內(nèi)容提要：為消除世界各國(guó)存在的對(duì)女性的就業(yè)歧視，聯(lián)合國(guó)通過了一系列國(guó)際人權(quán)公約。中國(guó)作為相關(guān)人權(quán)公約的締約國(guó)，積極履行協(xié)定義務(wù)，建立起反女性就業(yè)歧視法律制度。但是，在女性就業(yè)保障方面仍然存在若干問題，需要在立法上完善相關(guān)制度以應(yīng)對(duì)這些問題。
關(guān)鍵詞：《經(jīng)濟(jì)、社會(huì)和文化權(quán)利公約》 《消除對(duì)婦女一切形式歧視公約》 反女性就業(yè)歧視法律救濟(jì)
長(zhǎng)期以來(lái)，對(duì)女性的就業(yè)歧視一直是世界各國(guó)面臨的一個(gè)社會(huì)問題。傳統(tǒng)上這個(gè)問題與就業(yè)限制、不平等報(bào)酬等相關(guān)。自20世紀(jì)70年代以來(lái)，隨著女性就業(yè)率在勞動(dòng)力市場(chǎng)的進(jìn)一步提高，工作與家庭關(guān)系的沖突也逐漸成為女性就業(yè)歧視的一個(gè)主要原因。為消除歧視、促進(jìn)女性平等就業(yè)權(quán)的實(shí)現(xiàn)，聯(lián)合國(guó)通過了一系列國(guó)際人權(quán)公約，要求締約國(guó)不僅從法律制度上矯正深層次的性別失衡，而且要采取積極措施對(duì)女性提供有效的法律保護(hù)。中國(guó)作為相關(guān)國(guó)際人權(quán)公約締約國(guó)，積極履行公約關(guān)于反女性就業(yè)歧視的國(guó)際義務(wù)，已建立起反女性就業(yè)歧視法律制度并取得了積極成效，然而仍面臨相當(dāng)?shù)睦щy和挑戰(zhàn)。本文基于國(guó)際人權(quán)法的視角，對(duì)中國(guó)反女性就業(yè)歧視法律制度進(jìn)行研究，并提出完善該制度的相關(guān)建議。本文首先概述《經(jīng)濟(jì)、社會(huì)和文化權(quán)利國(guó)際公約》(以下簡(jiǎn)稱《經(jīng)社文公約》)和《消除對(duì)婦女一切形式歧視公約》(以下簡(jiǎn)稱《婦女公約》)關(guān)于反女性就業(yè)歧視的法律框架；第二部分研究中國(guó)反女性就業(yè)歧視法律制度；第三部分探討對(duì)女性就業(yè)歧視的法律救濟(jì)途徑；第四部分分析中國(guó)反女性就業(yè)歧視法律制度面臨的主要挑戰(zhàn)并提出完善該制度的建議。
一、《經(jīng)社文公約》與《婦女公約》關(guān)于反女性就業(yè)歧視的法律框架
從國(guó)際法層面看，對(duì)就業(yè)歧視行為的國(guó)際法規(guī)定，國(guó)際勞工組織的勞動(dòng)立法要早于國(guó)際人權(quán)標(biāo)準(zhǔn)的建立。1958年國(guó)際勞工組織通過《就業(yè)和職業(yè)歧視公約》(第111號(hào))，將“歧視”定義為“基于種族、膚色、性別、宗教、政治見解、民族血統(tǒng)或社會(huì)出身等原因，具有取消或損害就業(yè)或職業(yè)機(jī)會(huì)均等或待遇平等作用的任何區(qū)別、排斥或優(yōu)惠”，①表明基于性別的歧視是國(guó)際勞動(dòng)立法法定的禁止事由之一。然而，“區(qū)別、排斥或優(yōu)惠”這三個(gè)詞含義不清，它們之間的關(guān)系也不清晰，因此，對(duì)于在何種情形下構(gòu)成就業(yè)歧視，是需要滿足“區(qū)別、排斥或優(yōu)惠”中任一情形，還是需要同時(shí)滿足三種情形，學(xué)界和實(shí)務(wù)界莫衷一是。有研究認(rèn)為，只要滿足前述任一情形，就可認(rèn)定存在歧視；但在實(shí)踐中國(guó)際勞工組織條約實(shí)施監(jiān)督機(jī)構(gòu)有時(shí)要求系爭(zhēng)行為同時(shí)滿足三種情形，有時(shí)則不置可否，徑行判定是否構(gòu)成歧視。②盡管存在爭(zhēng)議，這一定義仍被1979年聯(lián)合國(guó)通過的《婦女公約》沿用，③該公約第1條將“對(duì)婦女的歧視”界定為“基于性別而作的任何區(qū)別、排除和限制其作用或目的是要妨礙或破壞對(duì)在政治、經(jīng)濟(jì)、社會(huì)、文化、公民或任何其他方面的人權(quán)和基本自由的承認(rèn)以及婦女不論已婚未婚在男女平等的基礎(chǔ)上享有或行使這些人權(quán)和基本自由。”1979年《婦女公約》對(duì)1958年《就業(yè)和職業(yè)歧視公約》關(guān)于“歧視”的定義的沿襲，顯示出這一定義已獲得國(guó)際社會(huì)的普遍認(rèn)可。然而需要指出的是，在現(xiàn)代國(guó)際法中，國(guó)際勞動(dòng)立法與國(guó)際人權(quán)法并不相同。雖然它們?cè)诒Ｗo(hù)工作權(quán)及其與工作有關(guān)的權(quán)利方面各自有效并相互補(bǔ)充，但是對(duì)于勞動(dòng)權(quán)法律化的相對(duì)發(fā)達(dá)狀態(tài)，國(guó)際勞動(dòng)立法(客觀法)的貢獻(xiàn)要大于國(guó)際人權(quán)法(主觀法)。④
在國(guó)際人權(quán)法領(lǐng)域，有許多關(guān)于反女性就業(yè)歧視的規(guī)定?！督?jīng)社文公約》和《婦女公約》既包括關(guān)于平等與非歧視的一般性規(guī)定，也包括關(guān)于反女性就業(yè)歧視的專門規(guī)定。這些規(guī)定在反女性就業(yè)歧視領(lǐng)域發(fā)揮著重要的作用，有力地促進(jìn)了女性的平等就業(yè)及其與就業(yè)相關(guān)權(quán)利的實(shí)現(xiàn)。
(一)《經(jīng)社文公約》與《婦女公約》關(guān)于性別平等與非歧視的一般性規(guī)定
《經(jīng)社文公約》與《婦女公約》關(guān)于性別平等與非歧視的一般性規(guī)定主要包括以下五個(gè)方面。
第一，平等與非歧視原則是《經(jīng)社文公約》的核心內(nèi)容之一。它要求公約規(guī)定的人權(quán)應(yīng)不分種族、膚色、性別、語(yǔ)言、宗教、政治或其他見解、國(guó)籍或社會(huì)出身、財(cái)產(chǎn)、出生或其他身份賦予所有人，⑤除非區(qū)別對(duì)待存在合理和客觀理由。這顯示，《經(jīng)社文公約》關(guān)于平等與非歧視的一般性規(guī)定內(nèi)含禁止性別歧視的要求，公約所載所有權(quán)利的普遍行使不得有基于性別因素的歧視。
第二，《經(jīng)社文公約》第3條強(qiáng)調(diào)非歧視義務(wù)的履行，要求締約國(guó)承擔(dān)保證男子和婦女在該公約所載一切經(jīng)濟(jì)、社會(huì)及文化權(quán)利方面享有平等的權(quán)利。
第三，《經(jīng)社文公約》規(guī)定，婦女享有與男子平等的工作權(quán)及其與工作相關(guān)的各項(xiàng)權(quán)利，⑥并要求締約國(guó)采取適當(dāng)措施保障這一權(quán)利的實(shí)現(xiàn)。工作權(quán)被視為是一項(xiàng)經(jīng)濟(jì)權(quán)利，⑦是女性經(jīng)濟(jì)獨(dú)立和自我發(fā)展的重要保障。傳統(tǒng)上勞動(dòng)被視為是謀生的手段，現(xiàn)代觀念把勞動(dòng)概念提升為人的價(jià)值、社會(huì)需要以及自我實(shí)現(xiàn)和人的個(gè)性發(fā)展的手段，其本質(zhì)涉及保護(hù)勞動(dòng)者的生存權(quán)與發(fā)展權(quán)。⑧
第四，在《經(jīng)社文公約》框架下，男女同工同酬是一項(xiàng)與工作權(quán)相關(guān)的經(jīng)濟(jì)權(quán)。公約第7條第1款包含了一項(xiàng)特別規(guī)定，要求國(guó)家保證“公平的工資和同值工作同酬而沒有任何歧視，特別是保證婦女享受不差于男子所享受的工作條件，并享受同工同酬。”
第五，《婦女公約》第11條第1款對(duì)女性就業(yè)和勞動(dòng)權(quán)利進(jìn)行專門規(guī)定，要求締約國(guó)采取所有適當(dāng)措施消除就業(yè)方面對(duì)婦女的歧視，以確保平等的工作權(quán)利、平等的就業(yè)機(jī)會(huì)權(quán)利、自由選擇職業(yè)和就業(yè)的權(quán)利，以及享有同工同酬(包括津貼)的權(quán)利、社會(huì)保障的權(quán)利以及生育保護(hù)的權(quán)利。該條規(guī)定建立和加強(qiáng)了國(guó)際勞工組織闡明的許多婦女權(quán)利，并清楚地表明婦女應(yīng)該享有基本的工作權(quán)。⑨
(二)《經(jīng)社文公約》與《婦女公約》關(guān)于反女性就業(yè)歧視的專門規(guī)定
在國(guó)際層面上，關(guān)于家庭保護(hù)和母親保護(hù)的特別規(guī)定最早是由國(guó)際勞工組織在1919年通過《生育保護(hù)公約》(第3號(hào))和《夜間工作(婦女)公約》(第4號(hào))確立的，距今已近百年。這些最初的標(biāo)準(zhǔn)是為了保護(hù)和維護(hù)婦女的家庭和社會(huì)角色，確保懷孕保護(hù)，限制雇用婦女從事與婦女的社會(huì)形象不一致的某些部門的工作。⑩這兩個(gè)公約反映出當(dāng)時(shí)國(guó)際社會(huì)對(duì)職業(yè)婦女的尊重，對(duì)促進(jìn)婦女勞動(dòng)權(quán)利的保護(hù)起到積極作用；此外這兩個(gè)公約的意義還在于，它們既涉及“保護(hù)”領(lǐng)域，也提出非歧視準(zhǔn)則。?隨著人權(quán)事業(yè)在世界各國(guó)的快速發(fā)展，平等原則從人權(quán)的邊緣轉(zhuǎn)移到核心，非歧視性勞動(dòng)法律變得日趨重要?，實(shí)質(zhì)性平等保護(hù)要求在法律上采取特別措施。
《經(jīng)社文公約》與《婦女公約》對(duì)女性反就業(yè)歧視的專門規(guī)定顯示，對(duì)婦女權(quán)利的特別保護(hù)，即對(duì)家庭和母親的保護(hù)，已被認(rèn)為是一項(xiàng)社會(huì)權(quán)利。?第一，《經(jīng)社文公約》第10條第1款規(guī)定，“應(yīng)給予家庭盡可能廣泛的保護(hù)和幫助”；第10條第2款規(guī)定，“對(duì)母親，在產(chǎn)前和產(chǎn)后的合理期間，應(yīng)給以特別保護(hù)。在此期間，對(duì)有工作的母親應(yīng)給以帶薪休假或有適當(dāng)社會(huì)保障福利金的休假。”第二，《婦女公約》第11條第2款規(guī)定，國(guó)家應(yīng)采取適當(dāng)措施禁止以懷孕或產(chǎn)假為理由解雇婦女；國(guó)家應(yīng)提供帶薪產(chǎn)假或類似津貼，以使婦女不至于喪失工作、年資或社會(huì)津貼；國(guó)家有義務(wù)鼓勵(lì)提供必要的支持性社會(huì)服務(wù)，特別是通過促進(jìn)建立和發(fā)展兒童保育設(shè)施，以確保父母能兼顧家庭義務(wù)與工作責(zé)任并參與公共生活。第三，《婦女公約》第11條要求締約國(guó)采取適當(dāng)措施，對(duì)懷孕期間從事確實(shí)有害于健康的工作的婦女，給以特別保護(hù)。第四，值得注意的是，《婦女公約》第11條第3款的規(guī)定反映出對(duì)保護(hù)性措施的謹(jǐn)慎態(tài)度，它要求與第11條所包含的內(nèi)容有關(guān)的保護(hù)性法律，應(yīng)根據(jù)科技知識(shí)定期審查，必要時(shí)應(yīng)加以修訂、廢止或推廣。
(三)關(guān)于上述規(guī)定的理解
第一，原則上說，《經(jīng)社文公約》與《婦女公約》的主要功能是為國(guó)家提供一個(gè)平臺(tái)，使其得以明確聲明其在保障經(jīng)濟(jì)、社會(huì)、文化權(quán)利、以及婦女權(quán)利方面的政治意圖?；而公約權(quán)利的實(shí)現(xiàn)則依賴于各締約國(guó)社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展及國(guó)內(nèi)法律、司法與行政措施的保障。
第二，關(guān)于《經(jīng)社文公約》第3條規(guī)定的非歧視義務(wù)的履行。經(jīng)濟(jì)、社會(huì)和文化權(quán)利委員會(huì)在關(guān)于國(guó)家義務(wù)的一般性意見中，要求締約國(guó)立即采取行動(dòng)的義務(wù)，而不像經(jīng)濟(jì)、社會(huì)和文化權(quán)利的其他方面那樣允許逐步實(shí)現(xiàn)。?
第三，依據(jù)《婦女公約》第4條規(guī)定，公約允許締約國(guó)采取旨在促進(jìn)男女事實(shí)上的平等的暫時(shí)特別措施以及為保護(hù)母親采取的特別措施。這些措施應(yīng)包括在工作場(chǎng)所的積極行動(dòng)計(jì)劃，不得被視為歧視。
第四，《婦女公約》針對(duì)職業(yè)女性的其他相關(guān)規(guī)定也與反性別歧視相關(guān)。首先，公約要求締約國(guó)采取一切適當(dāng)?shù)拇胧_保女性與男性平等基礎(chǔ)上婦女的充分發(fā)展與晉升?；其次，該公約要求締約國(guó)采取一切適當(dāng)措施，改變男女的社會(huì)和文化行為模式，消除關(guān)于男女刻板角色的習(xí)俗，保證父母共同承擔(dān)撫育子女的責(zé)任。?
(四)《經(jīng)社文公約》和《婦女公約》在中國(guó)的適用途徑
如前所述，《經(jīng)社文公約》與《婦女公約》所載權(quán)利的實(shí)現(xiàn)主要依賴于締約各國(guó)社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展及其國(guó)內(nèi)法律、司法和行政措施的保障。因此，鑒于國(guó)際法與國(guó)內(nèi)法的關(guān)系，締約國(guó)在實(shí)施人權(quán)條約時(shí)是適用采納理論還是轉(zhuǎn)化理論備受關(guān)注。采納理論認(rèn)為，國(guó)際法與國(guó)內(nèi)法同屬于一個(gè)法律體系，人權(quán)條約可直接納入國(guó)內(nèi)法，并可在國(guó)內(nèi)法院和行政機(jī)構(gòu)援引并得到執(zhí)行。而轉(zhuǎn)化理論主張，國(guó)際法與國(guó)內(nèi)法是兩個(gè)相互獨(dú)立的法律體系，國(guó)際人權(quán)法只有通過國(guó)內(nèi)機(jī)制轉(zhuǎn)化為國(guó)內(nèi)法，才可以在國(guó)內(nèi)得到實(shí)施?？v觀締約各國(guó)實(shí)踐，其適用《經(jīng)社文公約》與《婦女公約》的途徑不盡相同，有的國(guó)家規(guī)定國(guó)內(nèi)執(zhí)法和司法機(jī)關(guān)可以或者應(yīng)當(dāng)直接適用國(guó)際人權(quán)公約，而有的國(guó)家則規(guī)定需要把國(guó)際人權(quán)法通過國(guó)內(nèi)立法程序，轉(zhuǎn)化到其國(guó)內(nèi)法律體系中，才能予以實(shí)施。
就中國(guó)而言，中國(guó)于2001年3月27日和1980年11月4日分別批準(zhǔn)《經(jīng)社文公約》與《婦女公約》，因此這兩項(xiàng)公約對(duì)中國(guó)具有法律拘束力，可以在中國(guó)普遍適用。?但中國(guó)《憲法》、《立法法》、《締結(jié)條約程序法》等相關(guān)法律均未涉及如何適用國(guó)際法的問題。因此現(xiàn)實(shí)中存在不同的立法實(shí)踐，如《民法通則》、《民事訴訟法》、《民用航空法》等法律規(guī)定了國(guó)際條約的優(yōu)先適用性，但還有大量的法律并沒有規(guī)定關(guān)于國(guó)際條約或國(guó)際法的適用的問題。實(shí)踐中，《經(jīng)社文公約》與《婦女公約》在中國(guó)不能直接適用，需要經(jīng)過全國(guó)人大及其常委會(huì)的轉(zhuǎn)化立法，才能適用。因而從理論上講，中國(guó)采納轉(zhuǎn)化方式，通過將《經(jīng)社文公約》和《婦女公約》系統(tǒng)地納入中國(guó)法律體系，承擔(dān)其履行國(guó)際人權(quán)條約的義務(wù)。
在國(guó)家層面上，中國(guó)政府強(qiáng)調(diào)對(duì)婦女權(quán)利的保護(hù)并采取立法、司法和行政等措施禁止對(duì)女性的就業(yè)歧視，以下第二部分側(cè)重探討中國(guó)反女性就業(yè)歧視的相關(guān)法律制度。
二、中國(guó)反女性就業(yè)歧視的主要法律制度
對(duì)婦女人權(quán)的保護(hù)，締約國(guó)是第一道防線，對(duì)此承擔(dān)提供有效保護(hù)與救濟(jì)的義務(wù)。?中國(guó)政府歷來(lái)高度重視婦女就業(yè)權(quán)的平等保護(hù)，目前已經(jīng)建立起反女性就業(yè)歧視的相關(guān)法律制度，旨在防止職業(yè)中介機(jī)構(gòu)和用人單位在招用人員過程中和在工作場(chǎng)所對(duì)女性的就業(yè)/職業(yè)歧視。關(guān)于反女性就業(yè)歧視，《憲法》第33條(關(guān)于一般平等原則)和第48條(關(guān)于男女平等原則) ?構(gòu)成了反女性就業(yè)歧視的基礎(chǔ)性規(guī)范。在此基礎(chǔ)上，中國(guó)建立起了反女性就業(yè)歧視的法律制度，與此相關(guān)的法律規(guī)定散見于不同的法律中，其內(nèi)容主要包括兩個(gè)方面，一是關(guān)于反女性就業(yè)歧視的一般性法律規(guī)定，二是關(guān)于女性就業(yè)保護(hù)的特殊規(guī)定。
(一)平等保護(hù)與反女性就業(yè)歧視的一般性法律規(guī)定
1.平等保護(hù)與反女性就業(yè)歧視的一般性法律規(guī)定概述
關(guān)于平等保護(hù)與反女性就業(yè)歧視法律制度，首先規(guī)定在1992年10月1日起實(shí)施的《婦女權(quán)益保障法》(2005年修訂)之中。該法確認(rèn)婦女的平等勞動(dòng)權(quán)利，【21】將男女平等憲法原則轉(zhuǎn)化為法律上的權(quán)利。其次，1995年1月1日起實(shí)施的《勞動(dòng)法》確立了適用于全體勞動(dòng)者的“平等就業(yè)權(quán)”，【22】同時(shí)禁止基于性別的就業(yè)歧視，【23】并特別規(guī)定婦女的平等就業(yè)權(quán)利，即“除國(guó)家規(guī)定的不適合婦女的工種或者崗位外，不得以性別為由拒絕錄用婦女或者提高對(duì)婦女的錄用標(biāo)準(zhǔn)。”【24】再次，2008年1月1日起開始施行的《就業(yè)促進(jìn)法》第26條確立勞動(dòng)者享有平等就業(yè)機(jī)會(huì)的權(quán)利，【25】該法第27條還重申，國(guó)家保障婦女享有與男子平等的勞動(dòng)權(quán)利；用人單位招用人員，除國(guó)家規(guī)定的不適合婦女的工種或者崗位外，不得以性別為由拒絕錄用婦女或者提高對(duì)婦女的錄用標(biāo)準(zhǔn)。最后，《勞動(dòng)法》第46條和《婦女權(quán)益保障法》第24條均對(duì)男女同工同酬作出明確規(guī)定。這表明，中國(guó)建立了“反就業(yè)歧視制度+婦女就業(yè)特殊保障”二元體系，凸顯了中國(guó)對(duì)反女性就業(yè)歧視的高度重視。
然而，上述法律只含有反就業(yè)歧視的含義，并沒有明確界定就業(yè)歧視的概念，因此受到一些批評(píng)。不過，有學(xué)者在對(duì)《勞動(dòng)法》界定的基于性別的就業(yè)歧視行為【26】、《就業(yè)促進(jìn)法》界定歧視的定義【27】、1958年《就業(yè)和職業(yè)歧視公約》對(duì)歧視的定義【28】、美國(guó)1964年《民權(quán)法》關(guān)于歧視的定義【29】等進(jìn)行比較研究后，認(rèn)為上述四部法律關(guān)于就業(yè)歧視的定義方式是一致的，均包括三個(gè)要素：第一，勞動(dòng)者具有某種法定的禁止歧視事由；第二，用人單位實(shí)施了歧視行為如拒絕錄用或提高錄用標(biāo)準(zhǔn)、解雇、或區(qū)別、優(yōu)惠等行為；第三，歧視行為是基于勞動(dòng)者具有某種法定的禁止歧視事由作出，兩者之間存在聯(lián)系。因此，《勞動(dòng)法》對(duì)“歧視”一詞的界定方式與發(fā)達(dá)國(guó)家與國(guó)際勞工公約不存在明顯差別?！?0】而由于《婦女公約》關(guān)于歧視的定義沿襲《就業(yè)和職業(yè)歧視公約》中的歧視定義，因此可以推定我國(guó)《勞動(dòng)法》對(duì)歧視的定義方式與人權(quán)公約的定義方式不存在明顯差異。
當(dāng)然，上述法律關(guān)于就業(yè)歧視的定義對(duì)司法實(shí)踐的指引并不充分，導(dǎo)致對(duì)就業(yè)歧視的認(rèn)定和法律救濟(jì)均存在不確定因素。為解決這一問題，有學(xué)者主張?jiān)谖覈?guó)未來(lái)立法中應(yīng)明確界定就業(yè)歧視的構(gòu)成要件及其判斷標(biāo)準(zhǔn)?！?1】筆者以為，在我國(guó)現(xiàn)行法律制度下，在立法上明確規(guī)定就業(yè)歧視的概念及其判斷標(biāo)準(zhǔn)不失為一種務(wù)實(shí)的選擇。
2.基于性別的就業(yè)歧視是我國(guó)法定的禁止事由之一
關(guān)于法定的禁止就業(yè)歧視事由，雖然《勞動(dòng)法》與《就業(yè)促進(jìn)法》的規(guī)定有所不同，但是禁止基于性別的就業(yè)歧視事由為這兩部法律所涵蓋。1995年《勞動(dòng)法》第12條所規(guī)定的四種禁止就業(yè)歧視事由以憲法為立法基礎(chǔ)，并受到《就業(yè)和職業(yè)歧視公約》【32】的影響。尤其是《勞動(dòng)法》第13條以專門條款闡釋反性別就業(yè)歧視，凸顯了我國(guó)對(duì)婦女就業(yè)權(quán)利保護(hù)的高度關(guān)注。不過，《勞動(dòng)法》規(guī)定的四種禁止就業(yè)歧視事由，被普遍認(rèn)為范圍過窄，該法律規(guī)定招致諸多批評(píng)。對(duì)此，2007年《就業(yè)促進(jìn)法》擴(kuò)大了禁止就業(yè)歧視事由，該法第3條的規(guī)定（“勞動(dòng)者就業(yè)，不因民族、種族、性別、宗教信仰等不同而受歧視”），通過使用“等”這個(gè)詞語(yǔ)，采用開放式列舉方式規(guī)定禁止就業(yè)歧視事由，建立概括性的反就業(yè)歧視制度。在此制度下，禁止就業(yè)歧視的法定事由可以說超過了《就業(yè)和職業(yè)歧視公約》規(guī)定的禁止歧視事由。該法第27條至第31條具體規(guī)定了五種反就業(yè)歧視事由，即禁止歧視婦女、少數(shù)民族勞動(dòng)者、殘疾人、傳染病病原攜帶者、進(jìn)城就業(yè)的農(nóng)村勞動(dòng)者。而對(duì)于體貌特征(如容貌、體重、身高、年齡)等是否應(yīng)納入《就業(yè)促進(jìn)法》中的“等”規(guī)定的禁止就業(yè)歧視事由，并無(wú)明確規(guī)定。有研究認(rèn)為，概括性不等于無(wú)限制擴(kuò)大，為避免以平等對(duì)待之名，過度干預(yù)引發(fā)差別對(duì)待，應(yīng)進(jìn)一步明確反就業(yè)歧視的制度邊界。【33】司法實(shí)踐中，法院對(duì)此也持謹(jǐn)慎和保守態(tài)度。【34】由此可見，概括性的反就業(yè)歧視制度保護(hù)范圍得到了擴(kuò)展，但同時(shí)也導(dǎo)致法律的不確定性，為防止由此帶來(lái)的問題，需要澄清“等”的含義。
(二)反女性就業(yè)歧視的特別法律規(guī)定
反女性就業(yè)歧視的特別法律規(guī)定主要涉及對(duì)家庭和母親提供特別保護(hù)、對(duì)禁忌從事的勞動(dòng)范圍的規(guī)定。以下分別介紹。
1.對(duì)生育母親的特別保護(hù)
在就業(yè)領(lǐng)域，基于生育原因?qū)D女的歧視既存在于求職過程中，也存在于雇用關(guān)系的終止。因此，采取措施保障懷孕和哺乳期女職工就業(yè)并消除基于生育原因的就業(yè)歧視是反女性就業(yè)歧視制度的不可或缺的組成部分。針對(duì)就業(yè)領(lǐng)域生育歧視問題，《經(jīng)社文公約》第10條和《婦女公約》第11條等國(guó)際法依據(jù)，在就業(yè)領(lǐng)域反生育歧視發(fā)揮著重要作用?！?5】此外，國(guó)際勞工組織2000年《生育保護(hù)公約》(第183號(hào))進(jìn)一步明確規(guī)定，在產(chǎn)假期間，新生兒母親享有免于解雇和就業(yè)歧視以及產(chǎn)后返回原工作崗位的權(quán)利，即女職工在懷孕期間、產(chǎn)假期間、在因懷孕或分娩而引起患病、并發(fā)癥或有并發(fā)癥危險(xiǎn)的情況下的休假期間、在其重返工作崗位后國(guó)家法律或條例規(guī)定的一段時(shí)間內(nèi)，雇主與該女職工解除雇用關(guān)系是不合法的?！?6】由此可見，禁止基于生育的就業(yè)歧視和解雇是反女性就業(yè)歧視的重要組成部分。
在中國(guó)，《勞動(dòng)法》(1995年)、《婦女權(quán)益保障法》(1992年通過、2005年修正)、《勞動(dòng)合同法》(2007年6月29日通過、2012年12月28日修正)、《社會(huì)保險(xiǎn)法》(2011年7月1日起施行)、《女職工勞動(dòng)保護(hù)特別規(guī)定》(2012年4月28日實(shí)施)【37】等為女職工就業(yè)提供較為全面的法律保護(hù)，保障生育女職工就業(yè)并消除基于生育原因的就業(yè)歧視。第一，《勞動(dòng)法》第29條與《勞動(dòng)合同法》第42條都禁止用人單位在女職工孕期、產(chǎn)期和哺乳期與其解除勞動(dòng)合同；此外《女職工勞動(dòng)保護(hù)特別規(guī)定》第5條也規(guī)定：“用人單位不得因女職工懷孕、生育、哺乳降低其工資、予以辭退、與其解除勞動(dòng)或聘用合同”。第二，對(duì)于勞動(dòng)合同期滿而哺乳期未滿的女職工，其勞動(dòng)關(guān)系順延至哺乳期滿?！?8】第三，《女職工勞動(dòng)保護(hù)特別規(guī)定》第6條規(guī)定，女職工在孕期不能適應(yīng)原勞動(dòng)的，用人單位應(yīng)當(dāng)根據(jù)醫(yī)療機(jī)構(gòu)的證明，予以減輕勞動(dòng)量或者安排其他能夠適應(yīng)的勞動(dòng)；對(duì)懷孕7個(gè)月以上的女職工，用人單位不得延長(zhǎng)勞動(dòng)時(shí)間或者安排夜班勞動(dòng)，并應(yīng)當(dāng)在勞動(dòng)時(shí)間內(nèi)安排一定的休息時(shí)間；懷孕女職工在勞動(dòng)時(shí)間內(nèi)進(jìn)行產(chǎn)前檢查，所需時(shí)間計(jì)入勞動(dòng)時(shí)間。第四，參照國(guó)際勞工組織2000年《生育保護(hù)公約》關(guān)于產(chǎn)假期限的規(guī)定，《女職工勞動(dòng)保護(hù)特別規(guī)定》將生育產(chǎn)假假期從先前的90天延長(zhǎng)到98天，【39】并享有產(chǎn)假期間生育津貼?！?0】
婦女在產(chǎn)假期間，依據(jù)生育保險(xiǎn)享有生育津貼是我國(guó)《社會(huì)保險(xiǎn)法》確立的一項(xiàng)制度，用人單位必須參加。生育保險(xiǎn)費(fèi)用由用人單位繳納、女職工個(gè)人不承擔(dān)費(fèi)用的繳納。因此，對(duì)于“未參加生育保險(xiǎn)的”，應(yīng)當(dāng)追究相關(guān)單位的法律責(zé)任，由此造成的后果不應(yīng)當(dāng)歸屬于女職工本人，而應(yīng)當(dāng)由用人單位直接承擔(dān)。關(guān)于產(chǎn)假期間的生育津貼，已經(jīng)參加生育保險(xiǎn)的，按照用人單位上年度職工月平均工資的標(biāo)準(zhǔn)由生育保險(xiǎn)基金支付；未參加生育保險(xiǎn)的，按照女職工產(chǎn)假前工資的標(biāo)準(zhǔn)由用人單位支付。這些規(guī)定對(duì)于保障女職工生育期間的經(jīng)濟(jì)收入來(lái)源以及母親和兒童生活水平具有重要意義。
2.對(duì)家庭的特別保護(hù)
傳統(tǒng)上，女性承擔(dān)著較多的撫育子女和家庭照顧責(zé)任。自20世紀(jì)70年代以來(lái)，女性就業(yè)率在勞動(dòng)力市場(chǎng)日漸提高，此外，社會(huì)的發(fā)展與進(jìn)步也對(duì)婦女的期望越來(lái)越高，使得女性的社會(huì)角色與家庭角色的沖突逐漸成為女性就業(yè)歧視的一個(gè)主要原因。為消除這種現(xiàn)象，《經(jīng)社文公約》第10條第1款規(guī)定，“應(yīng)給予家庭盡可能廣泛的保護(hù)和幫助”，《婦女公約》第11條第2款第3項(xiàng)要求締約國(guó)鼓勵(lì)提供必要的支持性社會(huì)服務(wù)，特別是通過促進(jìn)建立和發(fā)展兒童保育設(shè)施，確保父母能兼顧家庭義務(wù)與工作責(zé)任并參與公共生活；此外，《婦女公約》承認(rèn)母親的社會(huì)功能，并確認(rèn)“養(yǎng)育子女是男女和整個(gè)社會(huì)的共同責(zé)任”，【41】要求父親承擔(dān)養(yǎng)育嬰幼兒的責(zé)任。
對(duì)家庭的特別保護(hù)，主要體現(xiàn)了家庭角色的性別平等。2016年1月1日起，修訂后的《人口與計(jì)劃生育法》生效，中國(guó)開始實(shí)施全面二孩政策，并規(guī)定符合法律、法規(guī)規(guī)定生育子女的夫妻，可以獲得延長(zhǎng)生育假的獎(jiǎng)勵(lì)。據(jù)此，全國(guó)已有29個(gè)省份修訂了計(jì)劃生育條例，生育獎(jiǎng)勵(lì)假可從30天到80天不等?！?2】雖然這種制度安排有助于女性撫育子女、協(xié)調(diào)家庭與工作關(guān)系，但從長(zhǎng)遠(yuǎn)看可能會(huì)強(qiáng)化婦女在就業(yè)市場(chǎng)上的弱勢(shì)地位。進(jìn)而延長(zhǎng)的產(chǎn)假、勞動(dòng)禁忌、生育保險(xiǎn)繳費(fèi)都可能會(huì)加重用人單位對(duì)女職工的歧視和排斥，阻礙男女平等就業(yè)的實(shí)現(xiàn)。雖然許多省份規(guī)定了新生兒父親護(hù)理假，關(guān)注到了父親的家庭責(zé)任，有利于消除家庭和就業(yè)性別歧視，但它尚未上升轉(zhuǎn)化為國(guó)家層面上的法定權(quán)利。
(三)女職工禁忌從事的勞動(dòng)范圍的變動(dòng)
女職工禁忌從事的勞動(dòng)范圍，也稱為女職工的保護(hù)性標(biāo)準(zhǔn)。世界各國(guó)通常都會(huì)制定保護(hù)性標(biāo)準(zhǔn)禁止女性從事特定勞動(dòng)，其初衷是為了避免各種不良勞動(dòng)條件及各種職業(yè)危害對(duì)婦女的身體健康產(chǎn)生不良影響，因?yàn)榕缘纳頇C(jī)能和身體結(jié)構(gòu)與男子不同。國(guó)際勞工組織在建立之初就高度關(guān)注婦女保護(hù)性標(biāo)準(zhǔn)，在1919年《夜間工作公約》中禁止婦女從事夜間工作。然而，隨著科技的進(jìn)步、社會(huì)的發(fā)展以及保護(hù)性標(biāo)準(zhǔn)對(duì)女性就業(yè)機(jī)會(huì)的限制，世界范圍內(nèi)對(duì)保護(hù)性標(biāo)準(zhǔn)與女性就業(yè)機(jī)會(huì)的限制及其與非歧視原則的沖突等問題進(jìn)行了有益的討論，國(guó)際勞工組織也對(duì)影響女性就業(yè)機(jī)會(huì)的保護(hù)性條款進(jìn)行了反思和衡量?！?3】如1990年修訂后的《夜間工作公約》既適用于男性，也適用于女性；【44】再如1971年的《苯公約》規(guī)定，女性“被證明懷孕或是在哺乳期的母親，不能被雇用從事能使其接觸苯和含苯的產(chǎn)品的工作”，【45】即僅禁止孕婦和哺乳期母親，而不是限制所有女性。相應(yīng)地，許多國(guó)家都對(duì)影響婦女就業(yè)機(jī)會(huì)的保護(hù)性條款進(jìn)行了反思與修改。這與《婦女公約》第11條第3款反映出對(duì)保護(hù)性措施的謹(jǐn)慎態(tài)度密切相關(guān)，它要求與該公約第11條所包含的內(nèi)容有關(guān)的保護(hù)性法律，應(yīng)根據(jù)科技知識(shí)定期審查，必要時(shí)應(yīng)加以修訂、廢止或推廣。
中國(guó)政府對(duì)女職工實(shí)行特別保護(hù)政策，明確規(guī)定禁止女職工從事某些工作不構(gòu)成就業(yè)歧視。中國(guó)《勞動(dòng)法》第13條與《就業(yè)促進(jìn)法》第27條均規(guī)定，國(guó)家規(guī)定的不適合婦女的工種或者崗位，可以以性別為由拒絕錄用婦女。如《勞動(dòng)法》第59條規(guī)定，禁止安排女職工從事礦山井下的勞動(dòng)。隨著對(duì)保護(hù)性標(biāo)準(zhǔn)與非歧視原則關(guān)系認(rèn)識(shí)的加深，2012年中國(guó)修訂《女職工勞動(dòng)保護(hù)特別規(guī)定》，調(diào)整了女職工禁忌從事的勞動(dòng)范圍，并將其放在附錄加以列示，這對(duì)于社會(huì)各界，尤其是用人單位和女職工本人了解相關(guān)規(guī)定，保護(hù)女職工，維護(hù)其相應(yīng)權(quán)利都具有現(xiàn)實(shí)意義。這些規(guī)定突出了孕期和哺乳期的保護(hù)，擴(kuò)大了孕期和哺乳期禁忌從事的勞動(dòng)范圍，同時(shí)也縮小了經(jīng)期禁忌從事的勞動(dòng)范圍。
綜上所述，中國(guó)已經(jīng)建立起反女性就業(yè)歧視法律制度，其中不僅包括平等保護(hù)與反女性就業(yè)歧視的一般性法律規(guī)定，而且包括反女性就業(yè)歧視的特別法律規(guī)定，如采取特別保護(hù)措施、延長(zhǎng)產(chǎn)假期限、調(diào)整女職工禁忌從事的勞動(dòng)范圍等。這些都體現(xiàn)出對(duì)《經(jīng)社文公約》和《婦女公約》義務(wù)的切實(shí)履行。
三、對(duì)女性就業(yè)歧視的法律救濟(jì)途徑
依據(jù)中國(guó)現(xiàn)行法律規(guī)定，對(duì)女性就業(yè)歧視的法律救濟(jì)分為兩種：一種是對(duì)女性在求職過程中遭遇到的歧視提供救濟(jì)，另一種是對(duì)女性在職業(yè)過程中遭遇到的歧視提供救濟(jì)。
(一)對(duì)女性在求職過程中遭遇到歧視的法律救濟(jì)
目前，中國(guó)已在立法上承認(rèn)針對(duì)反就業(yè)歧視提起的訴訟，司法開始適度干預(yù)。2008年1月1日起開始實(shí)施的《就業(yè)促進(jìn)法》賦予受到就業(yè)歧視的勞動(dòng)者享有訴權(quán)，“違反本法規(guī)定，實(shí)施就業(yè)歧視的，勞動(dòng)者可以向人民法院提起訴訟。”【46】這里的“就業(yè)歧視”指的是“用人單位招用人員、職業(yè)中介機(jī)構(gòu)從事職業(yè)中介活動(dòng)”時(shí)實(shí)施的就業(yè)歧視【47】；“勞動(dòng)者”是指“在勞動(dòng)力市場(chǎng)中求職但尚未和用人單位建立勞動(dòng)關(guān)系的勞動(dòng)者”【48】，即在求職過程中遭遇歧視的勞動(dòng)者。
提起就業(yè)歧視訴訟，勞動(dòng)者應(yīng)符合下列條件：在法定勞動(dòng)年齡內(nèi)(男16-60歲，女16-55歲)【49】、具有勞動(dòng)能力、擁有中華人民共和國(guó)國(guó)籍的中國(guó)公民。超過法定退休年齡的勞動(dòng)者和用人單位之間建立的是勞務(wù)關(guān)系，而不是勞動(dòng)關(guān)系【50】，因此拒絕招用法定退休年齡以上的人不構(gòu)成就業(yè)歧視。外國(guó)人在中國(guó)就業(yè)、我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)、香港地區(qū)、澳門地區(qū)居民在大陸就業(yè)，實(shí)行就業(yè)許可制度，因此拒絕招用也一般不構(gòu)成就業(yè)歧視?！?1】
國(guó)家公務(wù)員以及參照實(shí)行公務(wù)員制度的事業(yè)單位與社會(huì)團(tuán)體的職員不是《勞動(dòng)法》上界定的“勞動(dòng)者”?！?2】求職者向人民法院提起歧視訴訟時(shí)，應(yīng)根據(jù)《公務(wù)員法》相關(guān)規(guī)定提起行政訴訟。實(shí)踐中，我國(guó)法院受理的類似訴訟，均歸于行政訴訟，如被稱為“中國(guó)乙肝歧視第一案”的張先著訴蕪湖市人事局公務(wù)員招考行政錄用決定案?！?3】
《就業(yè)促進(jìn)法》傾向于將就業(yè)歧視納入侵權(quán)行為，但《侵權(quán)責(zé)任法》以過錯(cuò)責(zé)任為基本歸責(zé)原則，設(shè)定無(wú)過錯(cuò)責(zé)任須有立法明文規(guī)定。對(duì)此，全國(guó)人大常委會(huì)法制工作委員會(huì)人員在一本著作中解釋說，關(guān)于就業(yè)歧視的救濟(jì)渠道，只規(guī)定了就業(yè)歧視的受害人可以向法院提起訴訟的司法救濟(jì)措施，并依法追究所涉法律責(zé)任，如責(zé)令改正、要求賠禮道歉、請(qǐng)求侵權(quán)損害賠償?shù)??！?4】雖然該解釋屬于學(xué)理解釋，但前述法律責(zé)任形式與目前司法實(shí)踐中實(shí)施就業(yè)歧視的民事法律責(zé)任形式大體相符。【55】
(二)對(duì)女性在職業(yè)過程中所遭遇歧視的法律救濟(jì)
依據(jù)《勞動(dòng)法》和《勞動(dòng)合同法》，與用人單位建立勞動(dòng)關(guān)系的勞動(dòng)者，其受到的歧視為職業(yè)歧視?！?6】依據(jù)《勞動(dòng)法》第77條規(guī)定，用人單位與勞動(dòng)者發(fā)生勞動(dòng)爭(zhēng)議，當(dāng)事人可以依法申請(qǐng)調(diào)解、仲裁、提起訴訟，也可以協(xié)商解決，它要求勞動(dòng)仲裁或訴訟均以所涉糾紛屬于“勞動(dòng)爭(zhēng)議”為前提，但《勞動(dòng)法》并沒有界定勞動(dòng)爭(zhēng)議的范圍，因此是否將職業(yè)歧視爭(zhēng)議納入勞動(dòng)爭(zhēng)議存有疑問。現(xiàn)實(shí)情況是，《勞動(dòng)法》的下位規(guī)范、1993年《企業(yè)勞動(dòng)爭(zhēng)議處理?xiàng)l例》所規(guī)定的勞動(dòng)爭(zhēng)議范圍沒有納入職業(yè)歧視糾紛?！?7】因此，可以說《勞動(dòng)法》是否設(shè)定職業(yè)歧視的民事責(zé)任存在疑問，即便勞動(dòng)者勝訴，法院對(duì)受歧視的勞動(dòng)者提供救濟(jì)存在不確定因素。【58】
此外，關(guān)于勞動(dòng)仲裁，首先救濟(jì)形式有限，尤其是無(wú)法裁定給予歧視受害者精神損害賠償；其次，《勞動(dòng)爭(zhēng)議調(diào)解仲裁法》規(guī)定仲裁時(shí)效為1年，相對(duì)于一般民事訴訟的2年時(shí)效，提高了歧視受害人的維權(quán)門檻；最后，鑒于對(duì)仲裁裁決仍可起訴，平白增加一道程序，增大了歧視受害者的維權(quán)成本。
四、中國(guó)反女性就業(yè)歧視面臨的主要挑戰(zhàn)及其對(duì)策性建議
(一)中國(guó)反女性就業(yè)歧視的主要挑戰(zhàn)
1.女性的經(jīng)濟(jì)機(jī)會(huì)有待進(jìn)一步提升
綜上前述，為消除對(duì)女性的就業(yè)歧視，中國(guó)已建立起實(shí)施平等保護(hù)與非歧視原則的法律制度并采取相關(guān)的平權(quán)措施，取得了積極成效。2015年9月國(guó)務(wù)院新聞辦公室發(fā)表的《中國(guó)性別平等與婦女發(fā)展》白皮書顯示，2013年全國(guó)女性就業(yè)人數(shù)為34，640萬(wàn)人，占社會(huì)總就業(yè)人數(shù)的45%。【59】就女性就業(yè)結(jié)構(gòu)而言，最新一期中國(guó)婦女社會(huì)地位調(diào)查數(shù)據(jù)顯示，她們?cè)诘谝?、二、三產(chǎn)業(yè)的比重分別為45.3%、14.5%、40.2%，呈現(xiàn)出女性就業(yè)結(jié)構(gòu)不斷改善的趨勢(shì)?！?0】然而，依據(jù)2015年《全球性別差距報(bào)告》的數(shù)據(jù)，盡管中國(guó)女性與男性享有平等的教育機(jī)會(huì)(初等教育和高等教育均超過1，識(shí)字率為0.96)，但中國(guó)職業(yè)女性在相似工作崗位上的收入僅相當(dāng)于男性收入的65%，在立法官員、高級(jí)官員與經(jīng)理等高級(jí)職位中的比例為20%左右。這種趨勢(shì)與世界其他國(guó)家的情形基本一致，說明女性的經(jīng)濟(jì)機(jī)會(huì)較為落后是一個(gè)全球性問題，有待進(jìn)一步提升?！?1】
2.女性的就業(yè)機(jī)會(huì)面臨風(fēng)險(xiǎn)
最新一期中國(guó)婦女社會(huì)地位調(diào)查數(shù)據(jù)發(fā)現(xiàn)，最近三年，高層人才所在單位中，20.6%存在“只招男性或同等條件下優(yōu)先招用男性”的情況；30.8%存在“同等條件下男性晉升比女性快”的情況；47.0%存在“在技術(shù)要求高、有發(fā)展前途的崗位上男性比女性多”的情況?！?2】這些數(shù)據(jù)表明，基于性別的就業(yè)和職業(yè)歧視是一種既存的社會(huì)現(xiàn)象，女性職業(yè)層次較低確是不爭(zhēng)的事實(shí)，而較低的職業(yè)層次反過來(lái)導(dǎo)致較低的勞動(dòng)報(bào)酬。另外，針對(duì)職業(yè)晉升機(jī)會(huì)的性別歧視也進(jìn)一步加劇了女性勞動(dòng)者長(zhǎng)期處于較低的職業(yè)層次的狀況。此外，根據(jù)國(guó)際勞工組織2015發(fā)布的《世界就業(yè)與發(fā)展展望》報(bào)告，女性高失業(yè)率和低就業(yè)率仍然是國(guó)際社會(huì)勞動(dòng)力就業(yè)的主要問題【63】，這也是我國(guó)女性就業(yè)面臨的風(fēng)險(xiǎn)。
3.新生兒父親護(hù)理假制度在國(guó)家立法層面上缺失
在我國(guó)生育產(chǎn)假制度中，沒有納入家庭角色的性別平等因素，片面強(qiáng)調(diào)母親在養(yǎng)育嬰幼兒方面的家庭責(zé)任，忽略父親的責(zé)任，沒有建立父親育護(hù)理假制度，不利于消除就業(yè)性別歧視?！?4】這在客觀上把家庭中的性別不平等擴(kuò)展到社會(huì)領(lǐng)域，同時(shí)產(chǎn)假、勞動(dòng)禁忌、生育保險(xiǎn)繳費(fèi)成本等加重用人單位對(duì)女職工的排斥和歧視，在某種程度上阻卻了男女平等就業(yè)的實(shí)現(xiàn)?！?5】尤其是2016年起中國(guó)實(shí)施全面二孩政策，絕大多數(shù)省份都修訂了計(jì)生條例，延長(zhǎng)生育獎(jiǎng)勵(lì)假，這種制度安排短期內(nèi)有助于嬰幼兒母親撫育子女、協(xié)調(diào)家庭與工作關(guān)系，但從長(zhǎng)遠(yuǎn)看或許將強(qiáng)化婦女在就業(yè)市場(chǎng)上的弱勢(shì)地位。同時(shí)，雖然多數(shù)省份計(jì)生條例規(guī)定了期限各異的新生兒父親護(hù)理假，但尚未上升轉(zhuǎn)化為國(guó)家層面立法。因此，應(yīng)通過國(guó)家層面立法將獎(jiǎng)勵(lì)性措施轉(zhuǎn)化為法定權(quán)利，確立新生兒父親在照顧妻子與撫育嬰幼兒方面的家庭責(zé)任，以實(shí)現(xiàn)育兒假政策的性別平等。
(二)對(duì)策性建議
針對(duì)上述主要挑戰(zhàn)，本文認(rèn)為應(yīng)從以下三個(gè)方面采取對(duì)策性建議。
第一，通過立法進(jìn)一步明確地界定就業(yè)歧視。我國(guó)已在多部法律法規(guī)中規(guī)定反對(duì)就業(yè)歧視，但由于這些法律規(guī)定只是含有反對(duì)就業(yè)歧視的含義，沒有明確規(guī)定就業(yè)歧視的概念，因此對(duì)女性就業(yè)歧視以及基于生育的就業(yè)和職業(yè)歧視的認(rèn)定和法律救濟(jì)均存在不確定因素，難以充分保障其權(quán)利。在我國(guó)未來(lái)制定反就業(yè)歧視法時(shí)，應(yīng)在法律上明確界定就業(yè)歧視的定義及其判斷標(biāo)準(zhǔn)，完善我國(guó)反女性就業(yè)歧視法律制度，為當(dāng)事人權(quán)利救濟(jì)明確實(shí)體法和程序法上的依據(jù)。
第二，采取性別就業(yè)配額制，有效消除就業(yè)與職業(yè)晉升機(jī)會(huì)中的性別歧視。【66】《經(jīng)社文公約》要求締約國(guó)對(duì)經(jīng)濟(jì)和社會(huì)權(quán)利承擔(dān)起“最大限度地利用其可利用之資源”“逐漸實(shí)現(xiàn)”的義務(wù)，其中包括人人在其所在職業(yè)中有適當(dāng)提級(jí)的同等機(jī)會(huì)，不應(yīng)受除資歷和能力外其他考慮的限制。另外，2004 年消除對(duì)婦女歧視委員會(huì)“第25號(hào)一般性建議”提出，公約的目的不限于形式上的平等，而是追求婦女實(shí)質(zhì)上的平等，為實(shí)現(xiàn)這一目標(biāo)，締約國(guó)應(yīng)采取有效的暫行特別措施，如定向征聘、雇傭和晉升，以及與一定時(shí)期有關(guān)的數(shù)額指標(biāo)和配額制等。從國(guó)內(nèi)法淵源來(lái)看，我國(guó)《婦女權(quán)益保障法》規(guī)定國(guó)家采取必要措施，逐步完善保障婦女權(quán)益的各項(xiàng)制度，消除對(duì)婦女一切形式的歧視。雖然沒有明確何為必要措施，但是可以理解為針對(duì)歧視現(xiàn)象采取積極行動(dòng)措施的一種法律導(dǎo)向，現(xiàn)有反歧視法律為配額制糾偏行動(dòng)的采用預(yù)留了制度空間。
第三，努力消除基于生育原因?qū)ε缘木蜆I(yè)歧視。首先，應(yīng)在國(guó)家層面通過立法確立男性在照顧妻子和撫育嬰幼兒的家庭責(zé)任，以保障父母育兒假政策中的性別平等并加強(qiáng)非歧視原則，實(shí)現(xiàn)男女兩性在職場(chǎng)工作中的機(jī)會(huì)平等和家務(wù)勞動(dòng)中的責(zé)任分擔(dān)。具體而言，首先，將各省人口與計(jì)劃生育條例中的父親護(hù)理假上升轉(zhuǎn)化為國(guó)家立法層面上的法定權(quán)利，由此彌補(bǔ)我國(guó)法律中新生兒父親護(hù)理假的缺位。其次，建議在作為《社會(huì)保險(xiǎn)法》的配套法規(guī)的《生育保險(xiǎn)辦法》中，將父親護(hù)理假納入生育保險(xiǎn)待遇范圍，并對(duì)父親護(hù)理假的天數(shù)和津貼標(biāo)準(zhǔn)作出統(tǒng)一規(guī)定。最后，對(duì)用人單位繳納的生育保險(xiǎn)費(fèi)用予以國(guó)家補(bǔ)貼。在生育保險(xiǎn)制度下，國(guó)家采取對(duì)婦女的特殊保護(hù)政策，要求用人單位為女職工繳納生育保險(xiǎn)費(fèi)用，這被視為增大了公司的成本。從某種程度上講，它阻礙了用人單位招用女員工的積極性，固化了婦女在就業(yè)市場(chǎng)上的弱勢(shì)地位。為消除此種影響，建議國(guó)家采取特殊稅收政策，對(duì)用人單位的這部分支出進(jìn)行補(bǔ)貼，以消除用人單位在招用過程中對(duì)女性的歧視，并保證用人單位在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下進(jìn)行公平競(jìng)爭(zhēng)。
?。ɡ钗飨迹袊?guó)社會(huì)科學(xué)院國(guó)際法研究所副研究員）
注釋：
①1958年《就業(yè)和職業(yè)歧視公約》第1條。
?、趨⒁奌enrik Karl Nielsen，“The Concept of Discrimination in ILO Conventions No.111”，3 International and Comparative Law Quarterly(1994)p.827，830.轉(zhuǎn)引自閻天：《重思中國(guó)反就業(yè)歧視法的當(dāng)代興起》，載《中外法學(xué)》2012年第3期，第563頁(yè)。
③同上注，第561頁(yè)。
?、軈⒁奒.杰維茨基：《工作權(quán)和工作中的權(quán)利》，載［挪］A.艾德、C.克洛斯、A.羅薩斯主編：《經(jīng)濟(jì)、社會(huì)和文化權(quán)利教程》(修訂第2版)，中國(guó)人權(quán)研究會(huì)組織翻譯，四川出版集團(tuán)、四川人民出版社2004年版，第184頁(yè)。
⑤《經(jīng)濟(jì)、社會(huì)和文化權(quán)利公約》第2條第2款。
?、蕖督?jīng)濟(jì)、社會(huì)和文化權(quán)利公約》第6條、第7條。
?、撸蹔W］曼弗雷德?諾瓦克：《國(guó)際人權(quán)制度導(dǎo)論》，柳華文譯、孫世彥校，北京大學(xué)出版社2010年版，第78頁(yè)。
?、郕orome J.Shestack，Human Rights in International Law：Legal and Policy Issues，Volume II，(Oxford：Clarendon Press，1984)，載同注④書，第182頁(yè)。
⑨《消除對(duì)婦女一切形式歧視公約》第11條規(guī)定的同工同酬權(quán)利直接與國(guó)際勞工組織《同工同酬公約》(第100號(hào))中的規(guī)定相聯(lián)系。在消除對(duì)婦女歧視委員會(huì)通過的第13號(hào)一般性建議中，國(guó)家被鼓勵(lì)批準(zhǔn)國(guó)際勞工組織第100號(hào)公約，以便充分實(shí)施《消除對(duì)婦女一切形式歧視公約》。參見瓦莉瑞?L?伍斯特維爾德：《婦女與就業(yè)》，載［美］凱利?D?阿斯金、［美］多蘿安?M?科尼格編：《婦女與國(guó)際人權(quán)法》(第一卷，婦女的人權(quán)問題概述)，黃列、朱曉晴譯，三聯(lián)書店2007年版，第398頁(yè)。
?、鈪⒁娚献ⅲ?98頁(yè)。
?同上注，第384頁(yè)。
?Sara Hossain，“Equality in the Home：Women's Rights and Personal Laws in South Asia”，in Rebecca J.Cook ed.,Human Rights of Women：National and International Perspectives,1994,p.465，468.
?同注⑦，第78頁(yè)。
?理查德?吉森：《德國(guó)婦女的社會(huì)權(quán)利：國(guó)際與歐盟框架》，載李西霞、麗狄婭?R.芭斯塔?弗萊納主編：《婦女社會(huì)權(quán)利的保護(hù)：國(guó)際法與國(guó)內(nèi)法視角》(上)，社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社2013年版，第39頁(yè)。
?經(jīng)濟(jì)、社會(huì)和文化權(quán)利委員會(huì)第3號(hào)一般性意見，第1段。
?《消除對(duì)婦女一切形式歧視公約》第3條。
?同上注。
?中國(guó)政府在2001年3月27日批準(zhǔn)《經(jīng)濟(jì)、社會(huì)和文化權(quán)利國(guó)際公約》時(shí)，對(duì)該公約第8條第1款(甲)項(xiàng)關(guān)于自由組建和參加工會(huì)的規(guī)定發(fā)表聲明：“中華人民共和國(guó)政府對(duì)《經(jīng)濟(jì)、社會(huì)和文化權(quán)利國(guó)際公約》第八條第1款(甲)項(xiàng)，將依據(jù)《中華人民共和國(guó)憲法》、《中華人民共和國(guó)工會(huì)法》、《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)法》等法律的有關(guān)規(guī)定辦理。”對(duì)于人大常委會(huì)的這項(xiàng)聲明，當(dāng)時(shí)正在舉行的九屆人大四次會(huì)議全國(guó)人大新聞發(fā)言人解釋為：“第八條第1款(甲)項(xiàng)是關(guān)于勞動(dòng)者組織和參加工會(huì)的權(quán)利，中國(guó)的《憲法》、《工會(huì)法》、《勞動(dòng)法》等法律有效地保障了中國(guó)工人全面參與政治、經(jīng)濟(jì)、社會(huì)和文化生活的權(quán)利，包括組織和參加工會(huì)的權(quán)利。從中華人民共和國(guó)建立以來(lái)，中國(guó)的勞動(dòng)者就依據(jù)這些法律組織和參加工會(huì)。全國(guó)人大常委會(huì)批準(zhǔn)《公約》時(shí)作出的聲明表明，中國(guó)政府將繼續(xù)依據(jù)中國(guó)的《憲法》、《工會(huì)法》、《勞動(dòng)法》等法律的有關(guān)規(guī)定，保障勞動(dòng)者組織和參加工會(huì)的權(quán)利。”此外，中國(guó)政府在1980年11月4日批準(zhǔn)《消除對(duì)婦女一切形式歧視公約》時(shí)發(fā)表聲明，中國(guó)政府不接受公約第29條第1款的約束。
?［加］麗貝卡•J.庫(kù)克：《婦女的國(guó)際人權(quán)法：前進(jìn)之路》，載［加］麗貝卡•J.庫(kù)克編著：《婦女的人權(quán)——國(guó)家和國(guó)際的視角》，黃列譯，中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社2001年版，第7-30頁(yè)。
?《憲法》第33條規(guī)定：“中華人民共和國(guó)公民在法律面前一律平等”；第48條規(guī)定：“中華人民共和國(guó)婦女在政治的、經(jīng)濟(jì)的、文化的、社會(huì)的和家庭的生活等各方面享有同男子平等的權(quán)利”，“國(guó)家保護(hù)婦女的權(quán)利和利益，實(shí)行男女同工同酬，培養(yǎng)和選撥婦女干部”。
【21】《婦女權(quán)益保障法》第22條。
【22】《勞動(dòng)法》第3條。
【23】《勞動(dòng)法》第12條規(guī)定：“勞動(dòng)者就業(yè)，不因民族、種族、性別、宗教信仰不同而受歧視”。
【24】《勞動(dòng)法》第13條規(guī)定：“婦女享有與男子平等的就業(yè)權(quán)利。在錄用職工時(shí)，除國(guó)家規(guī)定的不適合婦女的工種或者崗位外，不得以性別為由拒絕錄用婦女或者提高對(duì)婦女的錄用標(biāo)準(zhǔn)”。
【25】《就業(yè)促進(jìn)法》第3條規(guī)定：“勞動(dòng)者依法享有平等就業(yè)和自主擇業(yè)的權(quán)利。”
【26】《勞動(dòng)法》第13條規(guī)定：“不得以性別為由拒絕錄用婦女或者提高對(duì)婦女的錄用標(biāo)準(zhǔn)”。
【27】《就業(yè)促進(jìn)法》第27條重申《勞動(dòng)法》第13條規(guī)定的內(nèi)容，并規(guī)定：“不得以是傳染病病原攜帶者為由拒絕錄用”。
【28】《消除就業(yè)和職業(yè)歧視公約》第1條將歧視界定為，“基于種族、膚色、性別、宗教、政治見解、民族血統(tǒng)或社會(huì)出身等原因……的任何區(qū)別、排斥或優(yōu)惠”。
【29】美國(guó)1964年《民權(quán)法》第7篇將歧視界定為“由于個(gè)人的種族、膚色、宗教信仰、性別或民族出身而舍棄、拒絕雇傭或解雇該人”，轉(zhuǎn)引見閻天文，同注②，第561頁(yè)。
【30】參見注②，第561頁(yè)。
【31】謝增毅：《美英兩國(guó)就業(yè)歧視構(gòu)成要件比較：兼論反就業(yè)歧視法發(fā)展趨勢(shì)及我國(guó)的立法選擇》，載《中外法學(xué)》2008年第4期，第629頁(yè)。
【32】2006年1月12日，中國(guó)正式批準(zhǔn)1958年《消除就業(yè)歧視和職業(yè)歧視公約》。
【33】粟瑜、王全興：《意大利勞動(dòng)法一般平等待遇制度剖析及其借鑒——兼論我國(guó)反就業(yè)歧視范圍的擴(kuò)大與控制》，載《西南民族大學(xué)學(xué)報(bào)》(人文社會(huì)科學(xué)版)2016年第6期，第89頁(yè)；另參見閻天：《重思中國(guó)反就業(yè)歧視法的當(dāng)代興起》，同注②，第563頁(yè)。
【34】參見林嘉、楊飛：《完善勞動(dòng)就業(yè)權(quán)法律保障研究》，載《政治與法律》2013年第4期，第7頁(yè)。
【35】K.弗勒斯泰爾、M.謝寧：《婦女》，載［挪］A.艾德、C.克洛斯、A.羅薩斯主編，同注④書，第281頁(yè)。
【36】2000年《生育保護(hù)公約》(第183號(hào))第4條、第5條、第8條和第9條。
【37】1988年7月21日國(guó)務(wù)院發(fā)布的《女職工勞動(dòng)保護(hù)規(guī)定》同時(shí)廢止。
【38】依據(jù)《勞動(dòng)合同法》第45條規(guī)定，勞動(dòng)合同期滿，有該法第42條規(guī)定情形之一的，如女職工在哺乳期的，勞動(dòng)合同應(yīng)當(dāng)延續(xù)至哺乳期滿。
【39】“國(guó)務(wù)院法制辦負(fù)責(zé)人就《女職工勞動(dòng)保護(hù)特別規(guī)定》答記者問”：“《女職工勞動(dòng)保護(hù)規(guī)定》規(guī)定的女職工產(chǎn)假為90天，《勞動(dòng)法》規(guī)定為不少于90天。根據(jù)征求意見的情況，從有利于女職工身體恢復(fù)和母乳喂養(yǎng)的角度，《規(guī)定》參照國(guó)際勞工組織有關(guān)公約關(guān)于“婦女須有權(quán)享受不少于14周的產(chǎn)假”的規(guī)定，將生育產(chǎn)假假期延長(zhǎng)至14周(即98天)”，2016年5月7日訪問。
【40】參見《社會(huì)保險(xiǎn)法》第53-56條；《女職工勞動(dòng)保護(hù)特別規(guī)定》第8條。
【41】《消除對(duì)婦女一切形式歧視公約》序言及第5條。
【42】《29省份已推行新計(jì)生條例 生育獎(jiǎng)勵(lì)假有望從30天增加至80天 產(chǎn)假最長(zhǎng)的可申請(qǐng)休一年》，2016年10月9日訪問。
【43】Lance Compa，“International Labour Standards and Instruments of Recourse for Working Women”，(1992)17 Yale Journal of International Law，p.157.
【44】Night Work Convention of 1990(No.171)，Article 1(b).
【45】Benzene Convention of 1971(No.136)，Article 11(1).
【46】《就業(yè)促進(jìn)法》第62條。
【47】《就業(yè)促進(jìn)法》第26條。
【48】同注【34】，第3頁(yè)。
【49】參見勞動(dòng)和社會(huì)保障部辦公廳《關(guān)于落實(shí)在就業(yè)政策考核指標(biāo)幾個(gè)具體問題的函》(勞社廳［2003］227號(hào))。
【50】參見《勞動(dòng)合同法》第44條第2款規(guī)定，“勞動(dòng)者開始依法享受基本養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇的，勞動(dòng)合同終止”；《勞動(dòng)合同法實(shí)施條例》第21條規(guī)定，“勞動(dòng)者達(dá)到法定退休年齡的，勞動(dòng)合同終止”；《最高人民法院關(guān)于審理勞動(dòng)爭(zhēng)議案件適用法律若干問題的解釋(三)》(法釋［2010］12號(hào))第1條規(guī)定，“勞動(dòng)者以用人單位未為其辦理社會(huì)保險(xiǎn)手續(xù)，且社會(huì)保險(xiǎn)經(jīng)辦機(jī)構(gòu)不能補(bǔ)辦導(dǎo)致其無(wú)法享受社會(huì)保險(xiǎn)待遇為由，要求用人單位賠償損失而發(fā)生爭(zhēng)議的，人民法院應(yīng)予受理”。
【51】參見勞動(dòng)部、公安部、外交部、對(duì)外貿(mào)易經(jīng)濟(jì)合作部《外國(guó)人在中國(guó)就業(yè)管理規(guī)定》(1996年1月22日頒布，1996年5月1日起實(shí)施)；勞動(dòng)和社會(huì)保障部《臺(tái)灣香港澳門居民在內(nèi)地就業(yè)管理規(guī)定》(2005年6月14日頒布，2005年10月1日起實(shí)施)。
【52】參見勞動(dòng)部《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中國(guó)人民共和國(guó)勞動(dòng)法〉若干問題的意見》(勞部發(fā)［1995］309號(hào))。
【53】安徽省蕪湖市新蕪區(qū)人民法院行政判決書(2003)新行初字11號(hào)。
【54】參見信春鷹主編：《中華人民共和國(guó)就業(yè)促進(jìn)法釋義》，法律出版社2007年版，第179頁(yè)。
【55】參見注【34】，第10-11頁(yè)。
【56】參見注【34】，第3頁(yè)。
【57】《企業(yè)勞動(dòng)爭(zhēng)議處理?xiàng)l例》第2條規(guī)定的勞動(dòng)爭(zhēng)議包括：(1)因企業(yè)開除、除名、辭退職工和職工辭職、自動(dòng)離職發(fā)生的爭(zhēng)議；(2)因執(zhí)行國(guó)家有關(guān)工資、保險(xiǎn)、福利、培訓(xùn)、勞動(dòng)保護(hù)的規(guī)定發(fā)生的爭(zhēng)議；(3)因履行勞動(dòng)合同發(fā)生的爭(zhēng)議；(4)法律、法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)依照本條例處理的其他勞動(dòng)爭(zhēng)議。
【58】參見注②，第567頁(yè)。
【59】參見國(guó)務(wù)院新聞辦公室網(wǎng)站，2016年8月25日訪問。
【60】全國(guó)婦聯(lián)、國(guó)家統(tǒng)計(jì)局：《第三期中國(guó)婦女社會(huì)地位調(diào)查主要數(shù)據(jù)報(bào)告》(2011年10月21日)，載中國(guó)網(wǎng)，2016年8月28日訪問。
【61】參見《〈2015年全球性別差距報(bào)告〉：全球女性薪酬水平落后男性十年》，載中國(guó)社會(huì)科學(xué)網(wǎng)，2016年8月29日訪問。
【62】參見注【60】。
【63】ILO，World Employment and Social Outlook：Trends 2015，International Labour Office，Geneve，2015.
【64】參見蔣永萍：《社會(huì)性別視角下的生育保險(xiǎn)制度改革與完善》，載《婦女研究論叢》2013年第1期，第50頁(yè)。
【65】參見李西霞：《生育產(chǎn)假制度發(fā)展的國(guó)外經(jīng)驗(yàn)及其啟示意義》，載《北京聯(lián)合大學(xué)學(xué)報(bào)》(人文社會(huì)科學(xué)版)2016年第1期，第104-105頁(yè)。
【66】參見賀玲：《論中國(guó)勞動(dòng)力市場(chǎng)職業(yè)晉升機(jī)會(huì)性別歧視的治理路徑》，載李西霞、麗狄婭•R.芭斯塔•弗萊納主編書，同注?，第870-879頁(yè)。
Abstrac：In order to eliminate discrimination against women in employment around the world，the United Nations has adopted a series of international human rights conventions.As a contracting party to relevant human rights conventions，China has actively fulfilled its obligations and established a legal system concerning antidiscrimination against women in employment.However，there are still challenges，which requires improving this legal system by legislation.
(責(zé)任編輯葉傳星)
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