的歧視。受教育權(quán)方面，教育的目的在于充分發(fā)展人的個(gè)性并加強(qiáng)對人權(quán)和基本自由的尊重，殘疾人應(yīng)當(dāng)不受歧視地享有與他人同等的教育權(quán)利，但實(shí)踐中殘疾人往往被排斥在主流教育之外，殘疾兒童通常只能在特殊學(xué)校而非普通學(xué)校接受教育，并且接受教育的比例遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于義務(wù)教育的整體比例，高等教育中殘疾人能選擇的專業(yè)也受到一定程度的限制。政治和公共生活參與層面，殘疾人所遭受的偏見和歧視突出表現(xiàn)在殘疾人參與程度低，話語影響力小。
殘疾人在就業(yè)、受教育、政治和公共生活參與等方面遭受偏見和歧視的背后是對殘疾人平等地位和法律能力的否定，拒絕認(rèn)為殘疾人擁有與普通人一樣的權(quán)利能力和行為能力，并且此種否定往往是主觀和武斷的，即使殘疾人能展現(xiàn)出與他們同樣乃至更好的行為能力，也常被視而不見?；趯埣踩朔赡芰Φ姆裾J(rèn)，保障殘疾人權(quán)利實(shí)現(xiàn)的通用設(shè)計(jì)和合理便利措施也難以有效采取。
（三）殘疾人法律能力的自我否定
除了制度性以及社會(huì)環(huán)境和觀念因素對殘疾人法律能力的否定外，還有另一影響和否定殘疾人法律能力的重要因素，即殘疾人自身，如果說制度和觀念上的錯(cuò)誤認(rèn)知從外在層面導(dǎo)致了對殘疾人法律能力的否定，殘疾人的自我否定則是從內(nèi)在層面導(dǎo)致了其法律能力的缺失。
殘疾“醫(yī)學(xué)模式”從生物醫(yī)學(xué)的角度出發(fā)，將殘疾視為個(gè)體的不幸和遭遇，雖然殘疾“人權(quán)模式”力圖糾正“醫(yī)學(xué)模式”的片面和錯(cuò)誤認(rèn)知，將殘疾者視為人類多樣性和差異性的體現(xiàn)，但殘疾是個(gè)體不幸的看法仍舊影響巨大，除了社會(huì)觀念將殘疾人看作不幸者之外，在殘疾人中也廣泛存在此種觀念，不少殘疾人將自己視為不正常者和不幸之人。受此觀念的影響，殘疾人對自己的法律能力進(jìn)行了自我否定。
由于將自己看作不正常人和不幸之人，面對社會(huì)歧視和偏見，殘疾人認(rèn)為這都是由于自己作為不同于他人的“異類”所招致，社會(huì)有此觀念屬于正常反應(yīng)。當(dāng)自己的權(quán)利能力和行為能力遭受剝奪時(shí)，殘疾人會(huì)產(chǎn)生自己作為異類者不應(yīng)當(dāng)享有法律能力的觀念，或者雖然認(rèn)為自己應(yīng)當(dāng)享有法律能力，但社會(huì)的忽視或剝奪乃是正常，因而對此消極接受。對于從制度和實(shí)踐層面所給予的權(quán)利賦予和保障措施，如建設(shè)無障礙環(huán)境、提供合理便利、安排殘疾人就業(yè)和接受教育以及保障最低生活標(biāo)準(zhǔn)，殘疾人往往將其視為國家和社會(huì)所給的慈善和恩惠，而非自己所應(yīng)當(dāng)享有的權(quán)利。
此外，因?yàn)榘炎约阂暈樯鐣?huì)的弱者和不正常者，殘疾人容易變?yōu)橄麡O者和依賴者，感嘆命運(yùn)的不公，懷疑自身的自我價(jià)值和社會(huì)價(jià)值，接受自己缺乏法律能力的觀念，悲觀地對待自我和社會(huì)，缺乏進(jìn)取之心。2012年9月聯(lián)合國殘疾人權(quán)利委員會(huì)在審議中國的履約報(bào)告而作出的結(jié)論性意見中指出，委員會(huì)對于中國開展的“全國殘疾人職業(yè)技能競賽”等提高認(rèn)識(shí)活動(dòng)尤感關(guān)切，認(rèn)為這些活動(dòng)將殘疾人刻畫成無助、依賴他人、隔離于社會(huì)其他部分的人。其實(shí)，我們的著眼點(diǎn)絕非在此，由于殘疾人容易遭受社會(huì)性否定和自我否定，通過殘疾人職業(yè)技能競賽等活動(dòng)，我們不僅希望社會(huì)大眾能夠認(rèn)識(shí)到殘疾人的尊嚴(yán)和價(jià)值所在，消除對殘疾人的偏見和歧視，更希望殘疾人能夠借此認(rèn)識(shí)到自己的能力和價(jià)值所在，產(chǎn)生自我認(rèn)同感，將自己視為與他人具有同等權(quán)利和地位的社會(huì)主體，并且對那些自我矮化和自我否定的殘疾人產(chǎn)生正向激勵(lì)作用。
必須強(qiáng)調(diào)的是，制度性否定、社會(huì)性否定以及殘疾人的自我否定這三個(gè)否定殘疾人法律能力的因素并不是孤立存在的，它們通常共同作用并且相互影響，導(dǎo)致對殘疾人法律能力的否定，例如制度性否定和社會(huì)性否定會(huì)加劇殘疾人對其法律能力的自我否定。
四、殘疾人法律能力的保障措施
從殘疾“醫(yī)學(xué)模式”到“人權(quán)模式”，我們對殘疾人權(quán)利的認(rèn)識(shí)程度和保障力度在不斷提升，保障方式也在逐步優(yōu)化。但整體而言，殘疾人權(quán)利保障狀況仍舊不容樂觀，殘疾人所遭遇的各類歧視和偏見的背后都是對其法律能力的否定，拒絕將殘疾人看作同社會(huì)其他人一樣具有同等地位和同等權(quán)利的人，拒絕認(rèn)可殘疾人具有行使法律權(quán)利的能力?；诜穸埣踩朔赡芰Φ闹贫?、社會(huì)以及自身成因，也應(yīng)當(dāng)從這三個(gè)層面入手，強(qiáng)化對殘疾人法律能力的確認(rèn)和保障。
（一）加強(qiáng)對殘疾人的制度確權(quán)及保障
人權(quán)與法治之間有著必然的聯(lián)系，人權(quán)是法治的基點(diǎn)和價(jià)值指引，法治實(shí)現(xiàn)了人權(quán)從應(yīng)有權(quán)利或道德權(quán)利向法律權(quán)利的轉(zhuǎn)化，為人權(quán)保駕護(hù)航，并且可以說“法治的終極追求就是人權(quán)保障” 。殘疾人權(quán)利的確認(rèn)和實(shí)現(xiàn)有賴于法治的保障，通過法律制度的規(guī)定，可以將殘疾人的權(quán)利從應(yīng)有權(quán)利轉(zhuǎn)化為法定權(quán)利，防止殘疾人權(quán)利受到限制，并且對侵權(quán)行為進(jìn)行追責(zé)，為權(quán)利的實(shí)現(xiàn)提供法律保障。以法律制度規(guī)定殘疾人權(quán)利，是保障殘疾人權(quán)利的最基礎(chǔ)、最直接和最有效的方式。
從殘疾“醫(yī)學(xué)模式”出發(fā)定義殘疾人是殘疾人權(quán)利保護(hù)制度中存在的首要問題，因此必須徹底舍棄僅從生物醫(yī)學(xué)角度審視殘疾人的做法，轉(zhuǎn)而采納《公約》“人權(quán)模式”對殘疾人的定義，綜合考慮社會(huì)和個(gè)體因素對殘疾的影響，確認(rèn)殘疾人與他人在平等的基礎(chǔ)上享有同等的法律權(quán)利能力和行為能力，并且注重通過法律制度的規(guī)定為殘疾人行使法律行為能力提供保障措施，尤其要避免以“替代性決策制度”取代“輔助性決策制度”，即便是本著善意的目的。因?yàn)?ldquo;替代性決策制度”容易無視殘疾人的權(quán)利、意愿和選擇，其本質(zhì)是一種強(qiáng)制，“強(qiáng)制就是一種惡，它阻止了一個(gè)人充分運(yùn)用他的思考能力” 。此外，要注意對殘疾人權(quán)利得不到保障和侵犯殘疾人權(quán)利的情形規(guī)定更為明確的制度保障和法律后果。
（二）提升社會(huì)對殘疾人權(quán)利的尊重和認(rèn)可度
社會(huì)對殘疾人的偏見和和歧視是阻礙殘疾人享有法律能力的最重要原因，并且顯而易見的是，這些不當(dāng)?shù)恼J(rèn)識(shí)在短期內(nèi)難以有根本性的改變，因而需要立即采取有效和適當(dāng)?shù)拇胧?，逐步提高整個(gè)社會(huì)的認(rèn)識(shí)，促進(jìn)對殘疾人權(quán)利和尊嚴(yán)的尊重，在生活的各方面消除對殘疾人的偏見和有害做法。
首先，要發(fā)起和持續(xù)進(jìn)行有效的宣傳活動(dòng)，提高公眾的認(rèn)識(shí)，使公眾從態(tài)度上接受和認(rèn)可殘疾人是與其平等的具有法律能力的人，是人類多樣性的一份子而非異類者。同時(shí)要促進(jìn)公眾對殘疾人的技能、才華以及其他能力的認(rèn)可，承認(rèn)殘疾人是社會(huì)的貢獻(xiàn)者而非資源的擠占和消耗者。此外，媒體在報(bào)道和宣傳殘疾人時(shí)要注意采取客觀、公正以及平和的方式，要注重為殘疾人爭取權(quán)利，但不能刻意將其渲染為社會(huì)的弱勢群體和依賴者。
其次，要在教育層面培養(yǎng)尊重殘疾人權(quán)利的態(tài)度。這種教育應(yīng)當(dāng)具有持續(xù)性，并且要從小在所有兒童中便開始培養(yǎng)，讓包括殘疾兒童在內(nèi)的所有人都樹立殘疾人與其他人是同等的權(quán)利主體的理念。同時(shí)要注重發(fā)展包容性教育或融合教育，讓更多的殘疾兒童進(jìn)入普通學(xué)校接受主流教育，而非只能在特殊學(xué)校接受特殊教育甚至難以接受教育。
《世界人權(quán)宣言》的起草領(lǐng)導(dǎo)者埃莉諾•羅斯福在論述普遍人權(quán)從何處著手時(shí)曾指出：“從那些離家很近的小地方，從那些很近、很小，以至于在地圖上都找不到的地方著手。那些地方是個(gè)人的天地，是他居住的鄰里，是他就讀的學(xué)校，是他工作的工廠、農(nóng)莊或辦公室。” 對殘疾人權(quán)利的確立和尊重也要如此，提高全社會(huì)對殘疾人權(quán)利的尊重和認(rèn)可是一項(xiàng)系統(tǒng)性工程，它需要從消小處入手，從一切可能的領(lǐng)域入手，以“滴灌”收“浸潤”之效。
（三）提高殘疾人的社會(huì)參與度
諸多事實(shí)證明，殘疾人不僅能有效地參與社會(huì)活動(dòng)，而且在許多方面能夠表現(xiàn)得比其他人更好。增強(qiáng)殘疾人的社會(huì)參與度，是削弱殘疾人的自我矮化情緒，提升其自我認(rèn)同度的有效措施。
《公約》在序言中指出，確立殘疾人對其社區(qū)的全面福祉和多樣性作出的和可能作出的寶貴貢獻(xiàn)，并確認(rèn)促進(jìn)殘疾人充分享有其人權(quán)和基本自由以及促進(jìn)殘疾人充分參與，將增強(qiáng)其歸屬感，大大推進(jìn)整個(gè)社會(huì)的人的發(fā)展和社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展以及除貧工作。要保證殘疾人有權(quán)與其他人在平等的基礎(chǔ)上能夠有效和充分地參與政治和公共生活，參與文化生活、娛樂、休閑和體育活動(dòng)，在參與中確認(rèn)個(gè)人的自主和自立，作出自己的獨(dú)立選擇，實(shí)現(xiàn)其自我價(jià)值和社會(huì)價(jià)值，增強(qiáng)自我認(rèn)同感。
社會(huì)參與的過程也是一個(gè)確立自身權(quán)利主體地位和為自己爭取權(quán)利的過程。1981年，殘疾人國際（Disabled People’s International）成立時(shí)曾確立了“沒有我們的參與，不能做出與我們有關(guān)的決定”（Nothing About Us Without Us）口號，該口號旨在突出殘疾人的權(quán)利主體地位，明確其法律能力。由于殘疾人的權(quán)利極易遭受剝奪，因而更需要他們自己在參與中為爭取自身權(quán)利而斗爭，一如耶林所言，為權(quán)利而斗爭是一種權(quán)利人對自己的義務(wù)。世上一切法權(quán)是經(jīng)斗爭而獲得的，每一項(xiàng)既存的法律規(guī)則必定只是從對抗它的人手中奪取的。每一項(xiàng)權(quán)利，無論是民族的還是個(gè)人的，都以堅(jiān)持不懈地準(zhǔn)備去自我主張為前提。
五、余論
1972年塞內(nèi)加爾最高法院院長卡巴•穆巴耶（Keba Mbaye）在法國斯特拉斯堡國際人權(quán)研究院演講時(shí)首次將發(fā)展權(quán)視為人權(quán)的重要內(nèi)容，指出發(fā)展是所有人的權(quán)利，每個(gè)人都有生存的權(quán)利，并且，每個(gè)人都有生活得更好的權(quán)利，這項(xiàng)權(quán)利就是發(fā)展權(quán)，發(fā)展權(quán)是一項(xiàng)人權(quán)。 法國法學(xué)家卡雷爾•瓦薩克（Karel Vasak）提出了著名的三代人權(quán)學(xué)說，將發(fā)展權(quán)作為第三代人權(quán)的主要內(nèi)容，他認(rèn)為第一代人權(quán)是消極人權(quán)，主要是公民權(quán)利和政治權(quán)利，形成于美國大革命和法國大革命時(shí)期；第二代人權(quán)是積極人權(quán)，主要指經(jīng)濟(jì)、社會(huì)和文化權(quán)利，形成于俄國十月革命時(shí)期；第三代人權(quán)為連帶權(quán)利，包括和平權(quán)、環(huán)境權(quán)、發(fā)展權(quán)等，在二戰(zhàn)后逐漸形成。1979年聯(lián)合國大會(huì)通過了《關(guān)于發(fā)展權(quán)的決議》，決議中明確指出“發(fā)展權(quán)利是一項(xiàng)人權(quán)，平等的發(fā)展機(jī)會(huì)既是每個(gè)國家的權(quán)利，也是各國國內(nèi)個(gè)人的權(quán)利”。1986年第41屆聯(lián)合國大會(huì)第41∕128號決議通過了《發(fā)展權(quán)利宣言》，明確發(fā)展權(quán)是一項(xiàng)不可剝奪的人權(quán)。
發(fā)展權(quán)的主體是國家、集體還是個(gè)人，學(xué)界存在不同的觀點(diǎn)。其實(shí)，發(fā)展權(quán)的主體既可以是國家，也可以是集體，還可以是個(gè)人，從不同國家之間的國際層面而言，發(fā)展權(quán)的主體是國家，就國家的視角觀之，發(fā)展權(quán)的主體是個(gè)人和集體。個(gè)人是發(fā)展權(quán)的首要主體和享有者，《發(fā)展權(quán)利宣言》第2條明確強(qiáng)調(diào)：“人是發(fā)展的主體。”從人是發(fā)展主體的基本邏輯和視角出發(fā)，發(fā)展權(quán)利應(yīng)當(dāng)平等地適用于所有人并且包含一切人權(quán)，《發(fā)展權(quán)利宣言》第1條指出，基于發(fā)展權(quán)利是不可剝奪的人權(quán)，每個(gè)人和所有各國人民均有權(quán)參與、促進(jìn)并享受經(jīng)濟(jì)、社會(huì)、文化和政治發(fā)展；第6條第2款規(guī)定：“所有人權(quán)和基本自由都是不可分割和相互依存的；對實(shí)施、增進(jìn)和保護(hù)公民、政治、經(jīng)濟(jì)、社會(huì)和文化權(quán)利應(yīng)予以同等重視和緊急考慮。”第8條第1款規(guī)定：“各國應(yīng)在國家一級采取一切必要措施實(shí)現(xiàn)發(fā)展權(quán)利，并確保除其他事項(xiàng)外所有人在獲得基本資源、教育、保健服務(wù)、糧食、住房、就業(yè)、收入公民分配等方面機(jī)會(huì)均等。”
無論是從殘疾者個(gè)體還是將所有殘疾者作為一個(gè)群體來看，他們都是發(fā)展權(quán)利的當(dāng)然主體，《發(fā)展權(quán)利宣言》所強(qiáng)調(diào)的對各類權(quán)利同等重視、機(jī)會(huì)均等、參與并共享發(fā)展等權(quán)利都應(yīng)無差別地為所有殘疾人所獲得，不得有任何權(quán)利克減。發(fā)展權(quán)利是整體性權(quán)利，其整體性體現(xiàn)在兩個(gè)層面，其一是權(quán)利內(nèi)容的整體性，對公民權(quán)利和政治權(quán)利以及經(jīng)濟(jì)、社會(huì)和文化權(quán)利等應(yīng)當(dāng)同等重視；其二乃權(quán)利主體的整體性，各國家、國內(nèi)的所有人民都是發(fā)展權(quán)的享有主體，一個(gè)都不能少。因而必須保障殘疾人發(fā)展權(quán)利的享有和實(shí)現(xiàn)。在全球一體化逐步加深的時(shí)代，國與國、人與人之間已然形成了命運(yùn)共同體，有共同的生活、共同的需要，殘疾人權(quán)利保障的缺失和不足不僅僅給殘疾人自身帶來了不幸，也是對所有人都應(yīng)當(dāng)享有的作為人權(quán)重要內(nèi)容的發(fā)展權(quán)利的克減。
（付子堂，中國人權(quán)研究會(huì)副會(huì)長、西南政法大學(xué)校長）
京公網(wǎng)安備 11010102003980號